CC BY
21DOI 10.47643/1815-1329_2022_8_78 УДК 347.45.47
ПРАВОВОЙ СТАТУС АДВОКАТОВ И НОТАРИУСОВ КАК ЭСКРОУ-АГЕНТОВ В ГЕРМАНИИ The Legal Status of Attorney and Notary as Escrow Agents in Germany
СОБОЛЕВА Марина Юрьевна,
магистр программы «Адвокат по гражданским и уголовным делам»
НИУ ВШЭ, консультант Организационно-аналитического управления Правительства Москвы,
109382, Россия, г. Москва, пр-т 40 лет Октября, 36.
E-mail:myusoboleva@yandex.ru;
Soboleva Marina Yuryevna,
Master's Degree in Master's program 'Civil and Criminal Defense Lawyer'
HSE, Oonsultant of the Organizational and Analytical Department of the Government of Moscow,
Moscow, pr-t 40 let Oktyabrya, 36.
E-mail:myusoboleva@yandex.ru
Краткая аннотация: В настоящей статье исследуется институт эскроу, существующий в системе права Германии, анализируется регулирование деятельности адвокатов и нотариусов в качестве эскроу-агентов Германии, а также обозначаются основные проблемы, выявленные правоприменительной практикой Германии, которые необходимо учитывать, развивая институт эскроу в России.
Abstract: This paper seeks to research attorney's and notary's activities in the sphere of escrow by a comparative analyzing of German legislation, court practice and doctrine.
Ключевые слова: эскроу, эскроу-агент, адвокат, нотариус, «Treuhand», «Anderkonto». Keywords: escrow, escrow-agent, attorney, notary, «Treuhand», «Anderkonto».
Для цитирования: Соболева М.Ю. Правовой статус адвокатов и нотариусов как эскроу-агентов в Германии // Аграрное и земельное право. 2022. № 8(212). С. 78-80. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2022_8_78.
For citation: Soboleva M. Yu. The legal status of attorney and notary as escrow agents in Germany // Agrarian and Land Law. 2022. No. 8(212). pp. 78-80. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2022_8_78.
Статья поступила в редакцию: 28.06.2022
В связи с реформой гражданского законодательства в российский правопорядок был введен институт эскроу, что породило активную дискуссию, касающуюся его применения на практике. В настоящее время к эскроу обращаются преимущественно в сфере строительства многоквартирных жилых домов. Однако условное депонирование может применяться в разных сферах, в частности в деятельности адвоката и нотариуса.
Несмотря на то, что нормы отечественного гражданского законодательства не ограничивают круг лиц, способных выполнять деятельность эскроу-агентов, на данный момент в России в качестве эскроу-агента выступает преимущественно банк. Вместе с тем адвокаты и нотариусы являются другим примером «авторитетных лиц», к которым участники гражданских правоотношений могли бы обращаться. В связи с этим представляется необходимым обращение к правопорядку Германии, опыт которого показывает эффективность выполнения функций эскроу-агентов именно адвокатами и нотариусами.
В системе законодательства Германии институт эскроу как таковой отсутствует. Он выражен через конструкцию обязательственного права «Treuhand», которая также на нормативном уровне не закреплена.
Как отмечается в доктрине, несмотря на то, что термин «Treuhand» имеет немецкое происхождение, у него отсутствует единственное, общепризнанное значение, и он может обозначать широкий круг понятий. Если обратиться к его дословному переводу, то он звучит как «верная рука». С правовой точки зрения данный термин является обобщающим по отношению ко всем возможным вариациям доверительного управления. Ни в английском языке, ни в русском подобрать единый эквивалент данному термину невозможно.
Treuhänder - другое сложнопереводимое правовое понятие, что обуславливается его производностью от слова Treuhand. На английский язык Treuhänder обычно переводят как трасти (trustee) [15, с.7]. Однако в связи с тем, что «Treuhand» переводить как доверительное управление и одновременно с этим понимать под ним институт английского права, является неверным, на трасти (trustee) должно распространяться аналогичное понимание. Таким образом, в случае перевода Treuhänder как трасти (trustee), сугубо английская правовая категория под ним предусматриваться не должна.
Очень общее и одновременно с этим наиболее точное определение Treuhänder - это характеристика его как лица, создавшего и управляющего Treuhand [15, с.5]. Переводить Treuhänder как эскроу-агент является возможным в том случае, если он выполняет такие функции. В иных случаях понятие эскроу-агент является слишком узким.
Для осуществления функций эскроу-агента необходимо открытие специального счета Treuhandkonto. С переводом данного термина также имеют место некоторые сложности. В юридических англо-немецких словарях его переводят как счет эскроу [14, с. 1078]. Однако здесь возникает уже обозначенная проблема. В связи с неопределенностью понятия Treuhand в немецкой литературе предлагается использовать данный термин все же более абстрактно, понимая, что он используется для различных групп доверительных отношений, предусматривающих открытие счета [13].
Anderkonto - разновидность счета условного депонирования Treuhandkonto, относящегося к открытым счетам (offenen Treuhandkonten). При открытом счете условного депонирования доверительные отношения четко определяются. В отличие от закрытого счета (verdeokte Treuhandkonto) в учетной записи к счету Anderkonto указываются имена сторон и эскроу-агента, а также цель открытия счета.
Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Указанное разделение следует из деления Treuhand на открытый (offene), о котором заранее известно третьим лицам, и закрытый (verdeckte), в котором учредитель доверительного управления остается неизвестным другим участникам имущественного оборота [12, с.45]. Anderkonto является одной из наиболее востребованных разновидностей Treuhandkonto, но не единственной. Так, существуют такие виды Treuhandkonten, как счет арендного депозита (Mietkautionskonto) или счета застройщиков (Konten von Bauträgern) [13].
Счета Anderkonto предназначены для лиц, относящихся к строго определенным профессиональным группам, таких как юристы, нотариусы, патентные поверенные, аудиторы и некоторые другие. Лица, не входящие в установленные профессиональные группы, открыть такой счет не могут [13].
Таким образом, в праве Германии достаточно четко очерчена правовая конструкция, соответствующая по своему функциональному назначению условному депонированию.
В связи с отсутствием отдельного регулирования правового статуса эскроу-агента в Германии, соответственно, нет требований, предъявляемых к лицам, выполняющих функции эскроу-агентов. Однако тот факт, что деятельность по условному депонированию осуществляется через счет Anderkonto, который, в свою очередь, могут открыть определенные лица, входящие в строго обозначенные профессиональные сообщества, свидетельствует об ограничении возможности любых лиц выполнять роль эскроу-агента. Считается, что в Германии в качестве Treuhänder выступают, как правило, юристы [15, с.5]. Это соответствует основополагающему критерию сущности статуса эскроу-агента - нейтральность, независимость лица.
В соответствии с § 43 а Закона об адвокатуре Германии (Bundesrechtsanwaltsordnung) [1] и § 4 Кодекса профессиональной этики адвоката Германии (Berufsordnung für Rechtsanwälte) [2] адвокат обязан полученные от лица денежные средства либо немедленно перевести лицу, имеющему право на их получение, либо открыть счет эскроу (Anderkonto).
Счет Anderkonto может быть индивидуальным (Einzelanderkonto) и коллективным (Sammelanderkonto). По общему правилу адвокаты обязаны хранить средства клиента на индивидуальном счете. Коллективный счет используется для хранения средств различных лиц. Допускается хранение на нем суммы, не превышающей 15 000 евро на одного доверителя, в течение одного месяца [2].
В любом правопорядке при осуществлении адвокатом своей деятельности уделяется пристальное внимание нормам профессиональной этики. При выполнении адвокатом функций эскроу-агента особенно подчеркивается недопустимость конфликта интересов. Проблема с конфликтом интересов при осуществлении эскроу-агентом своей деятельности имеет место в связи с наличием отношений «двойного агентирования», что не укладывается в классическую концепцию агентских отношений. При обращении к адвокату этот момент несколько осложняется тем, что адвокат ранее мог представлять интересы одной из сторон, соответственно, впоследствии при осуществлении деятельности как эскроу-агента действовать преимущественно в ее интересах. В связи с этим необходимо проанализировать судебную практику Германии для обозначения некоторых проблем, с которыми адвокаты сталкиваются в процессе осуществления деятельности эскроу-агента.
Так, в одном деле судом рассматривалась ситуация, когда адвокат перевел бенефициару денежные средства, не удостоверившись окончательно в том, что было исполнено условие, позволяющее осуществить подобное. В качестве условия устанавливалась необходимость внесения в Реестр записи о земельном залоге. Судом было отмечено, что из предоставленного адвокату письма, которое тот принял в качестве подтверждения выполненного условия, не следует даже то, что была подана заявка на регистрацию. Таким образом, суд указал, что адвокат ненадлежащим образом выполнил возложенную на него договором обязанность по проверке оснований для передачи денежных средств [8] .
Ответственность адвоката за нарушение своих обязанностей может доходить вплоть до уголовной. В случае если адвокат злоупотребляет своими полномочиями путем распоряжения активами другого лица, что приводит к материальному ущербу, то он понесет наказание в виде лишения свободы, что следует из § 266 Уголовного кодекса Федеративной республики Германии (Strafgesetzbuch) [6]. Обвинительный приговор ведет к «исключению из юридической профессии» в соответствии с § 114 Закона об адвокатуре Германии (Bundesrechtsanwaltsordnung) [1].
В другом деле судом было установлено нарушение обязанности лояльности адвоката, выступающего в качестве эскроу-агента. Как указал суд, адвокат, который позволяет себе переводить переданные на депонирование денежные средства на личный счет, а также не готов, и не может в любой момент полностью выплатить соответствующую сумму, злоупотребляет доверием и нарушает обязанность лояльности [7].
Иной пример, на который стоит обратить внимание - ситуация, когда адвокату были переданы денежные средства, лишь часть которых он впоследствии выплатил определенному лицу и не через счет Anderkonto. В связи с этим суд указал на то, что адвокат виновно нарушил требование добросовестно выполнять свою профессиональную деятельность в соответствии с § 43 Закона об адвокатуре в Германии (Bundesrechtsanwaltsordnung) и показал себя недостойным уважения и доверия, присущих адвокатскому статусу [11].
Таким образом, к адвокатам помимо мер гражданской и уголовной ответственности применяются санкции, предусмотренные §§ 113, 114 Закона об адвокатуре Германии (Bundesrechtsanwaltsordnung) в виде «исключения из профессии».
Депонирование нотариусом регулируется §§ 57-62 Закона о нотариальном удостоверении (Beurkundungsgesetz). Нормы, регулирующие Notaranderkonto, содержатся в § 58 [3]. Так, в п.1 указывается, что нотариус обязан немедленно перевести вверенные ему денежные средства на специальный счет Notaranderkonto [3]. Счет нотариуса (Notaranderkonto) является счетом Anderkonto и, соответственно, разновидностью Treuhandkonto. Нотариус обязан осуществить распоряжение этими средствами только в том случае, если заинтересованные стороны дали соответствующие инструкции.
Также в соответствии с § 23 Федерального положения о нотариате Германии (Bundesnotarordnung, BNotO) [4] нотариусы несут ответственность за прием денег, ценных бумаг и ценностей, которые были переданы им участниками для хранения или передачи третьим лицам.
В Германии нотариусы осуществляют свою деятельность в соответствии с Правилами нотариального делопроизводства
(Dienstordnung für Notarinnen und Notare) [5]. Правилами устанавливается более детальный порядок регулирования деятельности нотариусов. Так, например, нотариусы в Германии ведут реестр счетов условного депонирования, возлагается обязанность вести список кредитных организаций, в которых открыты счета условного депонирования, отдельно список счетов, по которым расчет произведен [5].
Что касается обязанностей нотариуса, то они в целом соответствуют обязанностям эскроу-агента в странах общего права, например, добросовестное исполнение нотариусом своих обязанностей. В деле BGH, 30.04.2008 - III ZR 262/07 судом было указано, что привлечение помощников для осуществления деятельности, не освобождает нотариуса от обширных организационных и контрольных обязанностей, выполняемых им в качестве эскроу-агента [9]. Также нотариус не имеет право депонировать денежные средства на счете Notaranderkonto при отсутствии инструкций от сторон. В деле BGH, 16.02.2017 - V ZB 181/15 суд указал, что если средства были получены на счет Notaranderkonto, а нотариус не получил соответствующих инструкций, то он должен немедленно вернуть их выплатившему лицу. Он не имеет права хранить полученную сумму без инструкций и выплачивать ее каким-либо способом [10].
Подводя итог анализу института эскроу и деятельности эскроу-агентов в Германии, необходимо отметить, что в Германии эскроу выражается через конструкцию доверительного управления Treuhand, являющуюся институтом обязательственного права. Это осуществляется путем использования счета Anderkonto, для которого характерны некоторые особенности и специальные правила ведения.
Деятельность адвокатов и нотариусов в качестве эскроу-агентов, подробно регламентирована, что способствует эффективной реализации института условного депонирования на практике и позволяет адвокатам и нотариусам успешно выполнять свои функции.
В целом выполнение адвокатами и нотариусами деятельности в качестве агента при условном депонировании, с одной стороны, соответствует общим обязанностям и принципам, составляющих сущность правовой природы эскроу-агента. С другой стороны, их профессиональный статус влечет соблюдение дополнительных ограничений и выполнение требований, нарушение которых наказывается не только в рамках гражданского и уголовного законодательства, но и профессиональным сообществом. Это создает дополнительные гарантии для сторон, обращающихся к адвокату и нотариусу как к эскроу-агентам. При развитии института условного депонирования в России важно учитывать накопленный немецким правопорядком опыт реализации адвокатами и нотариусами функций эскроу-агентов. В первую очередь необходимо обратить внимание на то, каким образом их деятельность урегулирована на нормативном уровне, а также, анализируя проблемы, с которыми сталкиваются адвокаты и нотариусы как эскроу-агенты, попытаться предотвратить их возникновение.
Библиогра фия:
1. Bundesrechtsanwaltsordnung // V. v. 01.08.1959 BGBl. I S. 565; zuletzt geändert durch Artikel 3 G. v. 22.12.2020 BGBl. I S. 3320 Geltung ab 01.01.1964.
2. Berufsordnung für Rechtsanwälte // Erlassen von der Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer Zuletzt geändert durch Beschluss vom 06.05.2019, BRAKMitt. 2019, 245. Para 4.
3. Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513), das zuletzt durch Artikel 13 des Gesetzes vom 30. November 2019 (BGBl. I S. 1942) [Elektronische resource] // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/beurkg/ (дата обращения: 21.06.2022).
4. Bundesnotarordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 303-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, die zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 30. November 2019 (BGBl. I S. 1942) [Elektronische resource] // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bnoto/ (дата обращения: 21.05.2022).
5. Dienstordnung für Notarinnen und Notare [Elektronische resource] // URL: https://www.notar.de/der-notar/berufsrecht/dienstordnung (дата обращения: 21.06.2022).
6. Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. März 2021 (BGBl. I S. 333) [Elektronische resource] // URL://www.gesetze-im-internet.de/stgb/BJNR001270871.html (дата обращения: 21.06.2022).
7. BGH, 29.04.1960 - 4 StR 544/59 [Elektronische resource] // URL://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=29.04.1960&Aktenzeichen=4%20StR%20544/59 (дата обращения: 21.06.2022).
8. OLG Düsseldorf 06.04.2005 - 24 U 211/04 [Elektronische resource] // URL://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=0LG%20D%FCsseldorf&Datum=06.04.2005&Aktenzeichen (дата обращения: 21.06.2022).
9. BGH, Beschluss vom 30. 4. 2008 - III ZR 262/07; OLG Frankfurt a. M. [Elektronische resource] // URL: https://lexetius.com/2008,1196 (дата обращения:
21.06.2022).
10. BGH, Beschluss vom 16. 2. 2017 - V ZB 181/15 [Elektronische resource] // URL: https://lexetius.com/2017,500 (дата обращения: 21.06.2022).
11. AGH NRW v. 06.09.2019 - 2 AGH 1/19 [Elektronische resource] // URL://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=AGH%20Nordrhein-Westfalen&Datum=06.09.2019&Aktenzeichen=2%20AGH%201%2F19 (дата обращения: 21.06.2022).
12. Суханов Е.А. О доверительном управлении имуществом как обязательственно-правовом способе осуществления права собственности // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 11. С. 44 - 56.
13. Harders D. Treuhand und Anderkonto. In: Derleder P., Knops KO., Bamberger H. (eds) Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht. Springer, Berlin, Heidelberg [Elektronische resource] // URL://doi.org/10.1007/978-3-540-76645-2_41 (дата обращения: 21.06.2022).
14. Nguyen N.H. Essential 25000 English-German Law Dictionary // Nam H Nguyen. 2018. - 5596 p.
15. Stark S.A. Hidden Treuhand: How Corporations and Individuals Hide Assets and Money // Universal-Publishers. 2009. - 296 p.
References:
1. Bundesrechtsanwaltsordnung // V. v. 01.08.1959 BGBl. I S. 565; zuletzt geändert durch Artikel 3 G. v. 22.12.2020 BGBl. I S. 3320 Geltung ab 01.01.1964.
2. Berufsordnung für Rechtsanwälte // Erlassen von der Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer Zuletzt geändert durch Beschluss vom 06.05.2019, BRAKMitt. 2019, 245. Para 4.
3. Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513), das zuletzt durch Artikel 13 des Gesetzes vom 30. November 2019 (BGBl. I S. 1942) [Elektronische resource] // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/beurkg/ (access date: 21.06.2022).
4. Bundesnotarordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 303-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, die zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 30. November 2019 (BGBl. I S. 1942) [Elektronische resource] // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bnoto/ (access date: 21.05.2022).
5. Dienstordnung für Notarinnen und Notare [Elektronische resource] // URL: https://www.notar.de/der-notar/berufsrecht/dienstordnung (access date: 21.06.2022).
6. Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. März 2021 (BGBl. I S. 333) [Elektronische resource] // URL://www.gesetze-im-internet.de/stgb/BJNR001270871.html (access date: 21.06.2022).
7. BGH, 29.04.1960 - 4 StR 544/59 [Elektronische resource] // URL://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=29.04.1960&Aktenzeichen=4%20StR%20544/59 (access date: 21.06.2022).
8. OLG Düsseldorf 06.04.2005 - 24 U 211/04 [Elektronische resource] // URL://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=0LG%20D%FCsseldorf&Datum=06.04.2005&Aktenzeichen (access date: 21.06.2022).
9. BGH, Beschluss vom 30. 4. 2008 - III ZR 262/07; OLG Frankfurt a. M. [Elektronische resource] // URL: https://lexetius.com/2008,1196 (access date:: 21.06.2022).
10. BGH, Beschluss vom 16. 2. 2017 - V ZB 181/15 [Elektronische resource] // URL: https://lexetius.com/2017,500 (access date: 21.06.2022).
11. AGH NRW v. 06.09.2019 - 2 AGH 1/19 [Elektronische resource] // URL://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=AGH%20Nordrhein-Westfalen&Datum=06.09.2019&Aktenzeichen=2%20AGH%201%2F19 (access date: 21.06.2022).
12. Sukhanov E.A. Entrusted Property Management as the Method of Enjoyment of Ownership under the Law of Obligations // Herald of the Economic Justice in the Russian Federation. 2017. № 11. P. 44 - 56.
13. Harders D. Treuhand und Anderkonto. In: Derleder P., Knops KO., Bamberger H. (eds) Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht. Springer, Berlin, Heidelberg [Elektronische resource] // URL://doi.org/10.1007/978-3-540-76645-2_41 (access date: 21.06.2022).
14. Nguyen N.H. Essential 25000 English-German Law Dictionary // Nam H Nguyen. 2018. - 5596 p.
15. Stark S.A. Hidden Treuhand: How Corporations and Individuals Hide Assets and Money // Universal-Publishers. 2009. - 296 p.
