CC BY
79Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
DOI 10.47643/1815-1337_2020_10_6
ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ: ПРОБЛЕМА ТИПОЛОГИЗАЦИИ И ТРАКТОВКИ ГРУЗДЕВ Владимир Сергеевич,
кандидат юридических наук,
Председатель правления Общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России». E-mail: vsgruzdev@yandex.ru
Краткая аннотация: В статье анализируется проблематика уточнения признаков и характеристик одного из популярных направлений современной юридической мысли, которое получило обобщенное наименование правовой реализм. Исследование фокусируется на анализе проблемы множественности трактовок реализма и размывании границ этого направления, а также вызванного этим сужения проблемы правового реализма до региональных ракурсов.
Abstract: The article analyzes the problem of clarifying the features and characteristics of one of the popular trends in modern legal thought, which has received the generalized name of legal realism. The research focuses on the analysis of the problem of multiple interpretations of realism and the blurring of the boundaries of this direction, as well as the resulting narrowing of the problem of legal realism to regional perspectives.
Ключевые слова: правовой реализм, понятие права, социальная реальность, нормативность, американский правовой реализм, скандинавский правовой реализм, право как факт, право как ценность.
Keywords: legal realism, concept of law, social reality, normativity, American legal realism, Scandinavian legal realism, law as fact, law as value.
Одной из ключевых и сквозных проблем юридической науки является определение «неизменных принципов для всякого положительного законодательства» [2, с. 252]. Кантовская формула основывалась на модели трансцедентально-критической философии и в этом смысле является идеалистической конструкцией. Но вместе с тем по своей сути она оказывается наиболее емким и не утрачивающим актуальности лейтмотивом всей философии права и юридической теории, как идеалистического, так и эмпирического плана. В многочисленных вариантах обсуждения правовой проблематики по-разному видятся философам и юристам лишь способы решения этой задачи. Одни выводят эти принципы из метафизических начал, другие фокусируются на эмпирических данных и фактических закономерностях, но вместе с тем идея остается общей как для тех, так и для других. В.А. Лекторский, анализируя проблемы гносеологии, отмечает появление в наше время особого феномена, который обозначается им, как «реалистический поворот» [3, с. 21].
Г. С. Александр, сравнивая американский и скандинавский правовой реализм, пишет: «Как говорится, мы все сейчас реалисты» [5, р. 131]. Другой исследователь Б. Лейтер начинает исследование проблематики правового реализма с предпосылки, что «мы все сейчас реалисты», через расшифровку которой обсуждает содержание и специфику этого движения [10, р. 267-268]. Д. У. Сингер пишет: «Все основные современные школы мысли в значительной степени являются продуктами правового реализма. В какой-то степени мы все теперь реалисты» [14]. Аналогичные взгляды приводятся в работах Б. Бикса [6, р. 165], У. Твининга [15, р. 343], Д. Г. Шлегеля [13, р. 459], Л. Вейнберг [16, р. 805].
В наше время чрезвычайно популярными стали разнообразные версии эмпирических исследований права. Процесс этот начался давно. Ещё историческая школа права заявляла о необходимости связать право с жизнью, а уже с середины XIX в. одной из основных познавательных теоретико-методологических установок стал реализм, на основе развития которого появилось
множество разнообразный версий правового реализма. Отличительной чертой реалистических по своим основным установкам правовых концепций является онтологизация социального опыта или социальных отношений, которые рассматриваются, во-первых, как независимая от человеческого сознания сфера бытия и, во-вторых, в этом качестве они рассматриваются как более достоверный источник права, чем рациональные построения. Последнее оценивается так или иначе как инертный фактор -формализм или господство концептуализма, который ограничивает возможности права, игнорирует связь права и социального развития, а нередко трактуется и как ошибочный путь права.
Соотношение рационалистического и эмпирического в конкретных версиях реалистических концепций далеко неоднородно. Поэтому критически следует оценивать популярные утверждения о правовом реализме как самодостаточном феномене. В действительности правовой реализм становится понятным лишь в контексте прояснения особенностей той или иной школы реалистического плана и набора их основных идей и установок. Немецкий правовой реализм или европейские варианты дисциплинарного оформления социологии права, хотя и являлись источником вдохновения заокеанских коллег, но отнюдь не тождественны идеям американских реалистов. Классические варианты правового реализма, например, правовые взгляды Р. Иеринга отличаются от реалистических установок М. Вебера и Е. Эрлиха. Или же скандинавский правовой реализм тоже рассматривается как региональный вариант, созвучный уже американским реалистам. Например, трактовка права как социального факта, характерная для скандинавской версии правового реализма, отнюдь не исчерпывает и не совпадает с формулами классических правовых реалистов. Трактовка права как социального факта концентрируется на принципиальной социологической формуле о внутренних закономерностях протекания социальных процессов, в соответствии с чем право трактуется как множество социальных фактов так или иначе участвующих в вероятности определенного социального действия. Но это «чистый» социологизм, не обращающий вни-
Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
мание на историческое и культурное содержание. Социальный факт противопоставляется ценности.
К. Оливекрона, хотя и объявляет себя реалистом по мировоззрению, отвергает «мистицизм» в праве в любой форме и на этой основе он отмежевывается от взглядов американских реалистов, ссылающихся на О.В. Холмса о том, что право является предсказанием социального поведения. К. Оливекро-на задается вопросом, «делает ли законодатель прогнозы относительно действий судей, когда он устанавливают правила? - и отвечает - Конечно, нет. Они регулируют дальнейшие действия судей» [11, р. 214]. Для скандинавского правоведа право представляет собой набор «независимых императивов», т. е. образцов поведения, которые не навязываются кем-либо, но сформулированы в императивной форме для того, чтобы вызвать идею о том, что определенные направления действий должны безусловно выполняться. Такие независимые императивы управляют деятельностью как должностных лиц, так и других людей. А права и обязанности — это просто термины, используемые законом как удобный способ установления моделей поведения. Они существуют только в воображении.
К. Оливекрона не отрицает полезности понятий «права» и «обязанности» как предмета юридической техники. Он даже предусмотрительно пишет, что право «является простым термином для реальных ситуаций, в которых в силу определенных правил, закрепленных силой, определенные действия приводят к определенным последствиям», «право собственности — это не то же самое, что фактическое пользование имуществом» [11, р. 77-78, 118].
Австрийский правовед М. Потакс смешивает все виды правового реализма, выдвигая в качестве критерия типоло-гизации этого направления трактовку права как факта. Он, в частности, пишет: «Понятие права реалистической правовой теории намеревается обойтись без критикуемых как метафизические понятийных определенностей нормативных феноменов и сделать своим предметом «право как факт». В этом отношении право понимается уже не как совокупность правил, а напротив, как множество (существующих) фактов. При этом существенным для правового реализма является то, как судьи фактически принимают решения» [12, S. 36]. Такая позиция явно неточна, так как основывается лишь рассмотрении всех вариантов правового реализма лишь сквозь призму преимущественно скандинавской версии. Скандинавский правовой реализм является лишь региональным срезов общей проблематики, но не как ни критерием оценки.
Новым как само это обозначение реализма, так сам прием, вообще то, не является. И даже явно странным является отсутствие у современных реалистов, в течение всего ХХ в., исторического анализа их «изобретения». В этой связи следует отметить одно весьма важное обстоятельство. Первыми реа-
листами были, конечно же, софисты, и, собственно говоря, реализм, как философское направление, был хорошо известен в античности. При этом, если возрожденный реализм софистов в XIX в., отличался по некоторым характеристикам от своего античного предшественника, то, например, гипертрофированный вариант скандинавского правового реализма или нового правового реализма все больше тяготеет именно к античному варианту. Б.Н. Чичерин, характеризуя взгляды софистов, писал: «Софисты отказали от исследования верховных начал бытия, они отрицали само их существование и все свое внимание устремили на изучение частностей, признавая за истину одно только явление, насколько оно есть и пока оно есть. Это то, что в настоящее время называется реализмом. Но софисты в самом явлении видели одну только осязательную, материальную сторону, отвергая истину явлений другого рода, явлений духовного мира. У них реализм получил односторонний характер, он перешел в чистый материализм» [4, с. 48].
Один из основателей реалистического движения в юридической науке последних двух столетий Р. Иеринг как раз признавал реальность не только социальных фактов, но и явлений духовного мира, в частности, идеи права как культурной цели человечества. В его интерпретации не просто цель, а разумная цель является источником всего права, не говоря уже о значении культуры и нравственности в формировании права и правопорядка, о которых о не раз заявлял. В.С. Горбань справедливо указывает на то, что «двухполюсная модель справедливости в правовой теории Р. Иеринга включает в себя два типа ценностных индикаторов: свободный индивидуум и человеческое общество, разделённое на государства (общество толковалось Р. Иерингом с точки зрения идеи человечества). Последнее рассматривалось как воплощение всех людей и осуществляемой ими культуры» [1, с. 84].
Правовые взгляды О.В. Холмса подверглись в последующем весьма односторонним и зачастую неточным интерпретациям. Выхватив из контекста соответствующих идей и мировоззрения этот юриста одну фразу о том, что «право - это деятельность судов и ничего более», комментаторы его взглядов отчаянно стали соединять философию прагматизма и тот тезис, доводя его до радикального эмпиризма и материализма. Правовые взгляды реалиста О.В. Холмса были значительно более глубокими и содержательными. Он совсем не отрицал значение нравственности в праве, напротив, утверждал, что история права - это история нравственной судьбы человечества. Так, в тексте доклада 1885 г. с незатейливым названием «Право» он, в частности, писал: «Для него [юриста] история - это не меньше, чем истории нравственной жизни его народа. Для него каждый текст, который он расшифровывает, каждое сомнение, которое он разрешает, добавляет новую особенность к разворачивающейся панораме судьбы человека на этой земле. Его задача не
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2020. №10(190)
будет выполнена до тех пор, даже в самых удалённых уголках человеческого воображения, пока он не увидит своими глазами рождение и рост общества и даже в самых потаённых глубинах разума не поймет философию его существования» [8].
Б. Лейтер в одной из совсем недавно вышедших работ по проблематике правового реализма рассматривает и «юридический позитивизм как реалистическую теорию права» [9].
«Под реалистическими теориями права, - пишет Б. Лейтер, - я подразумеваю теории, которые: (1) описывают без сентиментальных или морализаторских иллюзий, что такое право и как оно на самом деле действует в человеческих обществах (описательная адекватность имеет приоритет над мо-рализаторскими поучениями); (2) признают, что право никогда не является адекватным объяснением того, как суды выносят решения по всем делам, которые поступают к ним; и (3) объясняют право и судебные решения в рамках ограничений натуралистической теории мира, т. е. такой, которая избегает любых сущностей или свойств, которые не находят места в успешных эмпирических научных объяснениях природных и социальных явлений» [9, р. 1 ].
Х. Даган отмечает, что «в реалистической концепции ... право не является ни грубой силой, ни чистым разумом; оно не является ни только наукой, ни просто ремеслом; оно не исчерпывается ссылками на свое прошлое и не исчерпывается адекватно исключительно ориентированной на будущее перспективой. Юридические реалисты отвергают все эти редукционистские толкования права (например, сведение права к грубой силе или сведение права только к науке), которые являются модными в современной юриспруденции. Для реалиста право определяется этими . измерениями. Концепция права, претендующая на разрешение этих противоречий, затемняет по крайней мере одну из неразрешимых характеристик феномена права и, таким обра-Библиография:
зом, безнадежно несовершенна» [7].
Большинство аргументов, указанных выше авторов, пытающихся идентифицировать правовой реализм, оказывается на деле политическим призывом или квали-религиозных утверждением. Например, Б. Лейтер ссылается на «описательную адекватность», но это, как минимум, означает, что право представляет собой социальное явление, но ведь общество регулируется не механическими законами, а социальными, в т.ч. культурными, а поэтому они, как минимум, отражают определенное состояние общественной культуры и морали. Описательный подход всегда будет предполагать определенный культурный код понимания общественных закономерностей. При этом, если реалисты в такой трактовке намереваются ограничиться лишь описанием, то они должны иметь перед собой некоторое исходное понятие права, а иначе, каким же образом они будет отличать право от неправа. «Успешные эмпирические научные объяснения» как аргумент тоже не могут служить достаточным оправданием состоятельности современных вариантов правового реализма. По каким критериям тогда должна оцениваться эта успешность и каким образом должны подбираться методы, если игнорируется само понятие права? Например, И. Кант писал: «Чисто эмпирическое учение о праве - это голова (подобно деревянной голове в басне Федра), которая может быть красива, но увы безмозгла» [2, с. 253].
В американской версии правового реализма критика догматики и концептуализма не может отождествляться с аналогичными позициями европейских классических реалистов. В США ни догматика, ни понятийная определенность вообще не играла той роли, которая характерна для европейской юридической науки. Собственно говоря, например, О.В. Холмс выступал против доминирования логики, но не отрицал ее, а право объяснял как продукт социально-культурной эволюции.
1. Горбань В.С. Правовое учение Иеринга и его интерпретации. М.: КДУ, Университетская книга, 2018. 355 с.
2. Кант И. Собрание сочинений в восьми томах. Том 6. Религия в пределах разума. Метафизика нравов. М.: Издательство «Чоро», 1994. 613 с.
3. Лекторский В.А. Конструктивный реализм как современная форма эпистемологического реализма // Философия науки и техники. 2018. Т. 23. № 2. С. 18-22.
4. Чичерин Б.Н. История политических учений. СПб.: Изд-во Русской Христианской гуманитарной акад., 2006. Т.1. 719 с.
5. Alexander G. Comparing the Two Legal Realisms — American and Scandinavian // American Journal of Comparative Law. 2002. № 50. Р. 131.
6. Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. London: Sweet & Maxwell, 2006. XV, 313 p.
7. Dagan H. Reconstructing American legal realism & rethinking private law theory. Oxford University Press 2013. 256 р.
8. Holmes O.W. The Law // Suffolk Bar Association Dinner, February 5, 1885. http://library.law.harvard.edu/suites/owh/index.php/item/43198537/1
9. Leiter B. Legal Positivism As a Realist Theory of Law (July 21, 2019). P. Mindus & T. Spaak (eds.), The Cambridge Companion to Legal Positivism, Forthcoming. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3304243
10. Leiter B. Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence // Texas Law Review. 1997. № 76. Р. 267-315.
11. Olivecrona K. Law as fact. Copenhagen [u.a.]: Munksgaard [u.a.], 1939. 220 р.
12. Potacs M. Rechtstheorie. Wien: Facultas, 2015. 210 S.
13. Schlegel J. American Legal Realism and Empirical Social Science: From the Yale Experience // Buffalo Law. Review. 1979. Vol. 28. P. 459-460.
14. Singer J. Legal Realism Now // California Law Review. 1988. Vol. 76, No. 2, pp. 465-544
15. Twining W. Karl Llewellyn and the realist movement. London: Weidenfeld & Nicolson, 1973. XIV, 574 p.
16. Weinberg L. Federal Common Law // Northwestern University Law Review. 1989. Vol. 83. P. 805-834.
