CC BY
1103
* ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ *
Правовой принцип формального равенства
В. В. Лапаева
Вопрос о содержании правового принципа формального равенства в последнее время приобрел заметную актуальность в российской теории права в связи с дискуссиями о типах правопонимания. Идея о том, что формальное равенство является неотъемлемым признаком права, в той или иной мере присуща всем основным типам правопонимания. Так, легизм признает равенство субъектов права перед законом и судом. В основе системы естественных прав человека лежит представление о том, что люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Все сколько-нибудь серьезные концепции социологического и антропологического правопонимания также включают в свои теоретические конструкции принцип равенства (например, в виде признания сбалансированного императивно-атрибутивного характера той фактической нормы или того психического переживания, которые трактуются как право, и т. п.). Однако, не считая равенство сущностным признаком права, эти подходы к пониманию права демонстрируют на практике ограниченность своих возможностей в деле защиты права1. Меж-
Лапаева Валентина Викторовна —
главный научный сотрудник ИГП РАН, доктор юридических наук.
1 Подробнее см.: Лапаева В. В. Типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4.
ду тем каждый из них привносит что-то важное в копилку общечеловеческих знаний о праве, раскрывая ту или иную его грань, значимую не только в теоретическом, но и в практическом плане. Отсюда — непрекращающиеся поиски интегративного подхода к праву, который смог бы объединить научно-практические потенциалы различных типов правопонимания.
В современной российской юриспруденции попытки интеграции различных типов правопонимания зачастую осуществляются в русле постмодернистского «теоретического плюрализма» и связаны главным образом с привнесением в легист-ское понятие права элементов ес-тественно-правового2 или социологического подходов3. Однако, как справедливо замечено, плюрализм подобного рода — это «такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадок-сы»4. В теории плюрализм в изучении одного и того же предмета возможен и необходим не в виде эклектичного сочетания несочетаемого, а в форме свободного творческого противоборства различных
2 Шафиров В. М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): Ав-тореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 10.
3 Концепции современного правопонимания: Материалы «круглого стола». СПб., 2004. С. 8—22.
4 Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 251.
концепции, каждая из которых претендует на собственную правоту.
Любая теория (если это действительно теория, т. е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некоИ принципиальной основополагающей идеи. Именно следование такои идее как своему основному принципу и обеспечивает необходимое для теории единство взглядов на предмет исследования. Попытки соединить разные принципы, т. е. разные основополагающие идеи, неизбежно обречены на провал. При столкновении двух принципиально различных подходов истина, вопреки расхожим представлениям, никогда не лежит посередине: посередине, как мудро заметил Гете, лежит не истина, а проблема. Поиски истины в центре между двумя принципиальными краИностями в лучшем случае могут привести лишь к доминированию одного из противоборствующих принципов. Для того, чтобы достигнуть теоретического компромисса в принципиальном споре, нужен новыИ, третиИ принцип, подчиняющий своеИ логике оба противостоящих друг другу подхода и объединяющиИ их на базе более широкоИ теоретическоИ платформы. Только на такоИ основе возможно диалектическое соединение и взаимное обогащение различных научных позициИ. Применительно к проблеме правопонимания сказанное означает, что путем простого соединения легистского типа правопонимания с естественно-правовым, социологическим и т. д. подходами к праву мы не получим «работающую», т. е. дающую прирост научного знания, теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности.
Среди сторонников интегративно-го правопонимания получили распространение представления о том, что право — это такоИ особыИ со-
циальныИ феномен, которыИ в силу своеИ сложности не может быть выражен на уровне понятия, фиксирующего сущность данного явле-ния5.
Авторы, отрицающие наличие у права сущностного признака (т. е. общего отличительного признака, присущего праву при любых условиях), на деле отрицают возможность научного познания права и научныИ характер юриспруденции. Такая точка зрения, конечно, возможна, но она находится за рамками науки. Если же говорить об интегративном понимании права с научноИ точки зрения, то надо вести речь о таком подходе к праву, в рамках которого различные определения права, развиваемые в русле разных типов правопонима-ния, предстали бы как проявления единоИ правовоИ сущности, раскрывающие многообразие аспектов единого общего понятия права6. Именно такоИ концептуальноИ ос-новоИ, на котороИ можно объединить познавательные потенциалы разных подходов к праву, может стать разработанная В. С. Нерсесян-цем либертарная концепция право-понимания, согласно котороИ конституирующим признаком права, выражающим его сущность, является формальное равенство7. Выра-ботанныИ в рамках либертарного правопонимания критериИ правового начала (принцип формального равенства) — это и есть тот новыИ, третиИ принцип, на основе которого можно диалектически «снять» противоречия между различными концепциями правопонимания. С позициИ данного критерия «как позитивное право (в трактовке ле-гистов), так и естественное право
5 Мартышин О. В Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 62—63.
6 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1999. С. 38.
7 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд., перераб и доп. М., 2006. С. 30—47.
(в трактовке юснатуралистов) — это право постольку и в тоИ мере, поскольку и в какоИ мере они (их положения) соответствуют критериям правового закона»8. Аналогичным образом и «живое право», и «социальное право», и порядок общественных отношениИ, и психические переживания императивно-атрибутивного характера, и т. д. являются правом лишь постольку, поскольку соответствуют принципу формального равенства.
При этом формальное правовое равенство трактуется В. С. Нерсе-сянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость. В своих работах автор делал основноИ акцент на том, что право — это равная мера именно свободы и справедливости. Право, писал он, — это равная мера сво-бодыь («своим всеобщим масштабом и равноИ мероИ право измеряет... именно свободу. в человеческих взаимоотношениях9) и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношениИ «формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом»10). Такая расстановка акцентов во многом была обусловлена стремлением продемонстрировать неправовоИ, произ-вольныИ характер советского законодательства, подразумевающиИ неправовую природу порождающеИ его тоталитарноИ власти. При этом не вполне проясненноИ оказалась позиция автора по вопросу о том, что такое равная мера. Анализ этоИ
8 Основные концепции права и государства в современной России. По материалам «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства Института государства и права РАН // Государство и право. 2003. № 5. С. 8.
9 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 37—38.
10 Там же. С. 48.
проблемы и является главным предметом настоящеИ статьи.
Прежде чем переИти к сути дискуссиИ по этоИ теме, необходимо остановиться на достаточно очевидных, на наш взгляд, моментах, которые, тем не менее, встречают непонимание даже в среде специалистов по теории права. Речь идет о формальном (в смысле — абстрактном, не фактическом) характере правового равенства, а точнее, — о формальном (абстрактном) характере равенства вообще. Показательна в этом плане позиция В. М. Сырых, которыИ полагает, что равенство — это некиИ факт реальноИ жизни. «Логика, — пишет он, — не знает дихотомического деления понятия «равенство» на формальное и фактическое, для нее равенство может быть только реальным, фактическим. ... Уверения В. С. Нерсесянца в том, что фактическое равенство является вели-чиноИ иррациональноИ, с точки зрения логики являются некорректными. ... Термин «формальныИ» ... свидетельствует о принадлежности признака только к форме явления и процесса, а не к его содержанию. Но разве равенство явлениИ и процессов по их форме, по тем или иным ее признакам не может быть фактическим? Например, мы говорим: вороны черные, волки серые, медведи бурые. Это формальное равенство, но одновременно и фактическое»11.
11 Сы1ры1х В. М. Логические основания общей теории права. Т. 3 Современное право-понимание. М., 2007. С. 51. Упрекая В. С. Нер-сесянца в «односторонности и неполноте исследования» и в «отсутствии обстоятельного критического анализа авторов, признававших и в настоящее время признающих наличие в праве фактического равенства» (там же. С. 56), В. М. Сырых полагает, что о «наличии в праве фактического равенства» говорили К. Маркс и все последовательные марксисты, к каковым он относит и себя. Между тем это не так. Вся критика К. Марксом права (вплоть до полного
По поводу подобных суждений можно сказать следующее. Как раз с точки зрения логики как науки (в отличие от обыденных представлений) равенство может быть только формальным. В логике и математике под равенством понимается отношение между высказываниями или величинами, «которое верно тогда и только тогда, когда оба высказывания (величины) представляют один и тот же объект, т. е. когда все, что относится к одному из них, в точности и полнос-
тью относится и к другому.
. Ког-
да мы говорим о равенстве, речь идет о теоретической (логической) абстракции, которая в чистом виде не существует в фактической реальности. Никакие явления физического или социального мира не могут быть тождественны ничему иному, кроме самих себя. Но и это тождество существует не в реальности, а в теоретической абстракции, поскольку в реальности нет также и ничего равного самому себе13. Равенство — это логико-
отрицания права при коммунизме) была критикой формального характера правового равенства, скрывающего за видимостью (формой) равенства отношения эксплуатации при капитализме. Подробнее см.: Лапаева В. В. Вопросы права в «Капитале» К. Маркса. М., 1982. С. 40—76.
12 Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 440.
13 В пояснение этой мысли можно приве-
сти остроумное замечание Л. Д. Троцкого (который был большим поборником материалистической диалектики и постоянно доказывал своим оппонентам преимущества диалектического метода перед логикой простого силлогизма). Ссылка на данного автора, являющегося, как сейчас стало ясно, одним из наиболее последовательных марксистов, здесь особенно уместна, поскольку В. М. Сырых критикует концепцию В. С. Нер-сесянца как раз с позиций марксизма. В одном из своих писем Л. Д. Троцкий, в частности, отмечал ошибочность утверждения, будто фунт сахара равняется самому себе, поскольку, пояснял он, «все тела бес-
математическое понятие, которое, как и все понятия такого рода, соответствует наивысшему уровню теоретической абстракции и, следовательно, относится не к конкретному целому, а лишь к абстрагированным от этого целого аспектам его внешнего выражения, т. е. его формы. Следовательно, мы можем приравнивать друг к другу не физические или социальные объекты как конкретные фактические величины, а лишь определенные аспекты их внешнего проявления (т. е. их формы), абстрагированные от всех иных многочисленных (а точнее — бесчисленных) их характеристик. Так, говоря, что все вороны черные, мы на уровне мыслительной абстракции уравниваем ворон по их цвету, абстрагируясь от их размера, веса, возраста и даже от разных оттенков черного цвета, присущих фактическим, реальным воронам. Точно так же мы можем по бесконечному числу оснований уравнивать людей в каких-то их биологических проявлениях (т. е. в биологических характеристиках их внешней формы), абстрагируясь от всех остальных характеристик. Когда мы говорим о человеке как о социальном существе, то мы можем уравнивать людей, например, по уровню дохо-
прерывно изменяются в размере, весе, окраске и пр. . . Софист скажет на это, что фунт сахара равняется самому себе «в каждый данный момент времени». Не говоря уже об очень сомнительной практической ценности такой «аксиомы», она и теоретически не выдерживает критики. Как в самом деле понимать «момент»? Если это бесконечно малая частица времени, тогда фунт сахара неизбежно подвергнется в течение «момента» известным изменениям. Или же «момент» есть чисто математическая абстракция, т. е. нуль времени. Но все живое существует во времени. ... Тогда аксиома А=А означает, что каждое тело равно самому себе, когда оно не изменяется, т. е. не существует». Троцкий Л. Д. В защиту марксизма. Кембридж, 1995. С. 78—79.
»
дов, по наличию или отсутствию собственности на средства производства, по характеру профессии, уровню образования, по религиоз-ноИ принадлежности и т. д., каж-дыИ раз абстрагируясь при этом от иных их своИств и качеств. В этом случае речь поИдет о формальном экономическом, социальном и т. д. равенстве.
Но все перечисленные выше и подобные им основания уравнивания людеИ как физических или социальных субъектов не носят всеобщего характера — речь каждыИ раз идет о равенстве в рамках оп-ределенноИ группы. И только когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, т. е. как существо, наделенное (в силу своеИ разумности) свободноИ волеИ14, сфера равенства между людьми приобретает всеобщиИ характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношениИ между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения — правовыми отношениями, а людеИ, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностеИ, называем формально равными друг другу субъектами права, т. е. лицами, обладающими равноИ правоспособностью. Это и имеет в виду В. С. Нерсесянц, когда пишет, что «правовое равенство, как и всякое равенство, аб-
14 Осмысление сущности человека в европейской философской мысли представляет собой сплав античной традиции, которая видит уникальность человека в том, что он обладает разумом, и христианской, которая формирует представление о человеке как о созданном по образу и подобию Божьему и в силу этого обладающем свободой в выборе добра и зла. Фролов И. Т., Борзенков В. Г. Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 344.
страгировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различиИ и потому с необходимостью и по определению носит формальныИ характер. . Именно благодаря своеИ формальности (аб-страгированности от фактического — курсив моИ. — В. Л.) равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции «фактического» ...»15. В реальноИ жизни формальное равенство применяется к фактически неравным людям, отличным друг от друга по бесчисленному количеству основаниИ. В сфере правового регулирования эти фактические различия между людьми предстают как различия в их субъективных правах: право «трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга равных лично-стеИ. ... Благодаря праву хаос различиИ преобразуется в правовоИ порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общеИ норме»16.
ГлавныИ вопрос, которыИ встает в связи с проблемоИ правового равенства, вовсе не в том, является ли равенство теоретическоИ абст-ракциеИ или фактом реальноИ жизни. НаибольшиИ интерес представляет вопрос о понимании абстрактного принципа формального равенства в части, касающеИся такоИ составляющеИ этого принципа, как равная мера. Не случаИно именно в этом моменте наметились расхождения между автором либер-тарноИ концепции права В. С. Нер-сесянцем и рядом его сторонников. Так, В. М. Четвернин исходит из того, что правовое равенство всегда есть чистое равенство людеИ перед единоИ для всех нормоИ, никак не откорректированное с учетом их социальных и биологических
15 Нерсесянц В. С. Философия права. М.,
2006. С. 32.
16
Там же. С. 34.
различий. С этих позиций он интерпретирует учение Аристотеля о распределяющей и уравнивающей справедливости, делая акцент на аристократической по своей сути трактовке распределяющей справедливости как права более сильных (лучших) на большую долю при распределении социальных благ. Таким образом, аристотелевское учение становится у него теоретической платформой для отрицания правового характера того феномена, который в современном политическом словаре называют социальной справедливостью, имея в виду систему мер социальной поддержки более слабых членов общества. Отсюда следует отрицание им правовой природы социального государства и, соответственно, социального законодательства. «Сущность социального законодательства, — отмечает автор, — это привилегии, льготы и преимущества, или так называемая позитивная дискрими-нация»17.
Вопрос о правовой природе социального государства является, пожалуй, наиболее наглядным примером для демонстрации различных подходов к трактовке формального правового равенства и поэтому заслуживает специального внимания. В теоретических дискуссиях по этому вопросу обозначились две взаимоисключающие точки зрения.
Согласно одной из них, социальная политика государства всегда представляет собой отступление (отказ) от принципа правового равенства. При таком подходе формальное правовое равенство трактуется как чистое равенство между деянием и воздаянием (трудом и его оплатой, правонарушением и наказанием), не учитывающее социальные и биологические характеристики людей. Деяние рассматривается здесь не как процесс, в котором проявляются индивидуальные осо-
17 Четвернин В. А. Лекции по теории права. Вып. 1. М., 2000. С. 48.
бенности действующего субъекта, а лишь как результат, для которого эти особенности не имеют значения. Всякое отклонение от такого «чистого» равенства в пользу менее удачливых членов общества расценивается как благотворительность, основанная на нравственных идеях милосердия. Приверженцы подобной точки зрения любят ссылаться на авторитет И. Канта, который писал, что благотворительность «не имеет под собой принципа как для того, кто получает, так и для того, кто распределяет., но сводится к доброй воле в ее материальном выра-жении...»18. В рамках этого подхода можно выделить два направления.
Сторонники одного из них, основанного на постулатах либерального фундаментализма, отрицающего идеи классического либерализма о равенстве возможностей, исходят из того, что социальная политика государства блокирует развитие свободной инициативы людей и, в конечном счете, оказывается не выгодна всем вместе и каждому члену общества в отдельности. Эту мысль предельно ясно выразил Ф. Хайек, утверждающий, что «изменить принципу равенства всех перед законом даже ради благотворительных целей с неизбежностью означает открыть шлюзы произволу»19, и что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп»20. При этом произвольный характер государственной благотворительности он связывает с отсутствием объективного критерия выравнивания материального положения лю-
18 Цит. по: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 231.
19 Хайек Ф. Указ. соч. С. 424.
20 Там же. С. 239.
деИ. В россиИскоИ теории права подобные идеи обосновываются в работах Л. С. Мамута21, В. А. Чет-вернина22 и ряда других авторов.
Представители второго направления хотя и оспаривают этическую оправданность и экономическую целесообразность позиции Ф. ХаИ-ека, М. Фридмана и их последова-телеИ, однако не отрицают принципиальное для них положение о том, что социальная политика государства противоречит правовому принципу формального равенства. Так, Е. А. Лукашева, высоко оценивая социальную политику с нрав-ственноИ точки зрения, видит задачу социального государства в преодолении формально-юридического равенства с целью устранения резких расхождениИ материального положения индивидов23. А, например, Г. А. Гаджиев, обосновывая конституционныИ (т. е. право-воИ) «принцип социального государства с рыночноИ экономикоИ», считает тем не менее, что концепция социального государства вступает в противоречие с присущим правовому государству принципом свободы экономическоИ деятельности и с принципом формального равенства в целом24 . И хотя сторонники данного подхода являются приверженцами социального государства, они отказывают такому государству в соответствии правовому принципу формального равенства, а значит, лишают науку тео-
21 Мамут Л. С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7. С. 5—14.
22 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 45—47.
23 Лукашева Е. А. Права человека и социальное государство. В кн.: Общая теория прав человека. М., 1996. С. 117.
24 Гаджиев Г. А. Выступление на X Между-
народном форуме по конституционному правосудию «Конституционный принцип социального государства и его применение конституционными судами». Москва. 12—13 октября 2007 г.
ретического критерия для оценки социальноИ политики, оставляя социальную сферу на усмотрение (в данном случае точнее сказать — на милость) практике в лице политиков, законодателеИ, судеИ, чиновников и т. д.
ИноИ взгляд на правовую природу социального государства намечен в работах В. С. Нерсесянца, по мнению которого социальная политика государства может и должна осуществляться в соответствии с правовым принципом формального равенства. Правда, автор либер-тарноИ концепции правопонимания не уделил достаточного внимания этоИ проблеме и нигде четко не отмежевался от позиции ряда своих сторонников, отрицающих правовую природу социальных прав. Между тем из некоторых его высказываниИ ясно, что он не рассматривал формальное правовое равенство как чистое равенство между деянием и воздаянием, не учитывающее социобиологические характеристики людеИ. Прежде всего, это следует из его трактовки понятия «равная мера». Право как равная мера, писал он, означает «не только всеобщиИ масштаб свободы и единую для всех норму пра-вовоИ регуляции, но также и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права»25. Чтобы понять, какоИ смысл вкладывал В. С. Нерсесянц в тезис о соразмерности в отношениях между субъектами права, важно иметь в виду, что он не отрицал право-воИ характер социальноИ поддержки со стороны государства тех групп населения, которые не имеют возможности воспользоваться наравне с другими своеИ правоспособностью (т. е. не могут рассматриваться как соразмерные с другими в сфере реализации своеИ правоспособности). При этом он подчеркивал, что «те или иные тре-
25 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 30.
бования так называемой социальной справедливости с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде абстрактно-всеобщих требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что обычно именуется социальной справедливостью, может как соответствовать праву, так и отрицать его»26.
Существо либертарной концепции В. С. Нерсесянца в этом вопросе состоит в том, что он различает в социальной политике государства правовую и нравственную составляющие. Используя в качестве критерия такого различения принцип формального равенства, он наполняет этот принцип социальным содержанием, не выходя за рамки правового начала.
Чтобы понять позицию В. С. Нер-сесянца в этом вопросе, следует обратить внимание на его критику аристотелевской концепции распределяющей и уравнивающей справедливости (кстати, до сих пор доминирующей в современной философ-ско-правовой мысли). «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства, — отмечал он, — является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права27 . Правовое равенство
26 Нерсесянц В. С. Там же. С. 48.
27 Эта неразвитость права проявлялась, в частности, в том, что политические характеристики личности (статус свободного гражданина в условиях рабовладельческих отношений) или ее социальные характери-
стики (принадлежность к аристократии) и т. п. представлялись естественными, само собой разумеющимися основаниями для получения преимуществ перед другими членами сообщества по принципу «пропорционального» равенства.
(в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. . Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой ком-пенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации (курсив мой. — В. Л.) ведет к появлению привилегий, т. е. к нарушению права»28.
Применительно к аристотелевской концепции распределяющей справедливости это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т. п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т. п.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а, следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права. Тот же механизм правовой компенсации действует и в отношении наиболее слабых членов общества, не имеющих возможности воспользоваться своей правоспособностью: общество компенсирует им их со-циобиологическую слабость, подтягивая их к уровню равной правоспособности (или, что то же самое, — к уровню равенства возможностей
28 Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений, М., 2005. С. 79; Он же. Философия права. М., 2006. С. 509.
в правовоИ сфере)29. В этих случаях мероИ правовоИ компенсации является мера, позволяющая человеку иметь не только равное с другими право, но и возможность воспользоваться этим правом соразмерно своеИ воле и своим собственным усилиям30 .
Поддержка слабых, направленная на подтягивание их к общему уровню стартовых возможностеИ в сфере реализации их правоспособности, может выражаться не только в предоставлении им определенных преференциИ, но и в законо-
29 Правовой смысл такой компенсации состоит в том, чтобы сгладить действие тех фактических привилегий, которые получают на жизненном старте люди, более подготовленные к социальной конкуренции в силу своих исходных социальных или биологических характеристик. Показательно, что критики социальной политики выравнивания стартовых возможностей отрицают наличие подобных привилегий. Так, например, Ф. Хайек в данной связи замечает: «с некоторых пор мы заменили слово «беднейшие» совершенно бессмысленным словом «непривилигированные». Дискриминацией же он считает как раз государственную «попытку помочь беднейшим слоям населения» (Хайек Ф. Указ. соч. С. 424). Между тем с позиций правового подхода принципиально важно, что речь идет не о беднейших, а именно непривилигированных, а точнее — о дискриминированных по сравнению с другими слоях общества.
30 Разумеется, не исключены ситуации, когда такая поддержка слабых приобрета-
ет характер привилегии. Это происходит в тех случаях, когда объем гарантируемых социальных благ превышает размер, необходимый для подтягивания слабых до уровня, обеспечивающего им возможность реализовать свои права наравне с другими субъектами. Подобная ситуация, которую у нас пока что трудно себе представить, уже вполне реальна на Западе, что в значительной мере порождает резкое неприятие идеи социального государства со стороны ряда западных философов и правоведов. Подробнее см.: Лапаева В. В. Социология права. М., 2000. С. 186—187.
дательном ограничении более сильных субъектов. Но это должно быть не произвольное ограничение, продиктованное соображениями поли-тическоИ целесообразности или морально-нравственными идеями взаимопомощи, а правовое ограничение, направленное на обеспечение формального равенства субъектов правового взаимодеИствия путем преодоления деИствия принципа накопляемого преимущества. По-следниИ момент требует пояснения.
Так называемыИ принцип накопляемого преимущества, означаю-щиИ, что преимущество более сильного с какого-то момента начинает возрастать независимо от его личных усилиИ, в народном словаре удачно выражен пословицеИ «деньги идут к деньгам». В. Д. Зорькин называет это явление «ловуш-коИ неравенства». В данноИ связи он, в частности, пишет: «Если баланс власти неверен, значит, существует неравенство богатства и экономических возможностеИ. Ловушки неравенства образуют порочныИ круг, экономическое и политическое неравенство усиливают друг друга. ... Преодоление «ловушки неравенства» для России — это критериИ ее дееспособности как социального государства»31.
Наиболее очевидным образом деИ-ствие принципа накопляемого преимущества проявляется в экономи-ческоИ сфере. И если законодатель не проводил бы политику дифференцированного налогообложения, не принимал бы мер антимонопольного характера, не осуществлял бы поддержку малого и среднего бизнеса и т. д., то рано или поздно деИствие этого принципа привело бы к жесткоИ монополизации экономики со всеми вытекающими отсюда последствиями для иных сфер социальноИ жизни. Подобная деятельность законодателя по обеспечению нормальноИ эконо-
31 Зорькин В. Д. Стандарт справедливости // РГ. 2007. 8 июня.
мической конкуренции носит правовой характер лишь в той мере, в какой она препятствует получению экономически сильными субъектами таких преимуществ за счет накопленных ими ранее ресурсов (а не за счет собственных усилий, таланта, своего риска или везения как обратной стороны риска), которые способны блокировать волевые усилия других участников экономических отношений. Превышение этой меры означает, что законодательная политика в данной области утратила правовой характер и ориентируется уже не на принцип формального равенства, а на идеи нравственного порядка, на соображения политической целесообразности и т. п. Определить эту тонкую грань между правовым и неправовым решением — задача законодателя, требующая каждый раз творческого подхода.
Не столь очевидно, хотя и не менее опасно, действие принципа накопляемого преимущества в сфере политических отношений. Выразительным примером такого подхода является область законодательного регулирования российской многопартийности и избирательного процесса. Рассматривая ситуацию под этим углом зрения, можно с достаточными основаниями утверждать, что все наиболее принципиальные новеллы Федерального закона от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ «О политических партиях» способствовали созданию преимуществ для партий, которые к этому времени успели закрепиться на политической сцене32 . В этом же направлении действуют и нормы избирательного законодательства, которые предусматривают освобождение партий, имеющих фракции в парламенте, от необходимости со-
32 См.: Лапаева В. В. Споры вокруг закона
о партиях. «Демократия» для избранных или общий правовой порядок для всех? // Независимая газета. 2001. 12 марта.
бирать подписи в поддержку выдвинутых ими кандидатов или вносить избирательный залог; запрет на создание блоков (что позволило бы небольшим партиям сохраниться в политике); необходимость возврата денег за так называемое бесплатное эфирное время для партий, не набравших 2% голосов избирателей, и т. д. и т. п. На этом примере хорошо видно, что там, где закон не вводит жесткие правовые требования по уравниванию шансов, вступает в свои права принцип накопляемого преимущества, в соответствии с которым привилегии доминирующих в данном социальном пространстве субъектов обеспечивают для них еще большие привилегии.
В современных условиях в качестве авторитетного теоретического оправдания развития политических отношений по подобному сценарию нередко используется аристотелевская концепция пропорционального равенства, основанная на принципе «лучший получает больше». Если российские политические партии не утруждают себя подобными теоретическими изысками, то на Западе политики, лучше знакомые с концепцией Аристотеля, используют ее для обоснования законодательных преференций в пользу наиболее сильных политических структур. Ведь и там тоже представленные в парламенте партии стремятся (и далеко не всегда безуспешно) установить выгодные для себя правила игры, ссылаясь на концепцию пропорционального равенства. Показательно, что даже в утвержденных Венецианской комиссией Совета Европы (Европейской комиссией за демократию через право) международных избирательных стандартах, рекомендуемых при проведении выборов, не предложено никаких барьеров на пути такого развития политической практики. Применительно к данной проблеме здесь
сказано лишь следующее: «...Существуют два возможных толкования равенства: «строгое» и «пропорциональное» равенство. «Строгое» равенство означает, что политические партии имеют равныИ статус независимо от их представленности в парламенте или поддержки электората . «Пропорциональное» равенство предполагает, что к политическим партиям подходят пропорционально количеству полученных ими голосов. . Некоторые формы поддержки могут предоставляться, с одноИ стороны, на принципах строгого равенства, а с дру-гоИ, — на принципах пропорционального равенства»33. Очевидно, что в отсутствие теоретических критериев пропорционального равенства, общепризнанных в рамках европеИского правового пространства, национальныИ законодатель (особенно если он деИствует в условиях культуры, не имеющеИ ус-тоИчивых правовых традициИ) может весьма произвольно использовать концепцию пропорционального равенства для наращивания преимуществ партиИ, доминирующих в парламенте.
Возвращаясь к дискуссии по вопросу о содержании принципа формального правового равенства среди сторонников либертарного пра-вопонимания (к которым автор относит и себя), можно сказать, что здесь обозначились два разных подхода, согласно которым формальное правовое равенство предстает либо как «чистое» равенство между деянием и воздаянием, либо как равенство, откорректированное с учетом социобиологических различиИ субъектов таким образом, чтобы обеспечить для них равенство возможностеИ в использовании сво-
33 Свод рекомендуемых норм при проведении выборов. Принципы и пояснительный доклад. Утв. Венецианской комиссией Совета Европы 5—6 июля 2002 г. // Международные избирательные стандарты. М., 2004. С. 637.
их прав34 . ПредставителеИ первого подхода не интересует, как и в какоИ мере социобиологические различия влияют на возможность людеИ воспользоваться своими правами, т. е. реализовать свою правоспособность. Сторонники второго подхода считают, что равноправие предполагает равенство между людьми не только в декларированных правах, но и в возможности ими воспользоваться в меру лич-ныьх волевыьх усилий.
Может сложиться впечатление, что выбор одного из двух подходов — это вопрос не столько науки, сколько идеологии. Однако, думается, что вполне возможно с научноИ точки зрения (т. е. на уровне научно-теоретическоИ абстракции) доказать, что право как формальное равенство предполагает именно равенство возможностеИ, обусловленных личными усилиями и личноИ волеИ субъектов права. Попытаемся смоделировать ситуацию выработки правового правила поведения, основанного на формальном равенстве субъектов, воля которых создает это правило взаимного общения.
В своих рассуждениях мы будем отталкиваться от понимания сущности человека, так как в силу чело-векоцентристского характера ли-бертарноИ концепции право здесь — это, по сути дела, права человека. Поскольку сущность человека, в конечном итоге, связывается с его разумным началом, мы будем исходить из того, что человек как разумное существо, обладающее
34 Эти позиции в целом укладываются в рамки сложившихся в философской литературе двух принципиально разных подходов к пониманию равенства в сфере социальных отношений, согласно которым: а) социальное равенство предполагает отказ от идеи равенства возможностей и б) социальное равенство корректирует исходное
фактическое неравенство до равенства возможностей. См.: Федотова В. Г. // Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 394.
свободной волей, понимает свой интерес и стремится реализовать его в процессе взаимодействия с другими людьми, также преследующими свои личные интересы. Разумный характер субъектов правового общения в силу известной ре-гулятивности идеи разума предопределяет общую направленность действий людей, как если бы «они специально договорились о том же самом (в форме так называемого общественного договора)»35. Поэтому для моделирования процесса выработки права можно воспользоваться логической конструкцией договора. Подобная логическая модель общественного договора о правилах взаимного поведения — это абстрактная квинтэссенция исторического процесса выработки оптимальных форм социального взаимодействия путем постепенного, осуществляемого на основе проб и ошибок, отбора приемлемых для всех и каждого (т. е. всеобщих) принципов поведения людей по отношению друг к другу.
Именно такой гносеологический прием использует известный специалист в области теории справедливости Д. Ролз для обоснования своей концепции «справедливости как честности». Чтобы понять, какие именно принципы справедливости соответствуют договорному характеру отношений между формально равными индивидами, он предлагает представить гипотетическую ситуацию, когда рациональные индивиды, преследующие свои интересы, вступают в договор по выработке принципов справедливости, полностью абстрагируясь от каких-либо своих индивидуальных качеств и характеристик. Это аналогично тому, как если бы каждый человек, вступающий в договор о правилах совместного поведения с другими людьми, не знал бы «своего места в обществе, своего клас-
35 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 624.
сового положения или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей силы и т. д.»36, но при этом имел бы рациональные (и потому общие для всех) представления о том, что является для него благом. Принципы, выработанные путем такой договоренности «за занавесом неведения» (когда каждый соглашается на те правила взаимного поведения, которые были бы приемлемы для любого участника договоренностей потому, что сам может оказаться на месте любого другого), и будут, согласно Д. Рол-зу, принципами справедливости. И хотя сам автор говорит о социальной справедливости, имея в виду не столько правовую, сколько морально-нравственную категорию, однако предлагаемые им условия выработки справедливого решения — это условия поиска именно правового решения как результата договора между абстрактными формально равными лицами37 . Ведь эта
36 Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 26.
37 Интересно сравнить конструкцию договора о праве, предложенную Д. Ролзом, с несколько иной моделью договора о демократии (а по сути, как раз о праве), сформулированной Бенджамином Франклином: «Демократия — это договоренность о правилах поведения между хорошо вооруженными джентльменами». (См.: Аузан А. Национальные ценности и конституционный строй // Новая газета. 2008. 14—16 янв. С. 8). Очевидно, что такой договор о правилах поведения основан на предпосылке, что все джентльмены не только одинаково хорошо вооружены, но и одинаково хорошо умеют стрелять. Однако мир людей состоит не только из вооруженных джентльменов, да и не все из них могут быть лихими ковбоями. Поэтому общество в своем историческом развитии ориентируется, в конечном итоге, на ту модель договора о правилах поведения, которую можно выразить логической конструкцией договора «за занавесом неведения».
ситуация полностью соответствует сформулированному Г. Гегелем велению праву: «будь лицом и уважаИ других в качестве лиц».
Д. Ролз утверждает, что в обозначенных им условиях были бы сформулированы два основополагающих принципа справедливости. ПервыИ принцип гласит: «КаждыИ индивид должен обладать равным правом в отношении наиболее об-щеИ системы равных основных свобод, совместимоИ с подобными системами свобод для всех остальных людеИ». Согласно второму принципу «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно а) ведут к наибольшеИ выгоде наименее преуспевших, в соответствии с принципом справедливых сбережениИ, и б) делают открытыми для всех должности и положения в условиях честного равенства возможностеИ»38. Это именно те принципы, которые, по его мнению, могли бы быть с необходимостью сформулированы людьми, договаривающимися друг с другом на условиях абсолютноИ честности (т. е. «в исходном положении равенства»39 ) о правилах взаимного поведения. На наш взгляд, такая интерпретация предложенноИ теоре-тическоИ конструкции договора не вполне верна.
Очевидно, что первыИ принцип справедливости в концепции Д. Рол-за — это принцип правового равенства (правда, неясно, почему равенство в правах касается у него только основных прав и обязанно-стеИ). В рамках второго принципа к требованиям правового равенства относится положение пункта «б», согласно которому для всех в оди-наковоИ мере должны быть открыты должности и положения в условиях честного равенства возможно-стеИ. Что же касается положения пункта «а», то его неформализован-
38 Ролз Д. Указ. соч. С. 267.
39 Там же. С. 26.
ность (размытость границ его применения) означает, что оно принадлежит к области морали, а не права. В содержащемся здесь тезисе о том, что «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно . ведут к наи-большеИ выгоде наименее преуспевших», остаются непроясненными два принципиальных вопроса. ПервыИ: каким образом (т. е. на основании какого критерия) определяется тот минимум, начиная с которого человек может получать социальные выплаты? И второИ, связанныИ с первым, вопрос: до каких пор надо улучшать положение «менее успешных»? Д. Ролз отдает решение этих вопросов на усмотрение государства, деИству-ющего, исходя из своих экономических возможностеИ и нравственных установок. Следовательно, мы имеем здесь дело с типичным случаем государственноИ благотворительности, основанноИ на нормах и ценностях нравственного, а не правового характера.
Полагаем, что ошибка Д. Ролза, не сумевшего вместить концепцию справедливости в правовые рамки, состоит в допущении, что люди в ситуации «занавеса неведения» договорятся о том, что «все социальные ценности — свобода и благоприятные возможности, доходы и богатство, социальные основы самоуважения — все это должно быть равно распределено, за исключением тех случаев, когда неравное распределение любоИ или всех из этих ценностеИ дает преимущество каждому»40. С таким допущением трудно согласиться, поскольку люди будут стремиться не к равному распределению благ, а к равенству возможностеИ их получения. Кроме того, вряд ли каж-дыИ их тех, кто может оказаться в положении слабого и неуспешного в силу обстоятельств, не зави-
' Ролз Д. Указ. соч. С. 61.
сящих от его волевых усилий, удовлетворится тем, что успехи более сильных позитивно отразятся и на его положении. Очевидно, что договаривающиеся «за занавесом неведения», рационально мыслящие индивиды захотят иметь возможность компенсировать свою слабость, чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию и добиться более высокого положения по сравнению с другими. Следовательно, они захотят подстраховаться, оговорив правила компенсации для себя на тот случай, если окажутся слабее других в своих социальных или биологических характеристиках. Но это должна быть именно компенсация их слабости, которая позволила бы им воспользоваться своими правами наравне с другими, а вовсе не общее требование того, чтобы социальные и экономические успехи более удачливых членов общества приводили бы к улучшению положения остальных. Введение подобной компенсации переводит проблему справедливости из сферы морали с присущей ей неопределенностью границ (безграничностью) в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ, опирающаяся на принцип равенства.
Таким образом, мы видим, что предельно абстрактный характер субъектов права как сторон договора порождает такую абстракцию самого предмета договора — правового правила поведения, которая имеет определенное социальное содержание. А это значит, что формальное равенство как сущность права — это не заданное раз и навсегда «чистое» равенство между деянием и воздаянием, а гораздо более сложная, исторически изменчивая модель равенства, со-
держание которого уточняется по мере правового развития человече-ства41. И одна из задач юридической науки состоит в том, чтобы на каждом новом историческом этапе наполнить правовой принцип формального равенства адекватным данному историческому контексту социальным содержанием.
Возвращаясь к концепции В. С. Нер-сесянца, мы можем теперь сказать, чем отличается его точка зрения от позиции Д. Ролза и Ф. Хайека, которые трактуют социальное перераспределение как явление, относящееся к сфере морально-нравственных отношений (различие между ними состоит лишь в том, что Д. Ролз признает социальную пользу такой благотворительности, а Ф. Хайек считает, что она наносит вред обществу). Для В. С. Нерсесянца социальная политика государства может иметь как правовой, так и неправовой (моральный, благотворительный) характер. При этом он предлагает критерий разграничения правового и неправового в данной сфере, основанный на принципе компенсации. Таким образом, с позиций либертарного правопонимания В. С. Нерсесянца равная мера как составная часть принципа формально-правового равенства — это, в конечном итоге, мера соответствия между личными волевыми усилиями людей (как абстрактных носителей свободной воли) и реально доступным для них набором прав на получение социальных благ.
41 На данном этапе такой подход позволяет совместить понятия правового и социального государства, обозначив границы правовой природы современного социального государства, в рамках которых оно предстает не как субъект благотворительности, а как гарант формального правового равенства в его более глубоком понимании.
—®—<•••>—
