CC BY
17
УДК 340.141 ББК 67.0
Репьев Артем Григорьевич Repyev Artem Grigoryevich
заместитель начальника кафедры административного права и административной деятельности органов внутренних дел Барнаульского юридического института МВД России кандидат юридических наук.
Deputy Chief of the Department of Administrative Law and Administrative Activity of Law-Enforcement Bodies of Barnaul Legal Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, PhD in Law. E-mail: repev-artem@yandex.ru
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ЗАКРЕПЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВ ОТДЕЛЬНЫХ СУБЪЕКТОВ
Legal custom as source of fixing of separate subjects advantages
В статье выдвигается тезис о том, что правовые преимущества, будучи относительно состоявшимся институтом законодательства, несмотря на требования общеобязательности, формальной определенности, достигаемые в основном при помощи закрепления в нормативном правовом акте, успешно воплощаются посредством правового обычая. Подвергнув анализу существующие в юридической доктрине концепции восприятия правового обычая, автор формулирует его сущностные признаки через призму установления преимущественного положения отдельных субъектов. На основе исследования формулируется гипотеза о высокой востребованности правового обычая как источника появления и последующего законодательного закрепления правового преимущества в современных правовых системах.
Ключевые слова: правовое преимущество, равенство, льгота, правовой обычай, традиция, табу, авторитет.
Правовой обычай на сегодняшний день воспринимается сообществом юристов разно-планово. Во-первых, как переходная, неразвитая форма существования и институциониро-вания правил поведения и всего нормативного образования (к примеру, периоды родовой общины, рабовладения). Во-вторых, как источник права в полноценных, сформировавшихся и существующих в отдельных географических образованиях правовых семьях (системах) (к примеру, некоторые современные страны Африки, Океании и другие). В-третьих, как санкционированная государством, обособленная совокупность различных форм установления и выражения юридических норм внутри различных правовых семей (современное российского право, относимое большинством автором к романо-германской правовой семье,
The article puts forward the thesis that legal advantages, being rather taken place institute of the legislation, despite the requirements of all-obligation, formal definiteness reached generally by means of fixing in the regulatory legal act are successfully embodied by means of legal custom. Having .subjected to the analysis the rights of the concept of perception of legal custom existing in the doctrine, the author formulates his intrinsic signs through a prism of establishment of primary provision of separate subjects. On the basis of a research the hypothesis of high demand of legal custom as source of emergence and subsequent legislative fixing of legal advantage in modern legal systems is formulated.
Keywords: legal advantage, equality, privilege, legal custom, tradition, taboo, authority.
также использует подобные источники. К примеру, обычай делового оборота перевозить груз на палубе) [1 ].
Подобное многообразие понимания, казалось бы, устоявшейся теоретической конструкции, несомненно, актуализирует обращение ученого сообщества к ее современному, вариативному восприятию. Тем более не может не вызывать научного интереса рассмотрение правового обычая в качестве источника закрепления правовых преимуществ, устанавливаемых с целью придания более выгодного социального, экономического положения отдельным субъектам. Кроме того, будучи зафиксированными в нормах права в виде иммунитетов, льгот, привилегий, особых правовых процедур, преимущества, весьма прочно вошедшие сегодня в структуру специального пра-
вового статуса личности, ранее в рамках учения о правовом обычае не рассматривались.
Имея общеправовое, категориальное свойство, правовые преимущества выступают и в качестве инструмента получения отдельными субъектами дополнительных прав и возможностей, а также средства освобождения от выполнения обязанностей, неподверженности ограничениям и запретам. В свою очередь, базис реализации правового обычая, представляющего собой социальный регулятор поведения человека, состоит в эмоционально-психологическом, волевом отношении одних людей к поступкам других, сложившемся на протяжении длительного периода времени внутри социальной группы (локального (племени, рода, общины) или государственного значения) через одобрение или порицание.
Рассматривая закрепление преимуществ через правовой обычай (пусть и не в формально-юридическом смысле, а скорее в социальном, политическом), обратим внимание на наиболее устоявшиеся признаки последнего, выделяемые в литературе. К ним относят неоднократность действия (Б. И. Борубашев, И. Б. Новицкий, П. Стучка), единообразие и однородность применения (Г. Ф. Шершеневич), консервативность, постоянство (Т. Л. Козлов, Н. В. Лисицын, Е. И. Сафронова), локальная обособленность (М. В. Захарова, М. В. Кича), обязательность действия (Н. М. Коркунов, Г. И. Муров-цев), определенность содержания (И. Н. Миронова, Е. В. Царегородская). Попробуем проследить отражение этих качеств правового обычая на процессе появления и последующего установления дополнительных прав, выгод отдельных субъектов.
Первый выделенный признак конституирован отдельными восточными странами. К примеру, исторически сложившиеся обычаи, традиции кыргызов и сегодня «поддерживаются государством» [2]. Современное индусское право также построено на преемственности всего бытия, а преимущества одних людей над другими обоснованы их интеллектуальными, физическими, материальными и иными различиями [3, с. 894]. Последние - есть следствие кармы, то есть воздаяния вселенной за поступки человека, в том числе совершенные в прошлой жизни. Поэтому неравенство, заложенное кармой в результате неоднократных действий человека, неустранимо.
Признак единообразия, однородности общественных отношений, регулируемых правовым обычаем, наиболее ярко, на наш взгляд, прослеживается на примере традиционного права и общества Японии. Все происходящее вокруг жителей данного государства воспринимается через спектр размеренного, взаимовыгодного проживания. Нормы поведения, основанные на конфуцианской доктрине, выстроены относительно иерархичного порядка, отрицающего равенство. Это своего рода обычные (традиционные) преимущества.
Другой пример - преимущества, устанавливаемые обычаем. Так, военная служба в некоторых периодах развития Российской империи носила характер привилегии лишь одного сословия - дворянства. Однако с принятием закона «О приеме личных почетных граждан в военную службу на правах вольноопределяющихся» подобное преимущество стало доступно личным почетным гражданам [4, с. 269]. Обычай производить в офицерский чин лиц, прослуживших в унтер-офицерском чине шесть лет, что было определено в правовом акте, существовал и ранее, но не был закреплен нормативно.
Консерватизм правового обычая, устанавливающий преимущество одного субъекта перед другим, как правило, применим только к конкретной локальной социальной группе. К примеру, в современной Индии, несмотря на официальную ликвидацию кастовой системы, деление людей относительно происхождения, материального состояния сохранилось, и значение его весьма велико в сельской местности. Традиционное право охватывает здесь, помимо семейных, брачных отношений, иные сферы гражданско-правового характера. В частности, приоритетное право на покупку, передачу имущества по завещанию и так далее [5, с. 18]
Сегодня не только в странах Азии можно наблюдать патриархальный обычай, выраженный в праве потомка мужского пола при вступлении в брак на преимущественную долю от общего семейного имущества (как правило, недвижимого), а женского - лишь на ее часть (например, в виде приданного).
Консерватизм традиционных обществ Востока выражен и в обычаях, касающихся преимуществ одного юрисдикционного органа над другим. Так, несмотря на развитие
арбитражного судопроизводства в Китайской Народной Республике, решения народного суда имеют приоритет перед волей арбитражной комиссии в случае их расхождения, либо ходатайства одной из сторон о рассмотрении дела в суде [6, с. 88].
Другой пример. Льгота как форма правового преимущества обеспечивает благоприятный режим жизнедеятельности субъекта через оказание ему помощи путем установления финансовых гарантий и послаблений, восполняющих естественное неравенство участников правоотношений, в силу отсутствия каких-либо физических, психо-физиологических качеств отдельного человека. Многовековая традиция китайского общества в виде заботы младших о старших, выражения им максимального почтения строится на конфуцианской идеологии и принципе «сяо» [7, с. 139]. Легализация нравственной нормы традиционного права произошла в 1996 году с принятием закона «О защите прав и интересов пожилых людей». Социальная помощь, оказываемая государством лицам старше 60-ти лет, помимо преимуществ для престарелых граждан, предполагает и поддержку в виде налоговых льгот для учреждений, профилирующих заботу о людях преклонного возраста [8].
Особенным элементом, обеспечивающим устойчивость правового обычая и незыблемость преимуществ отдельных членов общества, выступает авторитет. Одни - в силу пожилого возраста, накопленного жизненного опыта и потребности его передачи подрастающему поколению, имеют особое признание внутри локальных групп, другие - на основе материального положения. Авторитет главы семьи, старейшины, аксакала рода - ключевой элемент обычного права [9, с. 10-14]. Сегодня его можно проследить в деятельности республиканских правотворческих органов (Хурала в Республике Бурятия, Курултая в Республике Башкирия), которые исторически формировались в виде собрания наиболее уважаемых, достойных членов общины.
Обязательность действия правового обычая складывается из придания ему свойств правила поведения, нормы. В этом кроется противоречивое проявление преимуществ через подобный источник предписаний. Иммунитет, привилегия или льгота по своей природе являются специальными правовыми норма-
ми [10, с. 54, 77], более тесно соприкасающимися не с правилом, а с исключением из него. Фундамент этому тезису заложен догмами римского права, как известно, по объему действия делившегося на право общее (ius generale) и право исключительное (ius speciale) [11, с. 36]. Зачастую регулятивный потенциал правового преимущества максимально эффективен именно в аспекте нестандартной обстановки, характеризующейся ситуативностью, альтернативным вариантом поведения, наполняемым особенными обстоятельствами, уважительными причинами. Тем не менее ряд преимуществ, выступая правовым обычаем, обладают качеством обязательности и, наоборот, нередко выступают изъятием из нормы, в том числе установленной обычаем.
К примеру, состоятельные семьи тувинцев вплоть до начала XX века получали возможность оформления брачных отношений своих детей в возрасте 18-19 лет для юношей и 16 лет для девушек, а «бедняки женились в 2530 лет» [12, с. 195]. В данном случае обязательность действия будет обеспечиваться многократностью применения обычая и социальным одобрением.
С другой стороны, например, исторически консул, находясь в христианской общине, был огражден от требований соблюдения обычаев, традиций, религиозных норм, разумеется, не нарушая общественный порядок [13, с. 21]. С развитием торговых, политических отношений эти изъятия из правового обычая в виде преимуществ стали закрепляться нормативно: «все лица, пользующиеся привилегиями и иммунитетами, обязаны, без ущерба для их привилегий и иммунитетов, уважать законы и правила государства пребывания» [14].
Относительно последнего, ранее выделенного качества правового обычая, в аспекте соотношения с преимуществами заметим, что отсутствие правовой определенности - это «рок» не только права традиционного, но и формально-закрепленного. Не один год, разрабатывая конструкцию правовой определенности, профессор Н. А. Власенко обращает внимание на «зыбкость» самой идеи формального равенства [15, с. 66].
Полагаем, для того чтобы обеспечить обычай, в особенности содержащий норму-преимущество, свойством определенности необходимы такие слагаемые, как ясность, просто-
та, лаконичность. Добиться этого в условиях превалирования в содержании правового обычая таких оценочных конструктов, как, например, авторитет, выдающиеся заслуги, весьма сложно. Современное их использование для выведения отдельных субъектов из положения всеобщего равенства, с приданием им более выгодного правового статуса, весьма показательны. К примеру, при «внесении Президенту Российской Федерации предложений о кандидатурах» на должность высшего должностного лица субъекта Российской Федерации «должен учитываться их авторитет» [16].
Масса примеров использования неопределенных конструкций: «особые заслуги», «особо выдающиеся заслуги», «признанные заслуги» -в качестве оснований получения льгот, привилегий и в региональном законодательстве [17; 18]. О каких-либо четко обозначенных критериях, реально существующих и формально закрепленных достижениях в труде, на производстве, в творчестве, превышающих общеустановленные нормы и требующие поощрения со стороны государства, вести речь не приходится.
Третья форма проявления правового обычая (из обозначенных в начале материала) связана с особенностями современного законодательства, процессами взаимопроникновения правовых систем. К примеру, потребности сохранения самобытного культурно-исторического, экономического развития России подталкивают государство к выработке дополнительных механизмов регулирования социальных преобразований. В условиях существующего быта коренных малочисленных народов, традиционного уклада жизни, форм ведения хозяйства положения законодательства не могут игнорировать нормы обычаев, традиций, исторический опыт предков, на основе которых строят свою жизнедеятельность современные общины.
Так, естественные, многовековые формы и способы ведения промыслового хозяйства обусловили закрепление за коренными малочис-
Литература
1 . Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (в ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 31.01.2019) // Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2207; № 32 (ч. I). Ст. 5089.
ленными народами России такого обычая, как беспрепятственный водный и морской промысел, безвозмездное и свободное пользование землями, входящими в исторически сложившийся ареал проживания и распоряжение в рамках его древесиной, полезными ископаемыми, животными ресурсами и пр. Сегодня это оформлено нормативно в виде льгот «по землепользованию и природопользованию» [19]. Этот подход к проявлению правового обычая в иных правовых семьях (в том числе романо-германской) условно можно обозначить как интегративный, сочетающий в себе нормативное, естественно-правовое и иные виды правопонимания.
В качестве выводов представленного материала можем отметить, что, во-первых, сегодня нормы обычного (традиционного) права выполняют важную регулятивную, охранительную функции независимо от принадлежности государства к какой-либо правовой семье. В силу опоры на положения религии, национальный менталитет, идеологию общества они способствуют вкраплению правил поведения различных этносов в единое правовое пространство, снижают риски внутригосударственных конфликтов, обеспечивают преемственность законодательства и его эволюционное развитие.
Во-вторых, в отечественной правовой системе нормы обычного (традиционного) права, в том числе содержащие положения о преимуществах, наиболее эффективны применительно к регулированию общественных отношений этносов, коренных малочисленных народов (Северного Кавказа, Сибири и пр.). В данном случае наблюдается совокупное использование положений адатов, шариата, христианского и языческого мировоззрения, нормативных правовых актов, в том числе для дополнения содержания и устранения дефектов последних. Это способствует синкретизму, укреплению национальной идентичности, развитию полиполярного гражданского общества.
Bibliography
1. The merchant shipping code of the Russian Federation of 30.04.1999 № 81-FL (ed. from 27.12.2018) (with amendment and additional, coming into force from 31.01.2019) // The collection of the legislation of the Russian Federa-
2. Конституция Кыргызской Республики (принята референдумом (всенародным голосованием) 27.06.2010). URL: http://cbd.minjust. gov.kg/act/.
3. Тимощук А. С. Особенности правовой системы традиционного общества (на примере классического индусского права) // Lex Rus-sica. 2006. Т. 65. № 5.
4. Закон Российской Империи от 11.05.1849 № 23239 «О приеме личных почетных граждан в военную службу на правах вольноопределяющихся» // Полное собрание законов Российской Империи. Собрание второе. Т. XXIV. Царствование Николая I. СПб., 1850.
5. Сафронова Е. И. Обычай как форма права (сравнительно-правовой анализ): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007.
6. Куан Цзэнцзюнь. Международный коммерческий арбитраж в Китае: материковый Китай, Гонконг, Макао и Тайвань: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
7. Трощинский П. В. К вопросу о традиционных взглядах на право в китайском обществе // Вестник Университета имени О. Е. Кута-фина. 2016. № 3 (19).
8. Закон КНР от 29.08.1996 «О защите прав и интересов пожилых людей». URL: https:// chinalaw.center/.
9. Небратенко Г. Г. Доктрина правовой семьи традиционного (обычного) права: современное состояние и перспективы модернизации // Философия права. 2010. № 5.
10. Сенякин И. Н. Специальные нормы советского права / под ред. М. И. Байтина. Саратов, 1987.
11. Ефимов В. В. Догма римского права. СПб., 1901.
12. Салчак Ш. Ч. Субъект в обычном праве тувинцев в XVIII - первой четверти XX вв. // Вестник Читинского государственного университета. 2008. № 6 (51).
13. Алиев Х. М. Правовые основы защиты консульским учреждением прав и интересов граждан и юридических лиц: дис. .канд. юрид. наук. М., 2014.
14. Венская конвенция о консульских сношениях (заключена в г. Вене 24.04.1963) // Сборник международных договоров СССР. Вып. XLV. М., 1991.
15. Власенко Н. А. Разумность и определенность в правовом регулировании: монография. М., 2015.
tion. 1999. № 18. Art. 2207; № 32 (Part I). Art. 5089.
2. The constitution of the Kyrgyz Republic (accepted by a referendum (national vote) on 27.06.2010). URL: http://cbd.minjust.gov.kg/act/.
3. Tymoschuk A. S. Features of a legal system of traditional society (on the example of the classical Hindu right) // Lex Russica. 2006. Vol. 65. № 5.
4. The law of the Russian Empire of11.05.1849 № 23239 «About reception of personal honourable citizens in military service on the rights of free-determining» // Full assembly of laws of the Russian Empire. Assembly the second. Vol. XXIV. Reign of Nicholas I. St. Petersburg, 1850.
5. Safronova E. I. Custom as a form it is right (the comparative and legal analysis): abstract dis. ... PhD in Law. St. Petersburg, 2007.
6. Kuang Zengjun. The international commercial arbitration in China: continental China, Hong Kong, Macau and Taiwan: dis. ... PhD in Law. Moscow, 2008.
7. Troshinsky P. V. To a question of traditional views of the right in the Chinese society // The bulletin of the University of O. E. Kutafin. 2016. № 3 (19).
8. Law of the Republic of China of29.08.1996 «About protection of the rights and the interests of elderly people». URL: https://chinalaw.center/.
9. Nebratenko G. G. Doctrine of legal family of the traditional (usual) right: current state and prospects of modernization // Philosophy of law. 2010. № 5.
10. Senyakin I. N. Special norms of the Soviet right / under the ed. of M. I. Baytin. Saratov, 1987.
11. Efimov V. V. Dogma of Roman law. St. Petersburg, 1901.
12. Salchak Sh. Ch. Subject in the customary law of tuvinians in XVIII - first quarter of XX centuries // Bulletin of Chita state University. 2008. № 6 (51).
13. Aliyev H. M. Legal bases of protection by consular institution of the rights and interests of citizens and legal entities: dis. ... PhD in Law. Moscow, 2014.
14. Vienna Convention on consular relations (concluded in Vienna 24.04.1963) // Collection of international treaties of the USSR. Issue XLV. Moscow, 1991.
15. Vlasenko N. A. Reasonableness and certainty in legal regulation: monograph. Moscow, 2015.
16. Указ Президента РФ от 11.07.2013 № 620 (в ред. от 19.07.2017) «Об утверждении Положения о порядке внесения и рассмотрения предложений о кандидатурах на должность высшего должностного лица (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти) субъекта Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 28. Ст. 3815; 2017. № 30. Ст. 4653.
17. Закон Алтайского края от 12.12.2006 № 135-ЗС (в ред. от 07.12.2017) «О наградах Алтайского края» // Сборник законодательства Алтайского края. 2006. № 128.
18. Закон Алтайского края от 27.12.2007 № 154-ЗС (в ред. от 30.11.2016) «О доплате к пенсии в Алтайском крае» // Сборник законодательства Алтайского края. 2007. № 140.
19. Федеральный закон от 30.04.1999 № 82-ФЗ (в ред. от 27.06.2018) «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2208; 2018. № 27. Ст. 3947.
16. The decree of the President of the Russian Federation dated 11.07.2013 № 620 (ed. from 19.07.2017) «On approval of the Regulations on the procedure of submission and consideration of proposals on candidatures for the appointment of senior officials (head of higher executive body of state power) of subjects of the Russian Federation» // Collection of the legislation of the Russian Federation. 2013. № 28. Art. 3815; 2017. № 30. Art. 4653.
1 7. The law of the Altai territory from
12.12.2006 № 135-ZS (ed. from 07.12.2017) «About the awards the Altai territory» // Collection of legislation of the Altai territory. 2006. № 128.
18. The law of the Altai territory from
27.12.2007 № 154-ZS (ed. from 30.11.2016) «About the supplement to the pension in the Altai region» // Collection of legislation of the Altai territory. 2007. № 140.
19. Federal law from 30.04.1999 № 82-FL (ed. from 27.06.2018) «On guarantees of rights of small indigenous peoples of the Russian Federation» // Collection of the legislation of the Russian Federation. 1999. № 18. Art. 2208; 2018. № 27. Art. 3947.
