CC BY
323
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ МИГРАЦИИ
М.Э. Дзарасов*
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДА РАБОТНИКОВ-ИНОСТРАНЦЕВ
Аннотация. Статья посвящена проблемам правового регулирования труда работников-иностранцев. В ней исследованы: вопрос о возможности применения норм иностранного права на территории РФ к трудовым отношениям с иностранным участием и, как следствие, выборе сторонами применимого права в трудовых договорах; значение для трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, оговорки о публичном порядке; возможность заключения с работниками-иностранцами срочных трудовых договоров. Автором делаются выводы о том, что: в ТК РФ сформулирована императивная общая коллизионная норма (lex loci laboris), на которую опирается правовое регулирование труда иностранцев; с иностранным работником должен заключаться, как правило, трудовой договор на неопределенный срок. Также автором особо обращается внимание на необходимость отграничения трудовых договоров от гражданско-правовых, заключаемых с иностранцами, труд которых используется на территории РФ. Методологию исследования составили общенаучные и специальные методы познания: диалектический, формально-логический, структурно-функциональный, логический, формально-юридический, сравнительно-правовой и др. В статье исследована возможность применения норм иностранного права на территории РФ к трудовым отношениям с иностранным участием; значение для трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, оговорки о публичном порядке; особенности содержания трудовых договоров с работниками-иностранцами, возможность заключения с работниками-иностранцами срочных трудовых договоров.
Ключевые слова: трудовое право; международное частное право; трудовой договор; применимое право; миграция; работник-иностранец; содержание трудового договора; публичный порядок; срочный трудовой договор; гражданско-правовой договор.
Значимость проблем правового регулирования трудового договора с иностранным участием обусловлена выросшей в последние годы трудовой миграцией, существенным увеличением иностранных работников в России.
Следует отметить, что в отличие от международных документов, в которых используются понятия «трудящийся-мигрант», «работник-мигрант» в российском законодательстве употребляется понятие «иностранный работник».
Особый статус иностранцев вызывает ряд вопросов. Это прежде всего вопросы о
возможности применения норм иностранного права на территории РФ к трудовым отношениям с иностранным участием и, как следствие, выборе сторонами применимого права в трудовых договорах.
В отечественной доктрине международного частного права вопрос о коллизионном регулировании трудовых договоров с иностранным участием традиционно решался с учетом того, что при всех различиях трудовые и гражданско-правовые отношения объединены общими принципами частноправового регулирования. К трудовым отношениям применяются общие понятия и положения меж-
© Дзарасов Марат Эльбрусович
* Кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). [aslex@list.ru]
123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9.
дународного частного права1. Как справедливо отмечает В.П. Звеков, трудовому праву в большей степени, чем гражданскому, свойственно «публично-правовое начало, ограничивающее действие коллизионных норм страны суда и, как следствие, применение иностранных законов»2.
Как пишет М.В. Лушникова, в области трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, сложились следующие основные коллизионные привязки:
1) закон свободы выбора права сторонами (автономия воли — lex voluntatis);
2) закон места работы (службы) (lex loci laboris);
3) закон страны работодателя, командировавшего работника (lex loci delegationis);
4) личный закон юридического лица (работодателя) (lex societatis);
5) закон флага судна (lex flagi);
6) личный закон физического лица (работника): закон гражданства (lex patriae, lex nationalis) или закон места жительства (lex domicilii);
7) закон страны заключения контракта о найме (lex loci contractus);
8) закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (lex causae)3.
В международном трудовом праве в качестве универсальных основных коллизионных привязок (принципов) признаются закон места работы (службы) (lex loci laboris) и закон автономии воли (lex voluntatis)4.
В ТК РФ сформулирована императивная общая коллизионная норма (lex loci laboris), на которую опирается правовое регулирование труда иностранцев. В нем есть нормативные положения, касающиеся сферы действия Кодекса и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, которые разрешают проблему применимого права. В соответствии со ст. 13 ТК РФ федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, возникающие на всей территории РФ, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.
1 См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 465.
2 Звеков В.П. Международное частное право. М., 2004. С. 519.
3 См.: Лушникова М.В. Коллизионное правовое регулирование международных трудовых отношений: теоретические проблемы и современная практика // Закон. 2011. № 10. С. 68, 69.
4 Там же.
Коллизионное предписание закона места работы (lex loci laboris) обладает рядом позитивных характеристик, что предопределяет выбор этого коллизионного правила в международных договорах и национальном законодательстве:
- обычно именно в месте работы работник интегрируется в трудовой коллектив, и обращение к закону этого места позволяет, с одной стороны, создать равные условия труда для всех работников одного предприятия, а с другой — обеспечить целостную последовательную систему правового регулирования, учитывая действие императивных норм об охране труда в данном месте;
- место работы является также и местом заключения коллективного договора, участия работников в управлении организацией;
- место работы также определяет и пределы действия локальных нормативных актов, принимаемых в организации;
- место работы часто является также и местом судебного разбирательства трудовых споров5.
Следует отметить, что на территории РФ правила, установленные ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций или иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).
Следовательно, если имеют место трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно применяться российское трудовое право. Оно распространяется как на работников-иностранцев, работающих у российских работодателей, так и на россиян или иностранцев, работающих у иностранных юридических и физических лиц.
Приведенные положения послужили основанием того, что в специальной литературе высказывается точка зрения, согласно которой вопрос о возможности применения коллизионного принципа автономии воли в трудовых договорах с иностранным участием решен от-рицательно6. Однако имеют место исключения
5 См.: Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. Киев, 1992. С. 54, 55.
6 См.: Андрианова М.А. Соотношение и взаимодействие международного частного и трудового права России в вопросах регулирования трудовых отношений с участием иностранцев. Международное частное трудовое право // Государство и право. 2002. № 9. С. 66.
из этого правила. В ч. 1 ст. 10 ТК РФ содержится правовое положение, аналогичное ст. 15 Конституции РФ: основные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы нашей страны. В ч. 2 ст. 10 ТК РФ конкретизируется, что, если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.
Возможность исключения из правила, содержащегося в ч. 4 ст. 11 ТК РФ, предусмотрена в ней же самой, так как указано, что иные правила могут быть установлены международными договорами РФ.
Действительно, когда речь идет о трудовых отношениях с иностранцами, в отдельных международных договорах содержатся иные правила. Так, в соответствии со ст. 44 Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (заключен в Варшаве 16.09.1996 г., далее — «Договор 1996 г.»)7 стороны трудового договора могут сами выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения.
В Договоре 1996 г. указывается, что если законодательство не выбрано, то возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой выполняется, выполнялась или должна была выполняться работа. Если работник выполняет работу на территории одной Договаривающейся Стороны на основании трудового договора с предприятием, находящимся на территории другой Договаривающейся Стороны, возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством этой Договаривающейся Стороны.
В данном случае международным договором предусмотрено исключение из общего правила, что допускается трудовым законодательством. Несмотря на то, что имеется общая норма, закрепленная в ст. 11 ТК РФ, в случае если стороны выберут законодательство Польши, оно будет применяться к соответствующим отношениям, несмотря на то, что последние будут иметь место на территории РФ.
Имеет место исключение в отношении иностранцев, работающих в Российской Фе-
7 Бюллетень международных договоров. 2002. № 5. С. 56-86.
дерации в рамках договоров подряда, заключенных между российскими субъектами хозяйственной деятельности и аналогичными субъектами других государств о выполнении определенных работ на территории РФ, которые и будут являться работодателями.
Так, по Соглашению между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан (заключено в Братиславе 13.02.1995)8 трудовая деятельность временных работников, осуществляемая в рамках выполнения договоров подряда, заключенных между работодателем государства постоянного проживания временного работника и юридическим (физическим) лицом принимающего государства, на срок до двух лет и оплата их труда регулируются законодательством государства, на территории которого находится работодатель (подп. 1 ст. 5 Соглашения).
Имеются особенности, касающиеся граждан Китайской Народной Республики, работающих в Российской Федерации в соответствии с договорами на выполнение работ или оказание услуг, заключенными между юридическими или физическими лицами принимающего государства и юридическими лицами государства постоянного проживания, с которыми работники находятся в трудовых отношениях. Условия труда указанных лиц регулируются трудовым договором (контрактом) с юридическим лицом государства постоянного проживания и положениями договора. А уже положения трудового договора (контракта) и договора должны соответствовать законодательству РФ и КНР, а также положениям Соглашения между Правительством РФ и Правительством КНР о временной трудовой деятельности граждан РФ в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации, заключенного в Пекине 03.12.2000 (п. 1 ст. 6 указанного Соглашения)9.
Отметим, что М.В. Лушникова считает целесообразным сформулировать коллизионный принцип автономии воли к трудовым отношениям с иностранным элементом как основной, ограничив его рамками запрета ухудшения положения работника по сравнению с императивными нормами закона страны, с которой договор реально связан10, что, возможно, является рациональным и отража-
8 Бюллетень международных договоров. 2004. № 10. С. 44-48.
9 Бюллетень международных договоров. 2001. № 7. С. 43-48.
10 См.: Лушникова М.В. Указ. соч. С. 77.
ющим современные реалии экономического развития.
Особо следует остановиться на оговорке о публичном порядке и ее значении для трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Как считает И.Я. Киселев, оговорка о публичном порядке в полной мере применима и к регулированию трудовых от-ношений11.
В коллизионном праве нашей страны имеет место оговорка о публичном порядке, сформулированная в ст. 1193 ГК РФ, в соответствии с которой «норма иностранного права, подлежащая применению... в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права».
Таким образом, общепринятым является правило, согласно которому любое государство вправе запретить на своей территории определенные элементы иностранного права, если они противоречат государственной политике, «публичному порядку». Последнее расшифровывается обычно как комплекс фундаментальных правовых и этических принципов, на которых основывается национальное сообщество.
Здесь необходимо сразу оговориться, что, по мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, «содержание понятия "публичный порядок РФ" не совпадает с содержанием национального законодательства РФ <...> Под "публичным порядком РФ" понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25.09.1998 «Вывод городского суда о противоречии решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ публичному порядку РФ признан неправильным»)12.
Для трудовых отношений с участием иностранцев это означает то, что в отдельных случаях, даже если трудовые отношения на территории РФ регулируются иностранным законодательством, но при этом применение его может привести к нарушению основопола-
11 См.: Киселев И.Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М., 2003. С. 147.
12 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3.
гающих принципов российского права, к которым относятся, например, фундаментальные положения трудового права, в частности, нормы о запрете принудительного труда, дискриминации работников, защите профсоюзных прав, об охране труда, применяется норма российского права, а не иностранного.
Таким образом, правило, сформулированное в ст. 1193 ГК РФ, является важной гарантией защиты трудовых прав иностранцев, работающих в нашей стране.
Неоднозначно решается на практике вопрос о сроке трудового договора.
В юридической литературе высказываются две точки зрения: возможно заключение трудового договора на неопределенный срок и заключение трудового договора на срок временного нахождения иностранца на территории РФ в связи с тем, что лицу разрешено работать в России ограниченный период времени, исходя из чего во многих случаях трудовой договор с иностранным работником заключается на определенный срок. Однако обоснованность второго решения сомнительна. В связи с этим нужно сказать, что согласно ч. 2 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ, а в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. В ч. 5 этой же статьи Кодекса сказано, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.
В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» (далее — постановление Пленума ВС РФ № 2) обращено внимание на то, что, решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59ТК РФ, а также в других случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 59 ТК РФ).
Там же подчеркивается, что в соответствии с ч. 2 ст. 58 ТК РФ в случаях, предусмо-
тренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.
При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ), т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. В постановлении Пленума ВС РФ № 2 отмечено, что, если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.
Интересно положение, закрепленное в п. 14 постановления Пленума ВС РФ № 2, согласно которому при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что с иностранным работником должен заключаться, как правило, трудовой договор на неопределенный срок, так как среди случаев, перечисленных в ТК РФ и иных федеральных законах, когда трудовой договор заключается или может заключаться по соглашению сторон на определенный срок, рассматриваемого нами случая нет и, соответственно, когда заключается трудовой договор на определенный срок, велика вероятность того, что затем судом данный договор будет признан договором на неопределенный срок.
В связи с этим возникает вопрос о том, как расторгать трудовой договор, когда истечет срок действия выданного разрешения. В этом случае, как нам представляется, возможно расторжение трудового договора по основанию, содержащемуся в п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, которым предусмотрено, что трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам, не зависящим от воли сторон: в случае истечения срока действия, приостановления действия на срок более двух месяцев или лишения работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
Однако применительно к сроку трудового договора необходимо принимать во внимание тот факт, что в двухсторонних договорах РФ могут быть предусмотрены иные правила о сроках действия трудовых договоров.
Так, п. 2 ст. 3 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан (заключено в Братиславе 13.02.1995)13 предусмотрено, что временные работники могут осуществлять трудовую деятельность на территории принимающего государства на основе трудового договора (контракта) — на срок до одного года с возможностью (если позволяет ситуация на рынке труда) продления данного срока не более чем на 6 месяцев, а также на основе трудового договора (контракта) — на срок до 6 месяцев (включая сезонные работы) один раз в течение календарного года.
Применительно к содержанию трудового договора также отметим, что в соответствии с ч. 2 ст. 6 Соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г. в трудовом договоре (контракте) должны содержаться основные реквизиты работодателя и работника, профессиональные требования к работнику, сведения о характере работы, условиях труда и его оплаты, продолжительности рабочего дня и отдыха, условиях проживания, а также сроке действия трудового договора, условиях его расторжения, порядке покрытия транспортных расходов.
Работодателям и работникам стоит принять во внимание Рекомендацию Международной организации труда № 86 о трудящихся-мигрантах (Женева, 01.07.1949)14, которая предлагает включать в трудовой договор с трудящимся-мигрантом следующие условия: 1) характер работы и место ее исполнения; 2) профессиональная категория, в которую он зачисляется; 3) размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные дни, а также форма выплаты заработной платы; 4) любые премии, надбавки и пособия; 5) условия, при которых работодатель может быть уполномочен производить удержания из вознаграждения работника, и размер этих удержаний; 6) условия питания в тех случаях, когда пища отпускается работодателем;
13 Бюллетень международных договоров. 2004. № 10. С. 44-48.
14 Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919-1956. Т. I. Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 982-999.
7) срок действия договора, а также условия его возобновления и расторжения; 8) порядок покрытия путевых расходов работника и членов его семьи; 9) порядок покрытия расходов по возвращению в страну постоянного проживания в зависимости от случая; 10) основания, разрешающие досрочное расторжение трудового договора.
Данный акт не носит обязательный характер, в отличие от Соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г.
Следует отметить, что с иностранным гражданином-работником, труд которого используется на территории РФ согласно ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», могут заключаться как трудовые, так и гражданско-правовые договоры на выполнение работ (оказание услуг), например подряда или возмездного оказания услуг. В связи с этим необходимо подробно остановиться на признаках, позволяющих отличать трудовой договор от смежных гражданско-правовых договоров, что чрезвычайно актуально, так как во многих зарубежных странах трудовое право не выделено из гражданского и трудовой договор является гражданско-правовым. В России положение работника как стороны трудового договора и подрядчика, заключившего гражданско-правовой договор подряда, в значительной степени отличается.
Данные признаки разработаны в доктрине российского трудового права. Так, К.Н. Гусов писал, что трудовой договор отличается от гражданско-правового следующим образом: - во-первых, его предметом является личное выполнение определенной трудовой функции в общем процессе труда данной организации, т.е. предмет трудового договора — сам труд работника. Предметом же смежных гражданско-правовых договоров является овеществленный конечный результат труда, а труд в них — лишь способ выполнения взятых на себя обязательств;
Библиография:
- во-вторых, работник подчиняется в процессе выполнения трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка с выполнением установленной меры труда. В случае нарушения этой обязанности работник может понести дисциплинарную ответственность, чего нет в гражданско-правовых договорах;
- в-третьих, на работодателе лежит обязанность организовать труд работника, создать ему нормальные условия труда, обеспечить охрану труда, вознаграждать его систематически за фактический труд по заранее установленным нормам. По гражданско-правовым договорам гражданин не подчиняется дисциплине, правилам внутреннего трудового распорядка данной организации, а работу организует самостоятельно, выполняет на свой риск, обеспечивая себе охрану труда. Ему оплачивается лишь овеществленный конечный результат труда.
К.Н. Гусовым также отмечалось, что при трудовом договоре подчинение работника дисциплине, внутреннему трудовому распорядку организации не нарушает принципа свободы договора, так как это подчинение основано на соглашении самих сторон.
Необходимо принимать во внимание положения ч. 3 ст. 11 ТК РФ о том, что если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.
В постановлении Пленума ВС РФ № 2 также подчеркивается, что если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения ТК РФ (п. 8). Данное правило распространяется и на отношения по труду, осложненные иностранным элементом.
1.
2.
3.
4.
5.
Андрианова М.А. Соотношение и взаимодействие международного частного и трудового права России в вопросах регулирования трудовых отношений с участием иностранцев. Международное частное трудовое право // Государство и право. — 2002. — № 9. Богуславский М.М. Международное частное право. — М., 2004.
Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. — Киев, 1992.
Звеков В.П. Международное частное право. — М., 2004.
Киселев И.Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). — М., 2003.
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ МИГРАЦИИ
6. Лушникова М.В. Коллизионное правовое регулирование международных трудовых отношений: теоретические проблемы и современная практика // Закон. — 2011. — № 10.
References (transliteration):
1. Andrianova M.A. Sootnoshenie i vzaimodejstvie mezhdunarodnogo chastnogo i trudovogo prava Rossii v voprosah regulirovanija trudovyh otnoshenij s uchastiem inostrancev. Mezhdunarodnoe chastnoe trudovoe pravo // Gosudarstvo i pravo. — 2002. — № 9.
2. Boguslavskij M.M. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. — M., 2004.
3. Dovgert A.S. Pravovoe regulirovanie mezhdunarodnyh trudovyh otnoshenij. — Kiev, 1992.
4. Zvekov V.P. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. — M., 2004.
5. Kiselev I.Ja. Trud s inostrannym uchastiem (pravovye aspekty). — M., 2003.
6. Lushnikova M.V. Kollizionnoe pravovoe regulirovanie mezhdunarodnyh trudovyh otnoshenij: teoreticheskie problemy i sovremennaja praktika // Zakon. — 2011. — № 10.
Материал поступил в редакцию 22 декабря 2013 г.
