CC BY
59JURIDICAL SCIENCES
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СУБЪЕКТОВ
ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ
Алжанкулова С.А.
Евразийская юридическая академия имени Д.А. Кунаева, доцент кафедры конституционного, международного права и таможенного дела, к.ю.н., Казахстан
Дархамбаев Р.Р.
Евразийская юридическая академия имени Д.А. Кунаева, ст. преп. кафедры уголовно-правовых дисциплин и правоохранительной деятельности, к.ю.н., Казахстан Сартова А.Е.
Евразийская юридическая академия имени Д.А. Кунаева, ст. преп. кафедры гражданско-правовых дисциплин, м.ю.н., Казахстан
LEGAL REGULATION OF ADVERTISING ACTIVITIES OF BUSINESS ENTITIES
Alzhankulova S.,
D.A. Kunaev Eurasian Law Academy, Associate Professor of the Department of Constitutional, International Law and Customs Affairs,
Candidate of Law., Kazakhstan Darkhambayev R., Eurasian Law Academy named after D.A. Kunaev, senior lecturer Department of Criminal Law Disciplines and Law Enforcement, Candidate of Law,
Kazakhstan
Sartova A.
D.A. Kunaev Eurasian Law Academy, senior lecturer Departments of civil law disciplines, Master of Law,
Kazakhstan
Аннотация
В статье исследованы проблемы правового регулирования рекламы в сфере хозяйствования. Проведен анализ действующего казахстанского законодательства в данной сфере. Предложены пути решения проблем, связанных с правовым регулированием рекламной деятельности субъектов хозяйствования.
Abstract
The article examines the problems of legal regulation of advertising in the field of management. The analysis of the current Kazakh legislation in this area is carried out. The ways of solving problems related to the legal regulation of advertising activities of business entities are proposed.
Ключевые слова: реклама, рекламная деятельность, субъекты хозяйствования, правовое регулирование, законодательство.
Keywords: advertising, advertising activity, business entities, legal regulation, legislation.
В современных условиях сложно переоценить значение рекламы как информации, что опосредует хозяйственный оборот и позволяет обеспечивать стимулирование спроса и предложения на определенные виды товаров, работ и услуг. Средства распространения рекламы через развитие информационных технологий и совершенствование технических решений являются достаточно разнообразными, и это соответствующим образом закреплено в Законе Республики Казахстан «О рекламе». Как указано в преамбуле этого Закона, его действие направлено на определение основ рекламной деятельности в Казахстане [1]. Однако сама рекламная деятельность не получила легального определения. Такой фрагментарный подход к регу-
лированию рекламной деятельности не мог не сказаться на эффективности ее осуществления, о чем ярко свидетельствует отечественная практика правоприменения. В связи с тем, что рекламная деятельность постоянно усложняется, становится многоуровневой и многоструктурной, требуют пересмотра и уточнения основные законодательные дефиниции, которые не соответствуют состоянию современного рынка рекламных услуг, что и вызывает трудности в правоприменительной практике.
В результате обзора исторических, ведомственных и справочно-академических трактовок понятия рекламы - рекламу предлагаем определять как информацию о лице или товаре, распространенную в любой форме и любым способом и предна-
значенную сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес в отношении таких лица или товара, а также способствовать реализации товаров или достижению другого результата, желаемого для рекламодателя.
Реклама - это всегда распространенная информация, то есть информация, которая доведена до сведения потребителя рекламы. До распространения та же информация не является рекламой. В связи с этим внимание акцентировано на недостатках юридической техники в Законе Республики Казахстан «О рекламе».
Суть недостатков заключается в том, что лицо, именуемое производителем рекламы, по действующему закону не может считаться производящим рекламу, до тех пор, пока соответствующая информация не распространена. Поэтому предлагаем внести в действующее законодательство соответствующие изменения и изложить статью 3 Закона Республики Казахстан «О рекламе» в следующей редакции: «Производитель рекламы - лицо, полностью или частично приводит информацию в готовую для распространения форму в виде рекламы».
Соотношение и разграничение рекламы и смежных, родственных понятий, заключается в принадлежности политической рекламы, социальной рекламы, информации, размещенной непосредственно на упаковке товара, объявления, вывески, указатели и тому подобное.
В связи с особым режимом социальной рекламы (информация, которая в ней содержится, не направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке с целью систематического получения прибыли от его реализации) считаем необходимым термин «социальная реклама» заменить на «социальная информация», исключить нормы о ней из Закона Республики Казахстан «О рекламе» и урегулировать ее в Законе Республики Казахстан «Об информации». Таким образом, необходимо правовое разграничение понятий «информация», «предвыборная агитация», «политическая реклама», «политическая пропаганда» и законодательстве Республики Казахстан закрепить правило о распространении политической рекламы только во время предвыборных кампаний.
Поддерживаем позицию исследователей, обосновывающих целесообразность разграничения понятий "реклама» и "рекламная деятельность" и предлагаем определение рекламной деятельности как самостоятельной, инициативной, систематической, на собственный риск хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказание рекламных услуг и предоставления посреднических рекламных услуг».
На основе анализа положений ГК Республики Казахстан отметим, что рекламная деятельность является одной из организационно-правовых форм обеспечения субъектов хозяйствования средствами производства и реализации ими произведенной продукции. Выполнением рекламных работ следует считать деятельность производителя рекламы
по предоставлению информации рекламодателя готовой для распространения в виде рекламы формы.
Рекламными услугами следует считать деятельность по распространению рекламы, то есть доведение ее до сведения потребителей. Самостоятельной деятельностью, отличной от рекламных работ и рекламных услуг, является предоставление посреднических рекламных услуг. К посредническим услугам относятся заключение договоров, совершение иных юридических и фактических действий, направленных на обеспечение выполнения рекламных работ и оказания рекламных услуг третьими лицами. Такие услуги носят инфраструктурный характер.
Рекламодатель не является субъектом рекламной деятельности, а осуществляет свою хозяйственную деятельность в отраслях, соответствующих реализуемым им товарам, работам, услугам. Рекламодателем может быть только лицо, которое на законных основаниях осуществляет хозяйственную деятельность.
Поскольку производство и распространение рекламы является предпринимательской деятельностью, ее субъекты должны иметь хозяйственную правосубъектность, фактическая реализация которой возможна при наличии признаков, определенных ГК Республики Казахстан, а именно: определенность организационно-правовой формы, легитимность существования, имущественная обособленность, самостоятельная имущественная ответственность по своим обязательствам, хозяйственная компетенция.
Кроме рекламодателя, производителя и распространителя рекламы участниками отношений в сфере рекламы являются органы государственной власти и местного самоуправления, уполномоченные осуществлять контроль за рекламной деятельностью, саморегулируемые организации в сфере рекламы, потребители рекламы [2, с. 41].
Отметим, что основным отличительным признаком правового регулирования рекламной деятельности является взаимодействие норм различных отраслей права, то есть рекламная деятельность является объектом комплексного нормативно-правового регулирования.
По итогам анализа сделан вывод о том, что, несмотря на значительный объем правового регулирования, механизм реализации действующих норм кажется недостаточно совершенным.
В условиях интеграции Казахстана в мировую экономику для нее полезным является опыт развитых стран по вопросам правового регулирования рекламной деятельности. В ЕС, несмотря на европейскую интеграцию, рекламное законодательство остается практически национальным по природе. Относительно небольшая часть законодательства ЕС касается собственно рекламы. Основной формой этого законодательства являются не правила, непосредственно регулирующие рекламу, а директивы, объясняют государствам-членам ЕС определенные требования, которым должно отвечать национальное законодательство о рекламе [3, с. 77].
Наблюдаются две тенденции в разработке зарубежного рекламного законодательства: во-первых, систематизация рекламных норм путем их объединения в одном правовом акте (испанский Общий закон о рекламе 1988 г.); во-вторых, поэтапное принятия отдельных правовых актов, регулирующих рекламную деятельность в различных сферах общественных отношений (немецкое и британское законодательство).
Отмечено достаточно высокий уровень саморегулирования рекламных отношений в развитых государствах мира и весомую роль профессиональных кодексов (рекламных) в обеспечении соблюдения правил и порядка осуществления рекламной деятельности.
Анализ законодательства о рекламе стран-участниц СНГ свидетельствует, что в целом все государства признают необходимость самостоятельного регулирования рекламной деятельности, все страны имеют собственные законы о рекламе, имеет место единство целей и задач законодательного регулирования вопросов производства, размещения и распространения рекламы. Существует определенное единство и в подходах к определению понятия рекламы. Во всех рассмотренных определениях термин «реклама» связан с понятием информации, хотя закон Армении «О рекламе» определяет рекламу как процесс распространения информации. В целом законы о рекламе ориентированы на коммерческую рекламу. Так, политическая реклама не подпадает под действие этих законов во всех странах-участницах СНГ, хотя они содержат социальную рекламу (за исключением Закона Республики Узбекистан «О рекламе»), призванную служить интересам широкой общественности. Учет в процессе регламентации рекламных отношений опыта зарубежных государств является очень важным, ведь понятно, что в государствах континентальной правовой системы, в государствах англоамериканского права, где накоплен значительный опыт урегулирования рекламной деятельности, этот институт является более развитым [3, с. 94].
На основе анализа научных публикаций, положений ГК Республики Казахстан и Предпринимательского кодекса аргументировано, что государственное регулирование рекламной деятельности следует рассматривать как один из видов государственного регулирования хозяйственной деятельности, форму государственного влияния на рекламную деятельность, в случае нарушения установленных законодательством требований которого может наступить юридическая ответственность. Государственное регулирование рекламной деятельности можно разделить на нормативное и организационное. Нормативное регулирование является реализуемым путем установления в актах компетентных государственных органов правил осуществления рекламной деятельности и ответственности за нарушение этих правил. Организационное регулирование осуществляют компетентные государственные органы.
Система государственного регулирования рекламной деятельности имеет свои цели, задачи,
принципы, функции, субъекты, формы, инструменты, методы. В целом основная задача государственного регулирования заключается в развитии рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции; в реализации прав потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушений законодательства о рекламе. Субъектами государственного регулирования рекламной деятельности следует признать уполномоченные государственные органы, реализующие это регулирование. Объектом государственного регулирования рекламной деятельности является реклама и рекламная деятельность [4, с. 67].
Государственное регулирование реализуется с применением одного или нескольких методов регулирования. Средствами государственного регулирования рекламной деятельности, что опосредствуют прямой метод государственного регулирования хозяйственной деятельности, являются: государственная регистрация субъектов рекламной деятельности; государственная регистрация средств массовой информации; лицензирование; защита конкуренции на рекламном рынке; установление обязательных стандартов и нормативов; выдача разрешений на размещение рекламы. Средствами государственного регулирования рекламной деятельности, что опосредствуют косвенный метод государственного регулирования хозяйственной деятельности, является: установление порядка учета расходов на рекламу при исчислении налога на прибыль предприятий; установление базовой ставки и порядка расчета размера платы за право размещения средств наружной рекламы на объектах государственной и коммунальной собственности; создание системы саморегулируемых организаций в области рекламы; создание экспертных организаций, уполномоченных давать заключения по вопросам соответствия проектной документации средства наружной рекламы действующим стандартам и нормативам; проведение конкурсов и аукционов на право размещения наружной рекламы на объектах государственной и коммунальной собственности и тому подобное [5, с. 84].
С учетом зарубежного опыта определены направления совершенствования государственного регулирования рекламной деятельности в Казахстане, а именно: внесение в законы, регулирующие рекламную деятельность, соответствующих норм относительно контроля и механизма установления ограничений в распространении рекламы; оптимальное сочетание мер государственного регулирования и саморегулирования в указанной сфере.
Отметим, что в механизме государственного регулирования рекламной деятельности важное место принадлежит государственному контролю, определяется как урегулирована нормами права деятельность государственных органов по наблюдению за распространением рекламы, а также проверки соблюдения участниками рекламной деятельности законодательства о рекламе.
В зависимости от времени осуществления государственного контроля рекламной деятельности различают контроль предыдущий, текущий и следующий. К формам предварительного государственного контроля рекламной деятельности относятся: разрешение на размещение наружной рекламы; согласование разрешения на размещение наружной рекламы с: Госавтоинспекцией, соответствующим центральным или местным органом исполнительной власти в сфере охраны культурного наследия, держателем инженерных коммуникаций.
Текущий контроль осуществляется непосредственно во время выполнения тех или иных действий подконтрольными субъектами. Последующий контроль реализуется в формах проверок (плановых, внеплановых, тематических и комплексных), запросов о стоимости распространенной и изготовленной рекламы [6, с. 114].
Одним из необходимых элементов механизма государственного контроля является его структурно-организационная форма - система государственных органов, наделенных полномочиями по реализации этой функции государственного управления.
Анализ национального законодательства и правоприменительной практики свидетельствует, что особенностью ответственности за нарушение законодательства о рекламе, как и хозяйственно-правовой ответственности в целом, является то, что она наступает независимо от вины правонарушителя и что само совершение правонарушения субъектами хозяйствования является единственным основанием ответственности.
За нарушение субъектами хозяйственной деятельности законодательства о рекламе наступает хозяйственно-правовая ответственность в виде административно-хозяйственных санкций, предусмотренных ГК РК, Законом РК «О рекламе», Предпринимательским кодексом и некоторыми другими нормативно-правовыми актами, а также в виде штрафных и оперативно-хозяйственных санкций. К тому же участники хозяйственных отношений, которые понесли ущерб от указанных правонарушений, для защиты своих прав могут применять к правонарушителям такую хозяйственную санкцию как возмещение убытков. Для распределения ответственности между участниками рекламных отношений-рекламодателем, производителем рекламы и ее распространителем - аргументированное предложение о закреплении в Законе РК «О рекламе» положения, в соответствии с которым ре-кламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего в производстве рекламы может привести к нарушению законодательства.
Правовые нормы, которыми урегулированы предотвращения и пресечения недобросовестной конкуренции и правила рекламной деятельности, являются взаимосвязанными, ведь они имеют общую цель - обеспечение интересов субъектов хозяйствования и потребителей на основе организации эффективного функционирования рынка.
Формы недобросовестной конкуренции в рекламе являются разнообразными. Определены виды деятельности, подпадающих под признаки недобросовестной конкуренции в сфере рекламы, среди которых: неправомерное использование обозначений (использование имени, коммерческого (фирменного) наименования, торговой марки (знака для товаров и услуг), рекламных материалов, оформления упаковки товаров и периодических изданий, других обозначений без разрешения (согласия) субъекта хозяйствования, который раньше начал использовать их или похожие на них обозначения в хозяйственной деятельности, что привело или может привести к смешиванию с деятельностью этого субъекта хозяйствования); неправомерная сравнительная реклама; дискредитация субъекта хозяйствования; распространение информации, вводящей в заблуждение.
Сравнительная реклама классифицирована на персональную сравнительную рекламу, отрицательную сравнительную рекламу, положительную сравнительную рекламу и смешанную сравнительную рекламу. Поддерживаем позицию ученых, которые положительную сравнительную рекламу квалифицируют как неправомерное использование чужой деловой репутации, а отрицательную - как дискредитацию субъекта хозяйствования [7, с. 115].
В первом случае наличие конкурентных отношений является обязательным признаком правонарушения такого рода, во втором - наличие конкурентных отношений не является обязательным. Предложено внести изменения в Закон Республики Казахстан «О рекламе» в отношении расположения и раскрытия содержания статей о сравнительной рекламе и определения в единственном нормативном акте всех проявлений незаконной рекламы, среди прочего и сравнительной.
На основе анализа научных публикаций и законодательства Европейского Союза, Германии, Франции, Дании, США, Польши, Латвии, Литовской Республики, Республики Узбекистан, Эстонии, Российской Федерации предлагаем определение понятия сравнительной рекламы как рекламы, что прямо или косвенно идентифицирует конкурента, его деятельность или товары или услуги, предлагаемые им. Такое определение, в отличие от действующего, не потребует для квалификации рекламы как сравнительного обязательного упоминания в рекламе конкретного наименования конкурента или его товара.
Определены основные черты, которые присущи законодательству Европейского Союза по поводу недобросовестной рекламы. Прежде всего -это отсутствие излишней детализации относительно возможных видов нарушений. Реклама, прежде всего, должна быть достоверной, соответствовать действительности и не искажать реальных фактов, а определение в каждом конкретном случае признаков недостоверной рекламы возлагается на суд или соответствующий административный орган. Во-вторых, недобросовестную рекламу рассмотрены, прежде всего, как мошенничество и антиконку-
рентную политику, а защиту потребителей от недостоверной информации отнесены к этой категории, но не как самостоятельный элемент, а как один из факторов конкурентной борьбы на рынке.
Правовой базой защиты от недобросовестной конкуренции в Казахстане является Конституция Республики Казахстан, ст. 26 которой запрещает неправомерное ограничение конкуренции и недобросовестную конкуренцию [8]. Указывается, что право на защиту от недобросовестной конкуренции в сфере рекламы возникает в случае совершения правонарушений, в частности, в виде неправомерного использования обозначений, неправомерной сравнительной рекламы; дискредитации субъекта хозяйствования; распространение информации, вводящей в заблуждение.
Защита от недобросовестной конкуренции в сфере рекламы может приобретать юрисдикцион-ной и не юрисдикционной форм. Юрисдикционная форма защиты от недобросовестной конкуренции в сфере рекламы осуществляется как в судебном, так и в административном порядке. Используя судебную форму защиты, субъект хозяйствования может применять такие средства защиты, как признание наличия правонарушения; признание полностью или частично недействительными актов органов государственной власти и органов местного самоуправления, актов других субъектов, которые противоречат законодательству, ущемляют права и законные интересы субъекта хозяйствования; восстановления положения, существовавшего до нарушения права; прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Субъект хозяйствования может также прибегнуть к мерам ответственности: возмещение ущерба, применение штрафных санкций.
Законодательством не предусмотрены последствия невыполнения решения о публичном опровержении рекламы. Поэтому считаем целесообразным ввести такую меру прекращения как полное или частичное приостановление рекламы нарушителя до завершения распространения им контррекламы - как следствие невыполнения требования об опровержении рекламы. Эта мера была бы направлена на принудительную реализацию не исполняемой обязанности, без возложения нового, дополнительного.
Сегодня преобладает внесудебная форма защиты от недобросовестной конкуренции, осуществляемая Агентством по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан. Судебные же органы предстают чаще всего второй инстанцией, рассматривая оспариваемые заинтересованными сторонами решения, вынесенные антимонопольными органами. Меры воздействия, применяемые Агентством по защите и развитию конкуренции, по своей природе неоднородны: к мерам защиты относится признание факта правонарушения, прекращение правонарушения; к мерам ответственности -наложение штрафов.
Что же касается средства защиты - за запрет рекламы, нарушающей законодательство о ре-
кламе, - то при ее формулировке в Законе «О рекламе» допущены существенные недостатки. Во-первых, предусмотрено право только уполномоченных государственных органов обращаться в суд с исками о запрете рекламы. Во-вторых, эта санкция, по мнению соискателя, сформулирована неточно. Ведь речь идет не о запрете рекламы как таковой, поскольку рекламу нельзя запретить решением суда, запрет рекламы должен быть сформулирован в правовой норме. Фактически указано о прекращении распространения рекламы. Также в Законе следует предусмотреть, что в решении суда о прекращении распространения рекламы должен быть установлен разумный срок его исполнения и представления необходимых доказательств его исполнения.
Неюрисдикционная форма защиты охватывает действия субъекта хозяйствования по защите от недобросовестных конкурентных действий в сфере рекламы, осуществляемые им самостоятельно, без обращения в государственные или другие компетентные органы. Важным направлением предотвращения нарушений законодательства в сфере рекламы и обеспечения соблюдения правил добросовестной конкуренции является принятие и соблюдение субъектами рекламной деятельности и правил профессиональной этики. Введение практики медиации способствовало бы разгрузке государственных органов, осуществляющих защиту прав субъектов рекламной деятельности, сокращению за сроками рассмотрения дел о защите нарушенных прав, сохранению в большинстве случаев партнерских отношений между участниками конфликта.
Список литературы
1. Закон Республики Казахстан «О рекламе» от 19 декабря 2003 года // https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z030000508_
2. Войтюк Л.Д. Реклама как предмет правового регулирования в законодательстве Республики Казахстан // Предпринимательство, хозяйство и право. - 2016. - № 6. - С. 40-46.
3. Батурин Ю.Н. Правовое регулирование рекламной деятельности в странах СНГ // Юрист. -2017. - № 9. - С. 90-98.
4. Бекмагамбетов Е.Р. К вопросу о государственного регулирования рекламной деятельности // Фемида. - 2019. - № 2. - С. 67-75.
5. Борисов В.К. Регулирование рекламной деятельности: правовые и социальные аспекты // Вестник Московского университета. - 2019. - № 4.
- С. 84-91.
6. Пустырева Е.П. Система государственного управления рекламной деятельностью. - М., 2018.
- 247 с.
7. Масло Е.Н. Этические нормы и реклама: правовое регулирование и реализация // Молодой ученый. - № 53 (236). - С. 115-122.
8. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года // https://adilet.zan.kz/rus/docs
