CC BY
39
О.В. Горская
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОЦЕДУРЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОСТАВЩИКА (ПОДРЯДЧИКА, ИСПОЛНИТЕЛЯ) ПУТЕМ ПРОВЕДЕНИЯ КОНКУРСА С ОГРАНИЧЕННЫМ УЧАСТИЕМ*
Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) действует на территории РФ уже более года, что дает основания подводить некие промежуточные итоги и делать соответствующие выводы о сбалансированности его норм и степени достижения уровня результатов, заданного при его подготовке.
Среди отличительных особенностей данного Закона можно выделить наличие большего количества конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Многие из этих способов являются новыми для системы государственного заказа.
Один из новых механизмов определения поставщика - конкурс с ограниченным участием. Заказчик обязан выбирать способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, не совершая действий, влекущих за собой ограничение конкуренции и нарушение Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите 2
конкуренции» .
Согласно ст. 56 Закона о контрактной системе заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием, в случае если поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации,
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором С.С. Занковским.
1 СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
2 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 2/2015
ввиду технической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера объекта закупки. Начиная с января 2017 г. заказчик обязан указывать информацию о необходимости наличия соответствующего уровня квалификации у участника закупки в плане закупок и плане-графике закупок, а также обосновывать планируемую закупку и применение дополнительных требований к участникам процедуры определения поставщика.
Введение данной процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в систему государственного и муниципального заказа является результатом многочисленных консультаций и диалога органов государственной власти с представителями профессионального и научного сообщества.
Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 10893 утвержден перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить или оказать только поставщики, подрядчики, исполнители, имеющие необходимый уровень квалификации. К таким случаям, в частности, относится выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технологически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального значения, а также работ, включенных в код 45 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (утвержден приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. № 14-ст4), если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн руб., а для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн руб. В качестве уникальных случаев определены выполнение работ в сфере атомной энергетики, оказание услуг общественного питания и поставка продуктов питания для образовательных и медицинских организаций, а также других учреждений социального обслуживания.
3 СЗ РФ. 2013. № 49 (ч. 7). Ст. 6432.
4 Экономика и жизнь. 2014. № 21.
В силу отсутствия однозначной позиции компетентных органов исполнительной власти заказчики при реализации ст. 56 Закона о контрактной системе испытывают затруднения при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При размещении заказов на выполнение строительных работ в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 31 октября 2013 г. № 2019-р5 заказчик обязан объявить проведение электронного аукциона. Однако в примечании к аукционному перечню содержатся изъятия из кода 45 в зависимости от размера начальной (максимальной) цены контракта, закрепляется право заказчика на закупку строительных работ путем проведения конкурса с ограниченным участием. В то же время согласно ст. 56 указанного Закона определение подрядчика на выполнение строительных работ путем проведения конкурса с ограниченным участием и установление дополнительных требований является обязанностью заказчика.
В соответствии с позицией Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу осуществления закупки товаров, работ, услуг, определенных постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 1089, изложенной в письме от 21 февраля 2014 г. № 3422-ЕЕ/Д28и и № АЦ/6139/146, в случае проведения конкурса с ограниченным участием заказчик обязан установить дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные данным постановлением. Указаний относительно реализации права заказчика на определение подрядчика путем проведения открытого конкурса либо электронного аукциона в зависимости от размера начальной (максимальной) цены контракта в письме не содержится.
Сложность реализации норм ст. 56 Закона о контрактной системе в первоначальной редакции, положений распоряжения Правительства РФ от 31 ноября 2013 г. № 2019-р7 и столь нечеткая позиция профильных ведомств по вопросу выбора заказчиками способа определения подрядчика именно при закупке строительных работ послужили причиной массовых нарушений Закона со стороны заказчиков при выборе способа определения подрядчика, выразившихся в совершении действий, влекущих за собой необоснован-
5 СЗ РФ. 2013. № 45. Ст. 5861.
6 СПС «КонсультантПлюс».
7 СЗ РФ. 2013. № 45. Ст. 5861.
ное ограничение числа участников процедур определения поставщика.
Позднее Минэкономразвития России и ФАС России в письме от 7 мая 2014 г. № 10194-ЕЕ/Д28и и № АЦ/18475/148 разъяснили, что заказчик, руководствуясь нормами Закона о контрактной системе, ст. 481 Градостроительного кодекса РФ и распоряжением Правительства РФ от 31 октября 2013 г. № 2019-р, обязан объявить электронный аукцион в случае проведения закупки любых строительных работ, относящихся к коду 45 ОКПД ОК 034-2007, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении таких закупок для обеспечения государственных нужд не превышает 150 млн руб., а для обеспечения муниципальных нужд - 50 млн руб.
В случае если начальная (максимальная) цена контракта при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, не относящихся в соответствии со ст. 48 1 Градостроительного кодекса РФ к особо опасным, технически сложным объектам капитального строительства, искусственным дорожным сооружениям, включенным в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн руб., а для обеспечения муниципальных нужд - 50 млн руб., заказчик вправе провести открытый конкурс либо аукцион.
При выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, и работ, включенных в код 45 ОКПД ОК 034-2007, а также если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн руб., а для обеспечения муниципальных нужд - 50 млн руб., у заказчика имеются правовые основания для осуществления закупки указанных работ путем проведения конкурса с ограниченным участием. Только в этом случае заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам закупки.
8 СПС «КонсультантПлюс».
Для легитимного выбора заказчиком указанного способа определения поставщика необходимо одновременное соблюдение указанных выше условий по размеру начальной (максимальной) цены контракта и включение объекта закупки в перечень особо опасных и технически сложных объектов, установленный ч. 1 ст. 481 Градостроительного кодекса РФ.
Несмотря на ужесточение составов административных правонарушений и повышение штрафов, налагаемых на должностных лиц заказчика, наличие диспозитивной позиции контролирующих органов по вопросу выбора заказчиком способа определения подрядчика при закупке строительных работ, отнесенных к коду 45 ОКПД ОК 034-2007, привело к «раздуванию» количества конкурсов с ограниченным участием путем укрупнения лотов заказа в целях получения права установления дополнительных требований к участникам закупки.
Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 1089 определены дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупки, а также перечень документов, которые подтверждают соответствие участника закупки таким дополнительным требованиям. К числу этих документов относятся копии инвентарных карточек объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом закупки, подтверждающих наличие собственного и (или) арендованного на срок исполнения контракта оборудования и других материальных ресурсов. Учитывая, что основная масса строительных подрядов выполняется организациями-субподрядчиками, требование о наличии производственных мощностей для целей исполнения контракта должно также распространяться на организации, не являющиеся участниками закупки, но принимающими фактическое участие в выполнении работ. Однако в постановлении не предусмотрено право заказчика устанавливать такое дополнительное требование по отношению к организациям, выполняющим строительные работы на условиях субподряда в рамках государственного и муниципального контракта.
В ближайшее время планируется внесение изменений в указанное постановление. Проект соответствующего документа уже разработан Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ. Он представлен на Едином портале
для размещения информации о разработке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатов их общественного обсуждения.
Проект разработан в соответствии с поручениями Председателя Правительства РФ от 7 апреля 2014 г. № ДМ-П13-2354р и Первого заместителя Председателя Правительства РФ от 23 апреля 2014 г. № ИШ-П36-2887 и от 5 июня 2014 г. № ИШ-П36-60пр и направлен на обеспечение исполнения постановления Правительства РФ от 30 апреля 2013 г. № 382 «О проведении публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации»9.
Проект предусматривает проведение конкурса с ограниченным участием при определении независимой экспертной организации. Изменения призваны обеспечить возможность выбора экспертной организации для проведения обязательного публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием в отношении объектов капитального строительства, финансирования строительства, реконструкцию или техническое перевооружение которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ.
Компетентными должностными лицами Минэкономразвития России неоднократно высказывались предложения о кардинальном изменении условий процедуры конкурса с ограниченным участием и об установлении дополнительных требований к участникам закупки при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) иными конкурентными способами. Однако до настоящего времени соответствующие изменения не разработаны.
Несмотря на положительные сдвиги в решении вопроса о применении предквалификации при проведении торгов в строительной сфере, позиция ФАС России и Минэкономразвития России представляется двойственной, что не способствует развитию конкуренции в столь монополизированной сфере, как строительство. Было бы целесообразным приступить к рассмотрению вопроса о разработке дополнительных требований к поставщику (подрядчи-
9 СЗ РФ. 2013. № 20. Ст. 2478.
ку, исполнителю) при закупке строительных работ в рамках реализации ч. 2 ст. 32 Закона о контрактной системе.
На сегодняшний день серьезно говорить об эффективности Закона о контрактной системе рано. Идет процесс реформирования законодательства о закупочной деятельности государства, который, по официальным данным Минэкономразвития России, займет в среднем три года. Законодатель учел предыдущую практику закупочной деятельности, в том числе международный опыт. А уж как новые правила будут применяться, какие проблемы при этом возникнут и что нужно будет изменить - это будет видно только после того, как Закон заработает в полную силу и как будет функционировать единая информационная система. Тем не менее Минэкономразвития России подготовлены очередные изменения в Закон о контрактной системе в части перевода процедур закупок в электронный вид и предусмотрены пути решения иных насущных проблем, выявленных благодаря тесному сотрудничеству заказчиков, поставщиков и органов исполнительной власти, уполномоченных на регулирование контрактной системы в сфере закупок.
Е.М. Белугин
ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ КОММЕРЧЕСКОГО КРЕДИТА*
Важнейшим элементом гражданского оборота являются заемные отношения. Потребность в привлечении заемных средств может возникнуть у любого участника гражданских правоотношений, будь то субъекты предпринимательской деятельности, которые зачастую не имеют возможности осуществлять предпринимательскую деятельность без пополнения оборотных запасов, либо физические лица, которые активно используют потребительское кредитование. В основе этих отношений лежит институт займа и отдельные его разновидности. Заемные средства позволяют предприятию увеличивать объемы финансовых ресурсов и, как следствие, величину оборотных и внеоборотных активов, т.е. увеличивать объемы
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором Н.И. Михайловым. 104
