CC BY
43
ВЕСТНИК Камалян А. М. Л ^^
УНИВЕРСИТЕТА Правовое регулирование государственных закупок в МЕРКОСУР '
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК В МЕРКОСУР
Аннотация. В статье анализируется правовое регулирование государственных закупок на уровне Общего рынка стран Южной Америки — МЕРКОСУР. В частности, автор, применяя исторический метод, рассматривает эволюцию актов МЕРКОСУР в области государственных закупок, выделяя достижения и неудачи на каждом этапе развития. Кроме того, используя сравнительный метод, автор проводит параллели в правовом регулировании государственных закупок между Европейским Союзом и МЕРКОСУР, отмечая большую эффективность актов ЕС в данной сфере. Тем не менее в статье отдается должное стремлению государств — членов МЕРКОСУР урегулировать на наднациональном уровне присуждение государственных контрактов.
Ключевые слова: государственные закупки, МЕРКОСУР, Европейский Союз, общий рынок, конкуренция.
DOI: 10.17803/2311-5998.2018.45.5.169-174
A. M. KAMALYAN,
Postgraduate Student of the Integrational and European Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) Arthur.kamalyan@gmail.com 125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
LEGAL REGULATION OF PUBLIC PROCUREMENT
IN MERCOSUR
Abstract. The present article analyzes the legal regulation of public procurement in the Southern Common Market — MERCOSUR. In particular, by using the historic method, the author describes the development of the MERCOSUR legal acts in the field of public procurement, emphasizing as well the rises and falls of each evolution step. Moreover, by employing the comparison method, the author draws parallels in the legal regulation of the public procurement between the European Union and MERCOSUR, stating that the EU legal acts are more efficient. At the same time, the author appreciates the intention of the MERCOSUR Member-States to develop the legal regulation of public contracts on the supranational level. Keywords: public procurement, MERCOSUR, European Union, common market, competition.
Артур Михайлович КАМАЛЯН,
аспирант кафедры интеграционного и европейского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Arthur.kamalyan@ gmail.com
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
"О И Б У Н А
□
Л □
Д □
□
УЧЕНОГО
>
© А. М. Камалян, 2018
170 трибуна молодого ученого
у )л 'М Я^' i
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
Основанное в 1991 г. объединение МЕРКОСУР на сегодня является одной из самых перспективных интеграционных организаций. Объединяя рынки Аргентины, Бразилии, Парагвая и Уругвая1, МЕРКОСУР представляет собой седьмую экономику мира с объемом ВВП более 2 трлн евро. Анализ правового регулирования государственных закупок в рамках МЕРКОСУР не только позволит выделить отличительные черты в сравнении, например, с Европейским Союзом, но и может служить определенным ориентиром для развития права ЕАЭС в данной сфере.
Государственные закупки в МЕРКОСУР, так же как и в Европейском Союзе, играют значительную роль в экономике, хотя их показатель в цифровом выражении несколько ниже (около 15 % в МЕРКОСУР против 19—21 % в Европейском Союзе)2. Да и сами механизмы правового регулирования государственных закупок в МЕРКОСУР не такие эффективные, как в Европейском Союзе3. В Асунсьонском договоре4 об учреждении МЕРКОСУР нет ни слова о регулировании государственных закупок, однако поставленная в ст. 1 цель формирования общего рынка со свободным передвижением товаров, услуг и факторов производства не могла бы быть достигнута в полной мере при закрытых государственных закупках.
Первое соглашение о государственных закупках в рамках МЕРКОСУР было подписано 16.12.2003 в г. Монтевидео (Уругвай) (далее — Протокол 2003 г.)5 на основании решения Совета общего рынка № 40/036 и ставило своей задачей, как и большинство аналогичных соглашений, установить режим недискриминации при проведении государственных закупок, а также придать самим процедурам проведения закупок большую прозрачность с учетом базовых принципов законности, объективности, независимости, равенства, надлежащей законной процедуры (то есть с соблюдением норм материального и процессуального права), публичности, конкуренции и т.д.7
Протокол 2003 г. применяется только к тем органам и товарам/услугам/работам, которые определены приложением к нему. При этом список заказчиков может быть изменен, если, например, государство более не контролирует такое юридическое лицо либо заказчик прекратил свое существование. Однако не допускается изменение списка таким образом, чтобы вывести из-под действия Протокола 2003 г. закупки, совершаемые определенным заказчиком. Кроме того, по
1 Боливия находится на стадии присоединения к МЕРКОСУР, Венесуэла приостановила участие в организации в 2016 г.
2 El Mercosur: un desafío. República Argentina, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Secretaría de Relaciones Económicas Internacionales, 1994. Р. 30.
3 Cuenca C. C. La contratación estatal: teoría general : perspectiva comparada y regulación internacional. Universidad del Rosario, 2010. Р. 65.
4 Tratado de Asunción para la Constitución de un Mercado Común (26.03.1991) // Официальный сайт МЕРКОСУР URL: http://www.mercosur.int/ (далее все документы приводятся по данному источнику).
5 Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR (16.12.2003).
6 Decisión — 040/2003 FER 1 (MERCOSUR/CMC/DEC. № 40/03) Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR (16.12.2003).
7 Статья 1 (2) Протокола 2003 г.
ВЕСТНИК Камалян А. М. Л ^^ Л
УНИВЕРСИТЕТА Правовое регулирование государственных закупок в МЕРКОСУР ш ж ш
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
аналогии с Европейским Союзом, в МЕРКОСУР нашел свое отражение принцип de minimis, то есть Протокол 2003 г. применяется только к тем контрактам, которые выше обозначенной стоимости. Однако в отличие от Европейского Союза, для разных государств-участников минимальный порог неодинаков. Более того, только Бразилия установила минимальный порог для контрактов на выполнение работ
Любопытно, что базовым режимом недискриминации в рамках Протокола 2003 г. являлся режим наибольшего благоприятствования. Национальный режим при проведении государственных закупок предусматривался лишь для тех категорий товаров, работ и услуг, которые были оговорены в приложении8. При этом государство — член МЕРКОСУР может отказаться предоставлять потенциальному поставщику или подрядчику из другого государства — члена МЕРКОСУР привилегии, предусмотренные Протоколом 2003 г. Для этого необходимо, чтобы заказчик в период между объявлением тендера и присуждением контракта включительно доказал, что присуждение контракта возможно только предприятию иностранного государства, не являющегося членом МЕРКОСУР, и что на территории МЕРКОСУР нет ни одного хозяйствующего субъекта, который мог бы в полной мере выполнить заказ. Остальные государства — члены МЕРКОСУР тем не менее сохраняют право провести консультации с государством-заказчиком для получения более детальных объяснений.
Кроме того, в силу ст. 12 Протокола 2003 г государства-участники сохраняют за собой право вводить меры, направленные за защиту ключевых интересов в сфере государственных закупок (например, общественная мораль, общественный порядок и безопасность, жизнь и здоровье населения, животных и растений), при условии, что такие меры не будут носить произвольный и/или дискриминационный характер.
Протокол 2003 г. предусматривал всего две процедуры проведения государственных закупок: открытый конкурс и прямые закупки, при этом проведение прямых закупок ограничивалось наличием одного или нескольких условий (например, отсутствие заявок при проведении конкурса; заказ связан с существующим объектом интеллектуальной собственности, в связи с чем только правообладатель может его выполнить; в случаях крайней необходимости, при чрезвычайной ситуации).
Протокол 2003 г. содержал также требования к уведомлениям о тендерах. Такие уведомления должны публиковаться как минимум однажды и содержать всю необходимую информацию о тендере (наименование заказчика, вид работ/ товаров/услуг, стоимость и т.д.). По общему правилу уведомления должны публиковаться в национальных вестниках не ранее чем за 40 дней до проведения закупок. При электронной подаче документов срок сокращался до 15 дней для товаров и услуг, но оставался 40 дней для выполнения работ.
Победитель закупок определяется по критерию «наиболее экономически вы- Б
годная заявка», при этом потенциальные поставщики из государств — членов У
МЕРКОСУР обладают определенным преимуществом перед поставщиками из- >
вне: если разница в стоимости заявок составляет не более 3 %, то заявка из ^
МЕРКОСУР считается равной, казалось бы, более выгодной заявке из третьего Л
государства и признается победителем9. О
Е
О
8 Ст. 4—5 Протокола 2003 г. О
9
"0
Ст. 25 (6) Протокола 2003 г.
□
УЧЕНОГО
>
72 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
у )л L--^ i
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
По итогам проведения закупок победитель объявляется публично, вся документация, связанная с тендером, должна храниться не менее 5 лет, а у любые заинтересованные лица могут обратиться в юрисдикционные органы государства-члена в соответствии с национальным правом такого государства на любом этапе проведения конкурса.
Почти год спустя, 9 декабря 2004 г, Совет общего рынка принял новое решение10, в результате которого Протокол 2003 г. был заменен новым соглашением с тем же названием (далее — Протокол 2004 г.)11. По своей сути регулирование осталось прежним, а принятие нового акта объясняется изменением со стороны Парагвая и Уругвая перечня товаров в приложении II, закупки которых заведомо исключены из-под правового регулирования на уровне МЕРКОСУР. Минимальные пороги для товаров и услуг составили 75 000 (Бразилия),150 000 (Аргентина) и 200 000 (Парагвай и Уругвай) долл. США, а для работ по-прежнему минимальный порог установила только Бразилия на уровне 3 000 000 долл. США.
Немного был изменен порядок предоставления национального режима государствами — членами МЕРКОСУР. Если Бразилия, как и в рамках Протокола 2003 г., в силу собственного законодательства не предоставляла национальный режим всем товарам, работам и услугам из других государств — членов МЕРКОСУР, которые подпадают под наднациональное регулирование, то Парагвай и Уругвай сохранили за собой право предоставлять национальный режим в соответствии со своим внутренним правом. Аргентина заняла иную позицию, предоставив определенные преференции своим производителям по отношению к производителям из других государств-членов, но эти преференции со временем должны были сойти на нет. Под преференциями понимается, как и в Протоколе 2003 г, предоставление равного или более выгодного положения одному поставщику, если его цена незначительно выше, чем у конкурентов. Для производителей Бразилии такая маржа составляла 5 % в первый год действия Протокола 2004 г, 4 % во второй год, с третьего по пятый год — 3 %, а с шестого года действия Протокола 2004 г преференции прекращали свое действие. Для производителей из Парагвая и Уругвая размеры преференций были установлены несколько иначе: 4 % в первые два года, а далее ежегодное снижение на один процентный пункт, таким образом, начиная с шестого года действия Протокола 2004 г преференции прекращали свое действие и в отношении Парагвая и Уругвая.
Решением 21 июля 2006 г.12 Совет общего рынка утвердил новый текст Протокола о государственных закупках МЕРКОСУР, однако он так и не вступил в силу ввиду того, что был ратифицирован только Аргентиной. Как и в 2004 г., принципиальных изменений в регулировании не наблюдалось, а лишь систематизировались изменения списков товаров, работ, услуг и заказчиков, к которым применяется наднациональное регулирование.
Серьезные изменения в регулировании государственных закупок в МЕРКОСУР произошли сравнительно недавно, 21 декабря 2017 г, когда на основании реше-
10 Decision CMC № 027/2004 (MERCOSUR/CMC/DEC. № 27/04) Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR (09.12.2004).
11 Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR (09.12.2004).
12 Decisión — 023/2006 FER 1 (MERCOSUR/CMC/DEC. № 23/06) Sustitución del Anexo de la Decisión CMC № 27/04 (21.07.2006).
в
L-—^ i,
ЕСТНИК Камалян А. М.
УНИВЕРСИТЕТА Правовое регулирование государственных закупок в МЕРКОСУР
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ния Совета общего рынка13 в столице Бразилии был подписан новый Протокол о государственных закупках (далее — «Протокол 2017 г.»)14.
Во-первых, Протокол 2017 г. отличается от своих предшественников более совершенной юридической техникой и структурой, в частности, появилась статья с дефинициями основных терминов. Любопытно определение самих закупок: это «любая форма соглашения по поставке товаров или оказанию услуг, включая строительные услуги, или их комбинации, реализуемая предприятиями государств-членов для государственных нужд, а не для коммерческой перепродажи или использовании в производстве товаров или оказании услуг для коммерческой торговли, если иное прямо не предусмотрено». Особое внимание обращает на себя тот факт, что Протокол 2017 г. отказывается от понятия «работы» (исп. и порт. obras), а заменяет его термином «строительные услуги» (исп. servicio de construcción, порт. servigo de construgao).
Кроме того, впервые уточняется, что под открытым конкурсом в МЕРКОСУР понимается не только процедура, в рамках которой каждый желающий может подать заявку на участие в тендере (то есть открытый конкурс как таковой, в узком смысле), но и ограниченные торги, когда заказчик вправе выбрать из первоначального пула претендентов тех, которые смогут представить полноценную заявку (то есть которые будут допущены до основных торгов, пройдя процедуру предварительного отбора). Что же касается прямых закупок, или исключительных закупок, то их определение совпадает с принятым в Европейском Союзе, то есть это такая форма проведения государственных закупок, когда заказчик непосредственно, без проведения торгов, заключает договор с поставщиком по своему усмотрению. При этом, как и прежде, использование прямых закупок строго ограничено случаями, предусмотренными Протоколом 2017 г.
Весьма серьезные изменения претерпели и сроки подачи заявок: в соответствии с Протоколом 2017 г. заказчики должны предоставить всем участникам достаточно разумный срок для подачи заявок, но по общему правилу ни в коем случае не менее 25 дней (ранее — 40). В крайних случаях (например, при чрезвычайной ситуации) минимальный срок для подачи заявок может быть сокращен, но такой сокращенный срок не может составлять менее 10 дней. Дополнительно на 5 дней может быть сокращен срок, если закупки проводятся в электронной форме. Помимо прочего, Протокол 2017 г. ввел следующие новшества. Во-первых, особое признание получили малые и средние предприятия: государства — члены МЕРКОСУР признают важность малого и среднего бизнеса в развитии экономики и стремятся обеспечить их участие в государственных закупках наравне с остальными поставщиками.
Во-вторых, максимально подробно и четко изложен порядок изменения госу- р
дарствами — членами МЕРКОСУР перечня заказчиков, к которым применяется Б
Протокол 2017 г. Вкратце процедура выглядит следующим образом: Н
1) государство — член МЕРКОСУР уведомляет в письменном виде остальных >
членов организации о намерении внести изменения и публикует необходимую информацию в открытом доступе;
Л □
Decisión — 037/2017 (MERCOSUR/CMC/DEC. № 37/17) Protocolo de Contrataciones Públi- °
cas del MERCOSUR № 37/17 (21.12.2017).
Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR (21.12.2017).
и
□
УЧЕНОГО
>
14
174 трибуна молодого ученого
у )л 'М Я^' i
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
2) у остальных государств — членов МЕРКОСУР есть 45 дней для письменных возражений против предполагаемых изменений;
3) по истечении 45 дней изменение списка должно быть утверждено Советом общего рынка (Совет осуществляет также общий надзор за соблюдением Протокола 2017 г.).
Такой сложный порядок внесения изменений препятствует произвольному изъятию членами МЕРКОСУР государственных закупок отдельных органов из-под действия Протокола 2017 г.
В-третьих, в качестве приложения к Протоколу 2017 г. указаны официальные интернет-ресурсы каждого из государств-членов, где публикуются сведения о проведении государственных закупок, что позволит хозяйствующим субъектам отслеживать достоверную информацию о тендерах.
Немаловажным достижением Протокола 2017 г. является формирование практически единых минимальных порогов стоимости контрактов. Общие пороги установлены для трех государств из четырех — Аргентины, Бразилии и Уругвая — и составляют 95 000 СДР (англ. Special Drawing Rights, SDR, — специальные права заимствования) для товаров и услуг и 4 000 000 СДР для строительных услуг Для Парагвая установлены отдельные, особенные пороги — 700 000 долл. США для товаров и услуг. Строительные услуги в рамках государственных закупок Парагвая не подпадают под действие Протокола 2017 г. Парагваю также был установлен дополнительный переходный период до 30 июня 2019 г., который не может быть продлен в дальнейшем, для подготовки к открытию рынка государственных закупок в рамках МЕРКОСУР.
Протокол 2017 г. был подписан всеми государствами — участниками МЕРКОСУР, но на сегодняшний день в силу не вступил: для этого необходимо как минимум две ратификации.
Таким образом, правовое регулирование государственных закупок в МЕРКОСУР является достаточно неоднозначным. С одной стороны, налицо стремление государств-членов открыть рынки государственных заказов, и последняя реформа это очень явно демонстрирует. С другой стороны, механизмы несовершенны и разношерстны в зависимости от государства-члена. Каждый участник МЕРКОСУР устанавливает свой перечень товаров, работ и услуг, свой перечень заказчиков, к которым будет применяться наднациональное регулирование. До недавнего времени у каждого государства были собственные минимальные пороги, не говоря уже о преференциях собственным производителям не только в отношениях с предприятиями из третьих стран, но даже и с хозяйствующими субъектами из других государств-членов.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Cuenca C.C. La contratación estatal: teoría general : perspectiva comparada y regulación internacional. Universidad del Rosario, 2010.
2. El Mercosur: un desafío. República Argentina, Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Secretaría de Relaciones Económicas Internacionales, 1994.
