CC BY
196
< >
о о
И. А. Орлова I. A. Orlova
Правовое регулирование досудебного порядка разрешения споров, связанных с торговым мореплаванием
Legal Regulation of the Pre-Trial Settlement of Disputes Relating to Merchant Shipping
Орлова Инна Анатольевна Orlova Inna Anatolyevna
Северо-Западный институт управления — North-West Institute of Management — branch
филиал РАНХиГС (Санкт-Петербург) of the Russian Presidential Academy of National
Доцент кафедры международного и гуманитарного Economy and Public Administration (Saint-Petersburg)
права Associate Professor of the Chair of International
Кандидат юридических наук, доцент and Humanitarian Law
[email protected] PhD in Judical Science, Associative Professor
innaorl [email protected]
РЕФЕРАТ
В статье рассматриваются вопросы применения альтернативных способов разрешения морских споров; исследуется претензионный порядок в спорах из международных контрактов в сфере морских перевозок, а также морского посредничества; проводится сравнительный анализ применения морского посредничества в иностранных государствах и оцениваются его перспективы в Российской Федерации.
ABSTRACT
This article deals with problems of application of alternative methods of maritime disputes resolution; the claim order of international maritime disputes and the maritime mediation are analyzed; the application of maritime mediation in foreign states is analyzed; prospects of mediation in the maritime disputes resolution in the Russian Federation are evaluated.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА
разрешение споров, морские споры, переговоры, претензионный порядок, медиация, примирение
KEY WORDS
resolution of disputes, maritime disputes, negotiations, claim procedure, mediation, conciliation
В международном праве (в публичном и в частном) сложилась система разрешения споров, основанная на принципе мирного урегулирования разногласий. Данная система включает в себя как юрисдикционные, так и согласительные способы.
При разрешении споров, возникающих при осуществлении торгового мореплавания, стороны могут воспользо-
ваться различными юрисдикционными способами — обратиться в суд или арбитраж. Решение данных органов будет обязательным для сторон.
Однако обращение в суд или арбитраж не всегда удобно для сторон, поскольку значительно осложняет их коммерческие отношения в будущем. Вследствие этого стороны заинтересованы в поиске иных способов разрешения споров, чтобы при
максимальном улаживании разногласий сохранялось бы деловое сотрудничество сторон.
Основными такими способами являются переговоры и посредничество (медиация).
При осуществлении внутренних перевозок на территории Российской Федерации в ряде случаев предусмотрен обязательный претензионный порядок.
В отношении перевозок водным транспортом претензионный порядок предусмотрен в ряде нормативных актов российского законодательства. Так, ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ содержит положения об обязательном претензионном порядке урегулирования споров в связи с перевозкой груза в каботаже. Претензии предъявляются к перевозчику, который осуществлял перевозку груза, и, если перевозка груза не была осуществлена, к перевозчику, который в соответствии с договором морской перевозки груза был обязан осуществить ее. Претензии, вытекающие из перевозки груза в смешанном сообщении, предъявляются к перевозчику, доставившему груз в конечный пункт перевозки.
Положения других актов (Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации 2001 г.) содержат лишь возможность (но не обязательность) предъявления претензии (п. 7 ст. 114).
При осуществлении международной морской перевозки стороны не обязаны соблюдать претензионный порядок, однако возможность предъявления претензии у них имеется. Поскольку при заключении частноправового контракта в основу положен принцип автономии воли сторон и нет императивного предписания определенного поведения, стороны сами могут предусмотреть способы разрешения возникших между ними разногласий.
В последнее время на страницах юридической литературы появилось значительное количество работ, рассматривающих вопросы альтернативного (в том числе и досудебного) порядка разрешения споров. В основном в работах акцент ставится на положительных сто-
ронах данных процедур, и, в принципе, о это правильно. Однако создается такое н впечатление, что отрицательных сторон ^ у досудебных процедур нет, а это пред- ^ ставляется не совсем верным.
Итак, рассмотрим несколько подробнее два наиболее применяемых досудеб- о ных способа урегулирования разногла- о сий — переговоры и посредничество — < применительно к спорам, вытекающим ^ из международной морской перевозки. х
Несмотря на то что форма контрак- 2 та не имеет жесткого нормативного за- н-крепления, юридическая техника требу- ^ ет, чтобы контракт содержал отдельную ° статью, посвященную вопросам урегулирования споров. В случае осуществления международных морских перевозок стороны сами решают, какие способы разрешения противоречий они предусматривают в своем контракте. Необходимо помнить, что если в контракте записана какая-либо из форм досудебного урегулирования споров, то она должна быть соблюдена перед подачей иска в юрис-дикционный орган.
Поскольку переговоры — наиболее гибкая процедура разрешения споров между сторонами, то и форму, и порядок осуществления переговоров стороны определяют сами. Переговоры могут быть устные и письменные, двусторонние и многосторонние и т. д. Претензионный порядок (или предъявление рекламации) представляется одной из форм переговоров. В то же время стороны должны продумать, в какой форме эта претензия будет предъявляться контрагенту. Международные правовые акты не содержат правил, касающихся процедуры предъявления рекламации и ее формы. Можно взять за основу положения, содержащиеся в Кодексе торгового мореплавания (КТМ), регулирующие порядок предъявления претензии (ст. 405 и далее). Согласно нормам КТМ, претензия предъявляется в письменной форме. К претензии об утрате или о повреждении груза кроме перевозочных документов должны быть приложены документы, подтверждающие право на предъявление претензии, и документы, удостоверяющие количе-
о ство и стоимость отправленного груза. ^ Перевозочные документы предъявляются ^ в подлиннике (эта норма может быть из-^ менена сторонами).
Стороны должны решить вопрос о сроках для предъявления и рассмотрения о претензии. Необходимо также устано-
со
о вить срок, в течение которого перевозчик < имеет право возвратить претензию без ^ рассмотрения и установить основания х такого отказа.
Исполнение претензионного порядка н- требует определенного времени, что мо-^ жет быть крайне существенно для одной с из сторон. Данный факт должен быть учтен сторонами при составлении статьи о разрешении споров.
Положения о проведении претензионного порядка содержат многие проформы чартеров, которые не являются обязательными документами, но активно используются сторонами при заключении собственных контрактов. Применяя такие проформы, стороны должны обратить внимание на то, какие способы разрешения споров предлагаются в типовом документе, и при необходимости скорректировать его.
Медиация. Медиация1, безусловно, является весьма эффективным способом разрешения правовых конфликтов. Она может использоваться при разрешении различного рода споров — коммерческих [3], банковских [7], семейных [1] и пр.
Актуально использование данной процедуры и при разрешении морских споров. Процедура посредничества применялась еще в древние времена, например, лежала в основе урегулирования споров между финикийцами и греческими торговцами при осуществлении торгового мореплавания2.
1 Медиация — процедура добровольного урегулирования споров с помощью нейтральной третьей стороны (посредника), при которой решение по спорным вопросам принимается самими сторонами.
2 Elden R. M., Ziebarth I.E. Does Mediation have a place in International Maritime Disputes: [Электронный ресурс]. URL: http://www.mariti-melawcenter.com/html/mediation.html.
В первую очередь, как верно отмечает А. В. Чуб, целесообразно использование процедуры медиации при разрешении споров по договорам морского страхования [9, с. 28]. Споры из договоров морского страхования на сегодняшний день составляют довольно большой процент от общего количества морских споров. Так, в отчете о деятельности Морской арбитражной комиссии (МАК) при Торгово-промышленной палате РФ за 2012 г. указывается: «Большинство споров, переданных на рассмотрение МАК в 2012 г., как и в предыдущие годы, связано с договорами морского страхования. В 2012 г. в МАК поступило 18 споров, вытекающих из отношений по морскому страхованию»3.
Медиация для разрешения морских споров активно используется в ряде государств. Так, в Испании морские споры могут теперь разрешаться на основе принятого 6 июля 2012 г. Закона о медиации в гражданских и коммерческих спорах4. Вполне можно согласиться с Максимилианом Навасо, PhD коммерческого и морского права, практикующим специалистом в области морского права, в том, что морские конфликты не все можно разрешить на основе закона, поскольку существует множество личных и коммерческих нюансов в конфликтах5. Суды не всегда могут эффективно разрешить данные споры таким образом, чтобы стороны остались потом в хороших партнерских отношениях. Медиация же не является процессом противостояния сторон, таким как судебный или морской арбитражный процесс. В отличие
3 Текст отчета см.: Lawfirm.ru: Пресс-релизы: [Электронный ресурс]. URL: http://www.Lawfirm. ru/pr/print.php?id=4936.
4 Текст Закона о медиации в гражданских и коммерческих спорах Испании см.: Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles // Bolletin Oficial del Estado. Sábado 7 de julio de 2012. Núm. 162. Sec. I. Pág. 49224-49424.
5 Navas M. Maritime Law Mediation. Legal regime of Civil and Commercial Mediation in Spanish Law: [Электронный ресурс]. URL: http://www.uk.gmm-abogados.com/maritime-law-mediation/.
от посредников судьи ограничены процессуальными нормами, они не всегда обладают необходимым запасом времени для качественного и справедливого разрешения споров. Юрисдикционные органы, по его мнению, должны быть последним средством, чтобы разрешить любой спор морского права1.
Медиация является довольно эффективным методом урегулирования конфликтов, вытекающих из нарушения морских контрактов.
Вполне справедливо М. Навасо ставит вопрос о необходимости подготовки квалифицированных морских посредников, которые должны обладать междисциплинарными навыками — иметь юридический опыт, быть обученными навыкам коммуникации в конфликте, возможно, являться специалистами в области морского права2.
В 1992 г. Японской судоходной биржей были приняты Согласительные правила (The Conciliation Rules of The Japan Shipping Exchange, Inc., JSE Conciliation Rules)3, которые регламентировали процесс досудебного добровольного урегулирования морских споров.
Правила содержат положение о том, что, если стороны достигли согласия об урегулировании спора, посредник должен составить мировое соглашение, которое должно быть подписано не только всеми сторонами, но и посредником. Мировое соглашение должно содержать арбитражную оговорку, которая предусматривает, что любой спор, возникающий из этого мирового соглашения, должен быть передан в арбитраж в Токио для его разрешения Токийской морской арбитражной комиссией Японской судоходной биржи (Tokyo Maritime Arbitration Commission
1 Maximiliano Navas. Maritime Law Mediation. Legal regime of Civil and Commercial Mediation in Spanish Law: [Электронный ресурс] — URL: http://www.uk.gmm-abogados.com/maritime-law-mediation/.
2 Там же.
3 Текст правил см.: The Conciliation Rules of The Japan Shipping Exchange, Inc.: [Электронный
ресурс]. URL: http://www.jseinc.org/en/tomac/
conciliation/conciliation_rules.html.
of The Japan Shipping Exchange, Inc. о (TOMAC)) в соответствии с Правилами ^
TOMAC. ^
<
В Великобритании судьи содействуют ^ в привлечении экспертов и сюрвейеров g для помощи в процессе гражданского L-посредничества4. о
Экспертиза как вспомогательное сред- о ство при разрешении споров из морских < перевозок в последнее время стала ак- ^ тивно применяться, в том числе в Рос- х сийской Федерации. 2
Под сюрвейерским обслуживанием н-морских судов в морских портах пони- ^ мается деятельность по осмотру судов, щ грузов и иных объектов морского бизнеса и морского страхования и выдаче заключений об их техническом состоянии, размере повреждений при авариях, мореходности судна и т. д.5.
В Российской Федерации деятельность по сюрвейерскому обслуживанию лицензированию не подлежит.
Н. Мирошниченко и В. Лебедев отмечают, что «работа сюрвейера сродни работе адвоката по морским делам» [4, с. 61]. Однако довольно часто независимая сюрвейерская деятельность представляет собой форму услуг, которая по своей сути и является экспертизой. Особенно это проявляется, когда сюрвейер назначается судом или арбитражем. Так, указанные выше специалисты отмечают, что сюрвейеры «являются обыкновенно наибольшими экспертами в вопросах технических, и если назначаются судом или арбитражем, то должны представлять только объективную позицию, так что их работа несколько облегчается, поскольку им не приходится совмещать несовместимые иногда вещи — интересы клиента и объективный аспект ситуации, которая имеет место реально» [4, с. 61-62].
4 См.: Maritime Law GMM: [Электронный ресурс]. URL: http://www.uk.gmm-abogados.com/ maritime-mediation-adr/.
5 О лицензировании перевозочной и другой деятельности, осуществляемой на морском транспорте: Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 447 (утратило силу) // Собрание законодательства Российской Федерации от 1 июля 2002 г. № 26. Ст. 2590.
о Предварительная независимая оцен-^ ка дела (экспертиза) является сравни-^ тельно новым средством разрешения ^ частноправовых споров. Данный способ g был разработан в Калифорнии и активно используется в США. Процесс заключаем ется в оценке дела независимым экс-о пертом, избранным сторонами. Эксперт < подготавливает письменное заключение с и предоставляет его сторонам, которые х решают, согласны ли они с ним. Е. И. Но-2 сырева отмечает, что данную форму уре-н- гулирования споров нужно отличать от ^ экспертизы как средства доказывания, d которая может быть назначена по усмотрению суда [6, с. 161]. Т. Н. Нешатаева обращает внимание на то, что не допускается использование полученного в результате проведения данной процедуры квалифицированного экспертного заключения как доказательства в будущем судебном процессе [5, с. 413]. На самом деле данную процедуру трудно отличить от посредничества. Разница заключается лишь в полномочиях, предоставленных посреднику и эксперту. Е. Есимханов вполне обоснованно делает различие между процедурой независимой оценки дела и экспертизой, указывая, что «нейтральный эксперт дает сторонам заключение по обсуждаемой проблеме. Как правило, по отношению к остальным видам альтернативного разрешения споров экспертиза носит вспомогательный характер, хотя возможны и исключения. Отличие экспертизы от нейтральной оценки — в ее техническом характере» [2]. Кроме того, экспертиза обычно используется в случае споров о факте [8, с. 677]. Т. Н. Нешатаева указывает, что «в зависимости от договоренности сторон заключение независимого эксперта может носить обязательный или рекомендательный характер» [5, с. 413].
3 декабря 2010 г. вступили в силу Правила, относящиеся к мнению экспертов, оценке и сертификации (The Rules Relating to Expert Opinion, Appraisal and Certification of the Japan Shipping Exchange)1, которые
1 Текст см.: The Rules Relating to Expert Opinion, Appraisal and Certification of the Japan
приняты Японской судоходной биржей (JSE). Данные правила распространяются на письменные заявления оценки судов, экспертных заключений и сертификатов, выдаваемых Японской судоходной биржей. Биржа принимает письменное заявление на японском или английском языке с запросом оценки судов, экспертных заключений и сертификатов, связанных с любыми морскими вопросами. JSE по своему усмотрению назначает эксперта, который представляет заключение, соблюдая все принципы конфиденциальности.
В конце ХХ в. наметилась тенденция разработки и принятия правил медиации специализированными организациями, предлагающими свои услуги в разрешении морских споров. Так, в 1999 г. Общество морских арбитров (СМА) приняло СМА правила медиации2.
В 2007 г. Правила медиации были также приняты Морской арбитражной ассоциацией Соединенных Штатов3.
В 2005 г. группа международных экспертов в области торгового мореплавания выступила с инициативой формирования глобальной службы примирения и медиации в судоходстве.
13 октября 2006 г. в Лондоне была основана Международная комиссия морского примирения и медиации (The International Maritime Concilation and Mediation Panel, IMCAM Panel). В настоящее время в ее состав входят 40 наиболее известных и авторитетных специалистов из 26 государств. Среди таких экспертов есть и российский специалист — Сергей Николаевич Лебедев. С. Н. Лебедев с 1974-го по 2011 г. был председателем Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.
Shipping Exchange: [Электронный ресурс]. URL: http://www.jseinc.org/en/tomac/arbitration/ appraisal.html.
2 Society of Maritime Arbitrators: [Электронный ресурс]. URL: http://www.smany.org/sma/me-diationrules.html.
3 Текст правил см.: URL: http://maritimear-bitrator.com/files/MAA%20Mediation%20 Rules %200707.pdf.
Причиной создания IMCAM явилось осознание факта, что разрешение споров стало дорогостоящей процедурой и необходимо улучшить систему разрешения морских конфликтов с помощью процедуры ADR — альтернативных способов урегулирования споров.
В 2006 г. были приняты Правила морского примирения и медиации (Maritime Conciliation and Mediation Rules (MCMR)). Правила основаны на положениях Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ 1980 г., в которые были внесены определенные изменения, адаптирующие данный регламент к процедуре примирения и посредничества в спорах из морских контрактов. Данные правила распространяются на примирение или посредничество в морском споре, если стороны спора договорились их применять. Секретариат комиссии может оказать административную помощь в целях содействия проведению процедуры примирения.
Стороны могут применить данную процедуру как до суда, так и во время судебного разбирательства.
Процедура примирения или посредничества возбуждается одной из сторон путем направления другой стороне письменного сообщения с предложением примирения или посредничества в соответствии с данными правилами. Сообщение должно содержать краткое изложение предмета спора. Примирение или посредничество начинается тогда, когда другая сторона принимает предложение. Это принятие должно быть подтверждено в письменной форме. Если в течение 30 дней с даты отправки сообщения о предложении примирения или посредничества или в течение срока, указанного в сообщении, сторона не получает ответа, то это рассматривается как отказ от предложения.
Посредник выбирается сторонами спора по взаимному согласию. Однако стороны могут попросить секретариат о помощи в выборе посредника, и он может быть назначен секретарем.
Стороны должны согласовать место проведения процедуры примирения или посредничества. В случае если стороны
не могут прийти к соглашению, место о определяется после консультации со g сторонами посредником. Как правило, ^ назначается один посредник, но возможно назначение и двух, которые должны g действовать совместно (так называемая L-ко-медиация — co-mediation, медиация о в синхронном стиле). о
Посредник должен оказывать помощь < независимо и беспристрастно, цель его ^ деятельности — достижение мирного уре- х гулирования спора. Медиатор должен ру- 2 ководствоваться также принципами ней- н-тральности и справедливости. ^
В Правилах содержится важная норма ° о том, что посредник на любой стадии разбирательства может давать советы или рекомендации сторонам для урегулирования спора (в ФЗ РФ № 193 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» заложена иная норма — медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора (ст. 11), что представляется не вполне правильным и даже нарушающим обычную норму о полномочиях посредника, сложившуюся как в международном праве, так и в национальных правовых системах [2]). Посредник может сформулировать условия возможного урегулирования и представить их сторонам на рассмотрение. При достижении согласия стороны подписывают письменное соглашение (посредник может оказать помощь сторонам в его составлении). В правилах такое соглашение называется мировым соглашением (Settlement Agreement). В иных актах (в том числе в российском законодательстве) используется термин «медиативное соглашение».
Процедура медиации конфиденциальная, что выгодно отличает ее от судебного разрешения спора.
Расходы на примирительную/посредническую процедуру должны быть согласованы до начала данной процедуры.
Комиссия предлагает включать в контракты следующую модельную согласительную/посредническую (медиативную) оговорку: «Если спор возник из или в свя-
о зи с настоящим контрактом и стороны на-^ мерены достичь мирного урегулирования ^ путем примирения/посредничества, спор ^ должен быть представлен одному прими-^ рителю/медиатору, который выбирается из постоянного списка Международной о комиссии по морскому примирению и о посредничеству (КРМПР-комиссия) в со-< ответствии с Правилами морского при-^ мирения и медиации 2006 г.». х Выражения «примирение», «посред-2 ничество», «примиритель» и «медиатор», н- используемые в настоящих правилах, ^ не исключают друг друга, и эти прави-1= ла будут в равной степени относиться к любому процессу, с учетом принципов автономии воли сторон и широкого полномочия примирителя при проведении процесса, которые вытекают из регламента ЮНСИТРАЛ.
Правовую основу медиации в Российской Федерации заложил Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернатив-
ной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступивший в силу 1 января 2011 г. Медиация становится все более востребованной процедурой в Российской Федерации, в том числе при разрешении морских споров. Об этом свидетельствует также и тот факт, что 29-30 июня 2012 г. в г. Светлогорске (Калининградская обл.) состоялась международная конференция «Международный коммерческий и морской арбитраж. Медиация», организованная Калининградской торгово-промышленной палатой при поддержке ТПП РФ.
Таким образом, институт медиации является неотъемлемой частью системы разрешения споров, а сама процедура получает дальнейшее правовое закрепление, в том числе в Российской Федерации. Без сомнения, медиация будет все больше востребована как альтернативное средство урегулирования морских споров.
Литература
1. Величкова О. И. Медиация при разрешении семейных споров: некоторые теоретические проблемы // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. ст. М.: Инфотропик Медиа; Берлин, 2012. С. 216-230.
2. Есимханов Е. Альтернативное разрешение споров // Юрист. 2006. № 6 (60).
3. Калашникова С. И. Применение медиации при урегулировании коммерческих споров // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. ст. М.: Инфотропик Медиа; Берлин, 2012. С. 239-246.
4. Мирошниченко Н., Лебедев В. За что отвечает сюрвейер? // Транспорт. 2011. № 38 (674). С. 61-64.
5. Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс: В 3 ч. М.: ОАО «Издательский дом „Городец"», 2004. 624 с.
6. Носырева Е. И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. Воронеж, 2001. 65 с.
7. Орлова И. А. Правовые аспекты медиации при разрешении споров в банковской сфере // Журнал международного частного права. 2013. № 1 (79). С. 3-21.
8. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. 2-е изд. Минск: Амалфея, 2000. 704 с.
9. Чуб А. В. Медиация как эффективный способ разрешения споров в страховании // Представительная власть — XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2007. Вып. 1 (74). С. 26-29.
References
1. Velichkova O. I. Mediation in Resolving Family Disputes: some Theoretical Problems // The Development of Mediation in Russia: Theory, Practice, Education: Com. Art. M.: Infotropik Media; Berlin, 2012. P. 216-230.
2. Esimkhanov E. Alternative Dispute Resolution // Lawyer. 2006. N 6 (60).
3. Kalashnikovа S. I. The Use of Mediation in the Settlement of Commercial Disputes // The o Development of Mediation in Russia: Theory, Practice, Education: Com. Art. M.: Infotropik Media; ™ Berlin, 2012. P. 239-246. g
4. Miroshnichenko N., Lebedev V. What does the Surveyor? // Transport. 2011. N 38 (674). P. 61 -64. <
5. Neshataeva T. N. Private International Law and International Civil Procedure: Training course in > three parts. M.: Publishing house "Gorodets", 2004. 624 p. o
6. Nosyreva E.I. Alternative Resolution of Civil Disputes in the United States: Author. Diss. Doct. ^ of Law. Voronezh, 2001. 65 p. o
7. Orlova I.A. Legal Aspects of Mediation at Banking Dispute Settlement // Journal of International § Private Law. 2013. N 1 (70). P. 3-21. ™
8. Tynel A., Funk Ja., Phvaley V. The Course of International Trade Law. 2nd ed. Minsk: Amalfeya, q_ 2000. 704 p. 5=
9. Chub A. V. Mediation — an Effective Way of Resolving Disputes in the Insurance // Representative < Power — XXI Century: Legislation, Comments, Problems. 2007. Issue 1 (74). P. 26-29. ^
