CC BY
16Список библиографических ссылок
1. Тихомиров Ю. А. Компетенция, усмотрение, процедуры // Административно-правовое регулирование экономических отношений. М., 2001. С. 25.
2. Тихомиров Ю. А. Административное усмотрение и право // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 158.
3. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 13.
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
6. Мельник В. В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М., 2000. С. 191.
7. Леонтьев С. А. Процесс формирования внутреннего убеждения у судьи // Адвокат. 2010. № 7. С. 22.
8. Малиновский А. А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. С. 102.
9. Нохрина М. Л. Право личной свободы как личное неимущественное право // Правоведение. 2008. № 2. С. 24.
10. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 613.
11. Степин А. Б. Внутригосударственные и международные средства защиты частного права // Цивилист. 2011. № 3. С. 34—38.
12. Гузий А. Е. Соотношение понятий «правотворческая инициатива» и «общественная инициатива» // Вестник Омской юрид. академии. 2015. № 1 (26). С. 8—11.
© Мерзликин Р. А., Бойко Д. М., 2016
В. В. Попов
ПРАВОВОЕ РАЗРЕШЕНИЕ-ПОЛНОМОЧИЕ:
НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
В поисках аргументов, позволяющих считать разрешение нормативным предписанием, ряд ученых различает несколько разновидностей дозволений именно как нормативных правовых предписаний. В связи с этим выделяют такие функции разрешения, как полномочия по изданию норм, авторизация (наделение властью издавать нормы), иерархизация, т. е. установление иерархии между двумя нормативными системами. Однако в подобных моделях нормативных систем присутствуют определенные теоретические изъяны. Если мы допустим, что полномочие суверена издавать нормативно-правовые предписания относится к разрешению слабого типа, то необоснованно расширим предмет правового регулирования. Кроме того, при указанном подходе мы не видим описываемых в нормативном правовом контексте различий между сувереном и остальными субъектами. Если мы отнесем полномочие суверена издавать нормативно-правовые предписания к разрешению сильного типа, то это противоречит утверждению о неограниченности власти.
Кроме того, через разрешение неверно характеризовать и делегирование нормотворческих полномочий. Это не разрешение, а либо обязывание издавать нормы, либо введение субъекта в режим произвола через определение границ данного произвола посредством запретов (обязанностей). В логико-структурном аспекте такое уполномочивание ничем не отличается от обязывания (запрещения). При этом функция иерархизации нормативных систем задается путем запретов (обязанностей), но не разрешений.
Ключевые слова: юридическое разрешение, субъективное право, уполномочивание, авторизация, иерархизация, иерархия нормативных систем, делегированное правотворчество
V. V. Popov
LEGAL PERMISSION-AUTHORITY: SOME PROBLEMS OF THEORY AND WAYS OF THEIR SOLUTION
Searching for arguments, which make it possible to consider permission as a normative regulation, a number of scientists distinguish several varieties of permission precisely as normative legal regulations. In this regard they
distinguish such functions of permission as the authority to issue norms, authorization (empowering the person to issue norms), hierarchy arrangement, that is establishing a hierarchy between the two normative systems. However, such models of normative systems have certain theoretical flaws.
If we assume that the authority of the sovereign to issue normative legal regulations refers to the permission of a weak type, we will unreasonably expand the object of legal regulation. And with this approach we don't see differences between the sovereign and the rest of subjects described in the normative legal context. If we assume that the authority of the sovereign to issue normative legal regulations refers to the permission of a strong type, we will contradict the presupposition that the king's power is unlimited.
It's also incorrect to characterize delegation of lawmaking authority through permission. It's not permission but either obligating the person to issue norms or placing a subject into an arbitrary regime through determining the boundaries of the given arbitrariness by means of prohibitions (obligations). In the logical-structural aspect such delegation doesn't differ in any way from obligation (prohibition). And the function of establishing a hierarchy of normative systems is also determined by means of prohibitions (obligations) but not through permission.
Key words: legal permission, subjective law, empowering (authorization), hierarchy arrangement, hierarchy of normative systems, delegated lawmaking.
В отечественной юридической науке в отличие, например, от логико-философских наук аксиоматичным считается утверждение о том, что правовые нормы содержат в себе не только обязанности и запреты, но также и дозволения (разрешения). Вместе с тем вопрос о том, относятся ли юридические разрешения к предписаниям общего характера, т. е. к правовым нормам, вовсе не представляется простым и тем более бесспорным.
В ходе исследования природы разрешений, позволяющих их считать «чем-то "сверх и более" простого отсутствия запрещения» [1, с. 250], некоторые ученые стараются уйти от необходимости взаимной определимости нормативных операторов, например, через изменение значения системы норм относительно некоторой системы оценок и увеличение количества нормативных операторов, выделяя несколько разновидностей дозволений, но именно как позволений [2; 3].
Некоторые ученые идут иным путем и различают отличные друг от друга функции дозволений: а) собственно позволение; б) наделение властью, предполагающее издание новых норм; в) иерархизация нормативных систем [4], т. е. фактически различаются разрешение-позволение, разрешение-полномочие и разрешение-метанорма.
Истоки выделения подобных различий можно увидеть у И. Бентама, который говорил об уполномочивании не только как о привилегии выбора между поведением и воздержанием от поведения, но и наделении властью [5, с. 279]. Подобным образом высказывался Л. И. Петражицкий, говоря о моноагент-ных нормах-привелегиях и биагентных нормах-правах, содержащих субъективное право [6, с. 64].
Полагаем, что наиболее обстоятельно о проблематике разрешений-полномочий и разрешений-мета-норм высказался аргентинский ученый российского происхождения Е. В. Булыгин в статье «Разрешающие нормы и нормативные системы» [7], которая воспроизводит и уточняет некоторые положения
работы К. Э. Альчуррона и Е. В. Булыгина «Нормативные системы», опубликованной в 1971 г. [8] и переведенной на русский язык лишь в 2011 г. [9]. Следует отметить, что «Нормативные системы» признаются (главным образом в зарубежной юридической и философской академической среде) одним из самых влиятельных трудов в области теории права и логики норм.
Е. В. Булыгин отмечает, что разрешение неверно рассматривать исключительно как нечто вторичное по отношению к обязанностям. Ученый полагает, что разрешения (позволения) выполняют функции полномочия по изданию норм, авторизации (наделение властью издавать нормы), иерархизации, т. е. установление иерархии между несколькими нормативными системами, когда разрешение выступает в роли некоей метанормы. Однако мы считаем, что в модели, предложенной Е. В. Булыгиным, присутствуют определенные теоретические изъяны. Рассмотрим их подробнее.
Для демонстрации дополнительных (кроме собственно дозволения) функций разрешения Е. В. Булыгин приводит модель с тремя субъектами: «Королем», «Министром», «Подданным». В данной модели «Король» имеет неограниченную власть управлять действиями «Подданного» при помощи норм. В этом смысле можно полагать, что речь идет о разрешении-полномочии. «Король» наделяет «Министра» властью издавать нормы в отношении «Подданного». Это разрешение-авторизация. В то же время нормы, издаваемые «Министром», не должны противоречить нормам «Короля». В этом случае разрешение будет выполнять функции иерархизации, т. е. будет устанавливать приоритетность норм, изданных «Королем», перед нормами, изданными «Министром». Проанализируем данные разрешения.
Начиная с полномочия (издавать нормы), следует определиться — ведем ли мы речь о слабом типе разрешения или о сильном [1, с. 291]. К слабому
разрешению (некоего поведения А) принято относить то разрешение, о котором делается вывод на основании отсутствия запретов (поведения А) и обязанностей (поведения А). При этом так называемое слабое разрешение явным образом (т. е. непосредственно в форме разрешающей, дозволяющей нормы) не формулируется [4]. Соответственно, сильное разрешение — это эксплицитно (явно, непосредственно текстуально) выраженное дозволение в некой системе норм.
Если мы допустим, что полномочие суверена («Короля») издавать нормативно-правовые предписания относится к разрешению слабого типа (отчасти выражаемый формулировкой «все, что не запрещено — разрешено»), то столкнемся с двумя сложностями. Когда мы говорим о слабом разрешении в юридическом контексте, то необоснованно расширяем предмет правового регулирования. При этом, если мы, допустив подобное расширение, продолжим говорить о слабом разрешении, то такой путь приведет нас к еще одной сложности.
Строго говоря, если начать с некой условной отправной точки — «нулевого уровня», когда еще не издано каких-либо предписаний (хотя мы и говорим о наличии слабого разрешения), то, характеризуя статус наших субъектов в смысловом поле нормативных предписаний, мы можем предположить, что и у всех подданных есть такое же право (в форме слабого разрешения) издавать нормы. Конечно, более точно было бы определять подобное состояние в контексте идей, например, Т. Гоббса. Это фактически гоббсовское естественное состояние, в котором «люди равны от природы» [10, с. 93]. Оно было естественным, поскольку отправной точкой здесь служит отсутствие неприродных, т. е. искусственных ограничений. Мысль Т. Гоббса уместна в данном контексте постольку, поскольку речь идет об отсутствии именно нормативных правовых ограничений, т. е. «все имеют право на все» [7, с. 110]. Е. В. Булыгин говорит об этом так: «В начале игры „Подданному" разрешены все действия ... в пределах его (физических) возможностей». При этом на основе модели Е. В. Булыгина нам достаточно из множества всех деяний выбрать лишь такое поведение, которое касается издания норм. Здесь мы имеем дело с произволом (в нейтральном аксиологическом смысле) каждого. Это означает, что каждый «Подданный» имеет разрешение издавать нормы (обязанности, запреты) в отношении «Короля». Это именно так, поскольку запретов и обязанностей в отношении иных персонажей в модели Е. В. Булыгина («Подданных» и «Министра») еще нет, т. е. для «Подданных» не существует запретов употреблять алкоголь, посягать на жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество суверена и т. д. Но самое главное — нет запрета издавать нормы права в отношении суверена. Подобного запрета
нет и в отношении «Министра». Но в таком случае мы не видим различий между «Королем» и остальными субъектами. В этом заключается суть противоречия. Если мы желаем подчеркнуть различие между субъектами в модели Е. В. Булыгина, то говорим о различии между субъектами, указывая на «наиболее высокий авторитет», «неограниченный характер власти» и т. д. одного из них («Короля») и отсутствие указанных признаков у всех иных. Далее Е. В. Булыгин корректно уточняет эти отличительные признаки («наиболее высокий авторитет», «неограниченный характер власти») «под одним знаменателем» с разрешением, т. е. он выражает данные признаки в смысловом поле нормативного регулирования (посредством нормативных предложений). Так, «неограниченный характер власти» («Короля») описан в терминах изменения нормативного статуса действий подданного. Что это означает? То, что «неограниченный характер власти», авторитетность (суверенитет, власть) «Короля» проявляется в том, что подданным запрещено издавать нормы, регулирующие поведение вообще кого бы то ни было — «Короля», «Министра» либо иных подданных. В таком случае у «Подданного» действительно нет (слабого) разрешения издавать нормы, так как есть соответствующий запрет.
Таким образом, с учетом некорректности использования так называемого «слабого разрешения» рассмотрим работоспособность модели с использованием сильного разрешения.
В отношении всех иных, нежели «Король», субъектов ситуация с сильным разрешением проста. У них нет разрешения и в сильном смысле, т. е. эксплицитного, явно выраженного разрешения издавать нормы в отношении «Короля». Однако если мы условимся говорить в рассматриваемой модели только о сильном разрешении (для всех участников игры), то возникает вопрос: как быть теперь с таким ее персонажем, как «Король»? Мы ведь не можем говорить о наличии у «Короля» сильного, эксплицитного разрешения (издавать нормы). В противном случае мы нарушаем контекст рассуждения (условие игры как теоретической модели, о которой говорил Е. В. Булыгин). Сильное разрешение неизбежно поднимает вопрос об авторитете, т. е. об источнике этого предписания (если считать разрешение предписанием). Иными словами, это нарушает условие игры — неограниченность власти «Короля», поскольку мы фактически признаем власть более высокую (в аспекте нормотворчества), чем власть «Короля».
Если же мы используем для рассматриваемой модели некий комбинированный вариант, когда «Король» будет иметь разрешение в слабом смысле, а остальные — в сильном, то можем избежать противоречия по проблеме суверенности власти «Короля» (устраняется вопрос о субъекте, который наде-
ляет «Короля» полномочием издавать правовые предписания).
При этом не следует забывать, что если мы допускаем слабое разрешение (наделяя им лишь «Короля») и считаем его нормативным предписанием, то подобный путь с неизбежностью позволяет нам расширять предмет правового регулирования. Вместе с тем мы фактически убираем смысловые препятствия для введения в предмет правового регулирования поведение не только людей, но и любых живых существ и иных феноменов. Если же мы не хотим лишать нормативно-правовое регулирование рациональных оснований, то целесообразнее использовать возможность бескрайнего расширения круга (слабо) разрешенного поведения несколько иначе.
На наш взгляд, то, что принято называть (как минимум слабым) разрешением, является вовсе не разрешением-предписанием (нормативного характера), а неким указателем выхода за пределы нормативной системы, т. е. выражением (например, описанием) того, что так называемое «разрешенное» поведение находится (выведено) за пределами предмета нормативного правового регулирования. Подобный выход позволяет расширять круг (теперь уже) неурегулированного поведения без смысловых дефектов.
Об этом же можно говорить несколько иначе и называть слабое разрешение способом вывода поведения в некую «сферу произвола». В таком случае становится очевидной связь между подобным пониманием слабого разрешения и неограниченной властью. Это дает нам адекватное описание модели, предложенной Е. В. Булыгиным, а именно поведение самого «Короля», суверена (в части полномочий издавать нормы) выходит за пределы поля правового регулирования. «Король» (суверен) свободен от нормативных ограничений и действует в режиме произвола (в нейтральном аксиологическом смысле). В этом и проявляется его власть.
Но и в таком подходе имеется теоретический изъян, в частности мы характеризуем статус субъекта верховной власти («Короля») не через нормативные регуляторы (обязанности и запреты), а через их отсутствие. Иными словами, статус «Короля» определяется не предписаниями, а лишь описанием отсутствия предписаний, т. е. формулируется через такие выражения, как «нет запрета» (точнее, «ложно, что есть запрет»), «нет обязанности» (точнее, «ложно, что есть обязанность»). Но можем ли мы утверждать, что вообще допустимо так характеризовать правовой статус?
Полагаем, что не можем. По сути, здесь речь идет именно о статусе лица, свободного от каких бы то ни было правовых предписаний, но не о правовом статусе. Но в таком случае мы выходим на необходимость описания положения суверена в ином
смысловом поле, например, как лица, реализующего способность принуждать.
Это важное замечание, поскольку именно с подобного момента мы теряем основания для использования смыслового поля, пригодного для семантического анализа нормативной правовой системы, а вынуждены использовать поле социологической, психологической или иной характеристики власти суверена. Здесь необходимо отметить особое методологическое значение перехода в иное смысловое поле при выборе средств описания и объяснения моделируемой ситуации. Подобный переход наглядно демонстрирует, что полномочие издавать нормы права вообще не относится к предписаниям и не позволяет выявить некий новый аспект для возможности относить юридическое разрешение к правовым предписаниям. Вместе с тем уточним, что пока это было установлено лишь в отношении так называемого «разрешения» издавать нормы именно со стороны высшей власти («Короля»). В отношении разрешения-авторизации (делегирования полномочий издавать нормы права) в контексте рассматриваемой модели Е. В. Булыгина нам потребуются уточнения.
Есть два режима авторизации, понимаемой как наделение полномочиями издавать нормы права. Первый сходен с моделью, описанной Т. Гоббсом в его органической теории государства, где суверен (как носитель верховной власти) имеет неделимую и неотчуждаемую власть [7, с. 135, 141]. Хотя министры суверена могут быть наделены полномочиями издавать нормы права, при этом они рассматриваются скорее как слуги суверена. При аналогии государства с человеческим организмом роль «должностных лиц и иных представителей судебной и исполнительной власти» подобна роли рук и ног («суставов») в организме искусственного человека (Левиафана), которые лишь выполняют указания суверена («души») и полностью подчинены ему [7, с. 6]. В смысловом поле нормативных предписаний это можно рассматривать не как (делегированное) разрешение издать норму права, но как обязанность издать такую норму, т. е. обязанность командовать (точнее, транслировать команды суверена).
У такого режима могут быть различные вариации, обусловленные особенностями формулирования обязанности командовать. Такие особенности определяются широтой спектра управленческих средств. В нормативном смысловом контексте речь идет лишь об обязанностях выбора вариантов поведения (для наиболее эффективного пути достижения поставленной цели). В определенном смысле это имеет сходство, например, с правоприменительным усмотрением (хотя иногда речь в таком усмотрении ошибочно ведут о праве выбора, но не об обязанности выбора из представленных вариантов). Следует понимать, что формулирование альтерна-
тив может быть и нечетким: «обязан назначить наказание в виде лишения свободы сроком до трех лет». Однако снижение четкости в формулировании альтернатив, например лишь до определения самых общих границ законности выбора («обязан использовать те средства, которые ведут к достижению поставленной сувереном цели»), само по себе никак не переводит обязанность выбора в право выбора. Таким образом, указанный вариант интерпретации наделения полномочиями издавать норму права не требует использования разрешения и не позволяет видеть в разрешении предписание, наделяя его свойствами нормативного регулятора.
Вместе с тем речь можно вести и о другом режиме авторизации. В таком случае «Король», используя свой произвол (ошибочно называемый разрешением-полномочием), вводит «Министра» в режим произвола. Уточним, что термин «вводит» (в режим произвола) нет возможности интерпретировать в смысловом поле нормативных предписаний, хотя подобное действие Г. Кельзен пытался характеризовать именно через разрешение, но понимаемое специфически: в качестве дерогационной (отменяющей, например, запрет) нормы. По сути, этот термин лишь отражает свойства произвола, который является настоящим (суверенным), в силу того что отражает особенности власти, понимаемой как реализуемой способности принуждать. Однако, как несложно заметить, «Король» при этом определяет и границы этого произвола (например, не издавать нормы, регулирующие поведение «Короля»). Эти границы задаются соответствующими запретами. В структурно-логическом аспекте для модели Е. В. Булыгина нет разницы между запретом «Подданному» пить и запретом «Министру» и «Подданному» издавать предписания в адрес «Короля». Точно так же в структурно-логическом аспекте нет разницы между изданием «Министром» норм в отношении «Подданного» и употреблением алкоголя «Подданным».
Произвол «Министра» издавать нормы права, адресованные «Подданному», ограничен «королевским» запретом нарушать (ограничивать, отменять, противоречить) соответствующие правовые нормы, адресованные «Подданному» «Королем».
Произвол «Подданного» употреблять алкоголь в воскресенье ограничен «королевским» запретом
Список библиографических ссылок
употреблять алкоголь во все иные дни. Попутно отметим, что нет никакой структурно-логической разницы между этим произволом и, например, произволом употреблять алкоголь во все дни, при этом границы этого произвола заданы «королевским» запретом употреблять алкоголь в воскресенье.
Иными словами, и в таком варианте толкования полномочий по изданию (правовых) норм нет никакой нужды в использовании разрешения. И само разрешение при этом не приобретает свойств нормативного (правового) регулятора.
Что касается функции иерархизации, то легко заметить, что она может осуществляться не квазипредписанием (разрешением), но реальным предписанием, например, запретом. Как мы выяснили ранее, запретов в отношении создателя высшей (в иерархии нормативных систем) системы норм (СВСН) не установлено, издание высшей системы норм — результат произвола (в аксиологически нейтральном смысле) СВСН.
Однако в отношении произвола создателя нижестоящей системы норм 1 (СНСН1) установлены границы в форме запрета: ему (СНСН1) запрещается включать в систему норм 1 (СН1) такие нормы, которые противоречат высшей системе норм (ВСН). Данный запрет и устанавливает иерархию норм, которую можно описать следующим образом: система норм 1 (СН1) является подчиненной по отношению к высшей системе норм только тогда, когда в отношении СНСН1 существует запрет (от) СВСН, устанавливающий ограничения произвола по созданию соответствующих систем норм (СН).
Термин «существует» в нашем контексте означает, что этот запрет не только издан, но и реализуется.
Дополнительно ВСН можно охарактеризовать так: она является иерархически приоритетной по отношению ко всем иным системам норм только тогда, когда в отношении СВСН не существует запретов (изданных создателями этих иных систем норм), устанавливающих ограничения его произвола по созданию ВСН.
Таким образом, нет необходимости прибегать к использованию именно разрешений для выражения функций уполномочивания на издание предписаний, а также для установления иерархии нормативных систем.
1. Вригт Г. Х. фон. О логике норм и действий. М.: Прогресс, 1986. С. 245—289.
2. Кислов А. Г. Динамический подход к деонтической логике: семантика деонтических операторов // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. 2013. Вып. 3. Т. 13. С. 20—36
3. Кислов А. Г. Интенсиональная семантика действий, норм и санкций // Мир человека: нормативное измерение — 3. Рациональность и легитимность: сб. трудов междунар. науч. конф. (Саратов, 13—15 июня 2013 г.). Саратов: КУБиК, 2013. 358 с.
4. Ковалевич О. С., Лисанюк Е. Н. К вопросу о роли позволений в логике норм и философии права // Логико-философские штудии. 2013. № 3. Т. 10.
5. Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. 415 с.
6. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Лань, 2000. 608 с.
7. Булыгин Е. В. Разрешающие нормы и нормативные системы // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. СПб.: Юрид. книга. С.437—449.
8. Alchourron C. E, Bulygin E. V. Normative Systems. Springer Springer-Verlag, 1971. 208 p.
9. Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3, С. 307—470.
10. Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и сущность государства церковного и гражданского. М., 1991. 731 с.
© Попов В. В., 2016
