CC BY
20
Г.А. Тосунян*
ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ УСТОЙЧИВОСТИ БАНКОВСКОЙ СИСТЕМЫ
Мировой финансово-экономический кризис 2008-2011 гг. наглядно показал, что социальное доверие - категория не только социально-психологическая, но и экономико-правовая. Современная мировая финансовая система, по существу, построена на доверии инвесторов и кредиторов друг к другу, поэтому национальное законодательство и судебная система в каждой стране должны выступать гарантами этого доверия, повышая тем самым инвестиционную привлекательность страны в целом.
В России явно ощущается кризис доверия во всех сферах общественной жизни. Он связан, прежде всего, с нарастанием социального расслоения в обществе, низким уровнем жизни и неустроенностью россиян в целом (табл.1).
Таблица 1
Наименование показателя Значение показателя Место России по данному показателю
Смертность от убийств (на 100 тыс. жителей) 16,7 Первое в Европе
Смертность от самоубийств (на 100 тыс. жителей) 27,1 Второе в Европе после Литвы
Смертность от случайных отравлений алкоголем (на 100 тыс. жителей) 16,9 Первое в Европе
Смертность от дорожно-транспортных происшествий (на 100 тыс. жителей) 16,9 Второе в Европе после Латвии
* Заведующий сектором финансового и банковского права Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор, член-корр. РАН.
Труды Института государства и права 5
Российской академии наук № 6/2012
Ожидаемая продолжи- 67,88 Последнее сре-
тельность жизни при рож- ди стран с развитой
дении (число лет) и переходной экономикой
Естественный прирост -2,5 Последнее сре-
населения (на 1 тыс. жите- ди развитых госу-
лей) дарств и европейских стран с развитой и переходной экономикой
Число детей, остав- 88,8 Второе в Во-
шихся без попечительства сточной Европе по-
родителей (на 100 тыс. жи- сле Эстонии
телей)
Количество разводов 5 Первое среди
(на 1 тыс. жителей) стран с развитой и переходной экономикой
Число абортов (на 1 36 Первое в Во-
тыс. женщин в возрасте сточной Европе
15-49 лет)
Доля детей, родивших- 26,9 13-е в Восточ-
ся у женщин, не состоявших ной Европе
в браке (%)
Не вызывает оптимизма и ситуация с бизнес-климатом в стране (табл. 2). Это вынуждает предпринимателей выбирать более комфортные юрисдикции.
Таблица 2
Место, занимаемое Изменение ранга
Показатели Россией среди 183 по сравнению с
стран в 2012 г. 2011 г.
Начало бизнеса 111 5
Получение раз- 178 1
решения на строи-
тельство
Подключение к 183 0
электросетям
Регистрация 45 6
имущества
Получение кре- 98 2
дита
Защищенность 111 3
инвесторов
Уплата налогов 105 2
Международная 160 6
торговля
Заключение кон- 13 6
трактов
Процедуры банкротства 60 0
В 2011 г. доля лиц, начавших бизнес, составляла (% от населения в возрасте 18-64 лет): в Бразилии - 17,5; в Китае -14,4; в ЮАР - 8,9; в США - 7,6; в Великобритании - 6,4; во Франции - 5,8; в Германии - 4,2; в России - 3,9; в Дании - 3,8; в Бельгии - 3,7; в Японии - 3,3; в Италии - 2,3.
На вопрос «Хотели бы Вы уехать за границу (за пределы бывшего СССР) на постонное место жительства?» положительно ответили 53% предпринимателей из числа опрошенных, 52% учащихся, студентов, 33% специалистов, 31% безработных, 30% служащих, 23% военнослужащих, 23% домохозяек, 18% рабочих, 12% руководителей, 3% пенсионеров.
Социологические исследования показывают, что в деловых отношениях доминирует презумпция недоверия. Формальные основания для выбора потенциального партнера существенно ниже по значимости, чем неформальные. Эта тенденция в полной мере проявляется и в банковской сфере.
При этом законодатель при принятии решений по ряду вопросов учитывает лишь формальные критерии, внося еще большую разобщенность. В качестве примера можно привести проблему капитализации банков. Размер собственного капитала банка рассматривается чуть ли не как единственный признак его
надежности, чем обусловлены постоянные требования его увеличения. При этом небольшие банки, преимущественно региональные, огульно подозреваются в криминальной деятельности. Однако ряд недавних громких скандалов, в частности, с Межпромбанком и рядом других, показал несостоятельность такого подхода, когда размер капитала банка рассматривается как гарантия его устойчивости.
Остро стоит проблема недоверия и в отношениях банка и клиента. Снизить недоверие вкладчиков позволяет такая законодательная мера, как повышение размера страхового возмещения по вкладам. В настоящее время он составляет 700 тыс. руб., и планируется увеличить его размер до 1 млн руб. Однако помимо вкладчиков в качестве клиентов банка выступают и владельцы банковских счетов, и заемщики.
В отношениях с владельцами банковских счетов очень актуальна тема несанкционированного списания со счета. В Федеральном законе от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»1 и в новой редакции гл. 45 ГК РФ «Банковский счет» закреплено правило об ответственности банка за списание денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченных третьих лиц и в тех случаях, когда, несмотря на использование предусмотренных банковскими правилами и договором процедур, банк не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами (ст. 856). При этом размер ответственности банка ограничивается размером несанкционированно списанной суммой и процентами на нее с момента списания и до момента восстановления списанной суммы на счете.
Суд вправе уменьшить размер возмещаемых убытков, если банк докажет, что клиентом не были соблюдены требования действовать с необходимой осмотрительностью и заботливостью, чтобы не допустить распоряжение денежными средствами неуполномоченными лицами. При наличии вины предусматривается обязанность банка возместить клиенту причиненные убытки в полном объеме.
Но больше всего проблем и законодательных коллизий возникает между банками и заемщиками. Так, проблема взыскания
1 СЗ РФ. 2011. № 27. Ст. 3872.
8
просроченной задолженности из сугубо правовой превратилась в социально-политическую. Отдельные недобросовестные участники рынка (и некоторые банки, но в большей степени коллек-торские агентства) своими действиями по взысканию просроченной задолженности нарушают законные права и интересы граждан. Сыпятся угрозы в адрес должников и близких им людей, а в некоторых случаях применяется и насилие.
Исходя из необходимости защиты прав потребителей финансовых услуг, Верховный Суд РФ разработал проект постановления Пленума Верховного Суда РФ «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей». В данном проекте Верховный Суд РФ встал, по существу, на позицию Роспотребнадзора. Судам было предложено при рассмотрении дел исходить из того, что банк не вправе передавать право требования по кредитному договору с потребителем лицам, не имеющим лицензии на осуществление банковской деятельности, если иное не установлено законом.
Положения ГК РФ, посвященные уступке права требования, прежде всего ст. 382, не содержат ни такого рода запретов, ни специальных указаний на этот счет. Поэтому в данном случае изменить ситуацию мог бы только закон о коллекторской деятельности. Однако он разрабатывается уже довольно длительное время, и надежд на его скорое принятие особо нет, несмотря на то, что Ассоциация российских банков принимает активное участие в его разработке.
В результате продолжительных дискуссий удалось выработать компромиссный вариант: «Разрешая дела по спорам об уступке требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями (физическими лицами), суд должен иметь в виду, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или
договором, содержащим данное условие, которое было согласовано сторонами при его заключении»1.
Таким образом, банки будут не вправе уступать права требования третьим лицам, не имеющим лицензии на осуществление банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором. Именно в договоре отныне до принятия специального закона должно будет оговариваться право банка о передаче просроченной задолженности третьим лицам. Указание на необходимость согласования условия об уступке права требования означает, что между кредитором и заемщиком должно быть достигнуто соглашение по данному вопросу при заключении кредитного договора. При этом соглашение по уступке права требования может быть как включено в текст кредитного договора, так и оформлено отдельным соглашением. Однако при включении соглашения об уступке права требования в текст кредитного договора возникает риск оспаривания данного соглашения на основании ст. 428 ГК РФ («Договор присоединения»).
Вместе с тем данное положение постановления Пленума Верховного Суда РФ не должно распространяться на те кредитные договоры, которые были заключены до его принятия. Это положение стало важнейшей частью достигнутых договоренностей, так как в силу специфики такого акта, как постановление Пленума, оно не могло быть формализовано. Об этом заявил прессе и судья Верховного Суда РФ. Однако судебная практика складывается противоречиво, что может дестабилизировать ситуацию на рынке потребительского кредитования.
Накаляет обстановку в сфере потребительского кредитования и безапелляционная позиция Роспотребнадзора, выступающего за полную отмену банковских комиссий для физических лиц. Более взвешенную позицию занимает Высший Арбитражный Суд РФ, который в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 сентября 2011 г. № 147
1 Пункт 51 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. №
9.
«Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре»1 указал: «Банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту».
Несмотря на имеющиеся разногласия, в отношениях банков и клиентов есть и огромный резерв для компромиссов. Рост просроченной задолженности по потребительским кредитам обусловливает необходимость принятия закона, позволяющего гражданину реструктуризировать свои долги. Такой законопроект, а именно проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника» находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ. Целью его является законодательное закрепление реабилитационных (восстановительных) процедур в отношении граждан в целях удовлетворения требований, предъявляемых к ним кредиторами.
В целом поддерживая принятие данного законопроекта, нельзя не сказать о его концептуальном недостатке. По своей направленности он является продолжниковым, в то время как Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»2 носит прокредиторский характер. Учитывая, что положения законопроекта распространяются не только на граждан, но и на индивидуальных предпринимателей, такой подход представляется не вполне адекватным. Следствием продолжниковой направленности законопроекта является существенное нарушение баланса интересов должника и кредиторов в пользу первого. При этом в законопроекте по существу не дифференцируются последствия для должника в зависимости от добросовестности его поведения, которое повлияло или обусловило возникновение задолженности.
1 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. № 11.
2 СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
Опасения вызывает и низкий размер требований кредиторов для банкротства (50 тыс. руб.), что может спровоцировать необоснованный рост дел о банкротстве граждан. Это не только повлечет неоправданную дополнительную нагрузку на арбитражные суды, с которой они могут не справиться, но и может негативно отразиться на финансовой стабильности кредитных организаций. Срок реализации плана реструктуризации долгов, который планируется установить до пяти лет, представляется чрезмерно большим и противоречит интересам кредиторов по скорейшему удовлетворению своих требований.
Несмотря на это, банковское сообщество выступает за скорейшее принятие данного законопроекта, так как понимает острую необходимость создания правового механизма цивилизованного освобождения гражданина от долгов.
Возможности для компромисса наглядно демонстрирует и институт Финансового омбудсмена, созданный при Ассоциации российских банков. В 2004 г. банковскому сообществу был предложен проект системы общественного примирителя на финансовом рынке (Финансового омбудсмена), однако финансовые организации не поддержали этот проект. Только через шесть лет, 20 сентября 2010 г., по инициативе ведущих розничных банков и Ассоциации российских банков была создана система общественного примирителя на финансовом рынке (Финансового омбудсмена). Финансовый омбудсмен является самостоятельным постоянно действующим органом досудебного разбирательства споров, возникающих между физическими лицами и финансовыми организациями. За это время им было рассмотрено 8200 заявлений граждан, урегулировано более 4 тыс. споров. С Финансовым омбудсменом работает более 100 коммерческих организаций: кредитных организаций, коллекторских агентств, страховых компаний. Открыто пять региональных офисов: в Республике Башкортостан, Тамбове, Перми, Тюмени, Липецке.
В настоящее время система Финансового омбудсмена является негосударственной и некоммерческой. Принцип ее работы -исключительно общественный. Финансовые организации сами принимают решение о присоединении к системе. Существенно, что обращение физического лица к Финансовому омбудсмену является бесплатным. Приоритетом работы Финансового
омбудсмена является защита прав физических лиц - клиентов финансовых организаций. На сегодняшний день официально, путем подписания Декларации о передаче на рассмотрение Общественному примирителю на финансовом рынке споров с участием физических лиц - клиентов финансовой организации, к системе Финансового омбудсмена уже присоединилось 23 участника рынка.
Опыт работы Финансового омбудсмена показывает, что эта система может достаточно эффективно предупреждать, смягчать и устранять противоречия между банками и их клиентами - физическими лицами. Финансовый омбудсмен в силу многочисленности поступающих к нему обращений быстро обнаруживает и технические недоразумения, и системные ошибки. На основе анализа обращений офис Финансового омбудсмена сообщает банкам о психологически неудачных или о не понятых значительной частью пользователей продуктах (услугах). Во всех случаях банки вносят соответствующие коррективы.
Несмотря на то что уже создан и успешно работает институт Финансового омбудсмена как институт гражданского общества, Минфином России при активном участии Ассоциации российских банков разрабатывается законопроект «О Финансовом уполномоченном по защите прав потребителей финансовых услуг». Данный законопроект устанавливает обязанность для всех кредитных организаций, работающих с гражданами, сотрудничать с Финансовым уполномоченным. Он будет избираться Советом, состоящим из представителей как государственных органов, так и ассоциаций и союзов профессиональных участников рынка, а также общественных организаций по защите прав потребителей. Решения Финансового уполномоченного по спорам между гражданами и организациями, оказывающими финансовые услуги, размер которых не превышает 500 тыс. руб., будут обязательными для таких организаций. Их невыполнение автоматически повлечет лишение кредитной организации права работать с гражданами.
Насколько оправдан такой жесткий подход, покажет время, но происходит, по существу, подмена института гражданского общества еще одной бюрократической надстройкой, дублирующей функции суда.
Вопросы восстановления социального доверия тесно увязаны с теми приоритетами, которые ставятся при правовом регулировании общественных отношений. Главным приоритетом должны быть интересы общества. У нас же интересы общества подменяются абсолютно другой категорией - удобством управления. Отсюда и иные цели, и иные результаты. Об уровне эффективности государственного аппарата свидетельствуют следующие цифры.
В России на 1 тыс. населения приходится 9,7 сотрудников силовых органов, в Украине - 8,4, в Израиле - 3,5, в США - 2,7, в Британии - 2,3, во Франции - 2, в Японии - 1,9.
Многие государственные органы не столько ставят цели достижения того или иного результата в интересах всего общества, сколько создают систему, при которой они с максимальным комфортом могли бы имитировать свою деятельность. Поэтому в нашей стране не очень-то принято отвечать за достижение тех или иных результатов. Причем речь идет не столько о юридической ответственности, сколько о политической. Так, Центральный банк РФ, который вполне обоснованно можно назвать одним из наиболее эффективных органов управления, тем не менее в отличие от центральных банков других стран не берет на себя ответственность ни за обеспечение финансового роста и покупательной способности, ни за снижение процентной ставки по кредитам.
Для наглядности можно сравнить меры, принимаемые США и европейскими странами в период кризиса, с действиями России в этом направлении. Большинство развитых стран сократили бюджетные ассигнования на содержание государственного аппарата, а в России, наоборот, увеличились расходы на армию, полицию, чиновников.
Европейский центральный банк и Федеральная резервная система США увеличили рефинансирование до 36 месяцев, а Центральный банк РФ считает, что это не его функция, поэтому максимальный срок рефинансирования у нас составляет три месяца. Объективности ради надо отметить, что Банк России в настоящее время рассматривает возможность увеличения сроков рефинансирования до трех лет.
Нарушаются общественные интересы и при предъявлении чрезмерно жестких требований. Так, «антиотмывочное» законодательство большинства стран направлено на борьбу с такими тяжкими преступлениями, как торговля оружием, людьми, наркотиками, при этом налоговые преступления к этой категории не относятся. Мы же, наоборот, пытаемся включить их в «антиотмывочное» законодательство, не учитывая реальную ситуацию в стране.
Вместе с тем США навязывают России свою юрисдикцию, принуждая кредитные учреждения раскрывать налоговой службе США информацию о счетах американских налогоплательщиков и юридических лиц, в которых американские налогоплательщики имеют существенную долю (прямо или косвенно владеют более 10% компании). Для этих целей БАТСА предусмотрено заключение иностранными финансовыми организациями соответствующего соглашения с налоговой службой США, предусматривающего: идентификацию иностранными организациями своих клиентов, являющихся налогоплательщиками США; проведение необходимых контрольных процедур; предоставление в налоговую службу США соответствующей отчетности; начисление и удержание налога в размере 30% с любых налогооблагаемых платежей и транзитных выплат, в случае если получателем указанных средств является налогоплательщик США; информационное взаимодействие с налоговой службой США.
При этом предполагается, что иностранные финансовые организации смогут заключать соглашение с налоговой службой США в период с 1 января по 30 июня 2013 г. посредством специального веб-сайта в режиме онлайн. При этом до 1 июля 2013 г. в организациях, подписавших соглашение, должны быть разработаны и внедрены процедуры по выявлению связанных с США счетов.
Отказ иностранной финансовой организации от заключения соответствующего договора с налоговой службой США грозит ей удержанием 30% налога у источника в США с любых ее налогооблагаемых платежей и транзитных выплат. В отдельных случаях это может грозить несотрудничающей организации и закрытием счетов, открытых ею в кредитных организациях
США. Действие закона будет распространяться на все платежи, произведенные после 1 января 2013 г.
Со вступлением в силу FATCA все финансовые организации по всему миру (в том числе и в России) окажутся перед сложным выбором. Либо они будут подписывать соглашение с налоговой службой США и нести издержки, сопряженные с выполнением требований закона по информационному обмену и функций налогового агента по операциям американских налогоплательщиков - их клиентов, либо будут нести убытки от удержания 30% налога со всех своих налогооблагаемых платежей и транзитных выплат, проходящих через финансовые организации США, а с 2019 г. - со всех операций, проходящих через финансовые организации, присоединившиеся к FATCA.
Очевидно, что в любом случае этот закон налагает дополнительную финансовую нагрузку на финансовую систему в целом. Существует и ряд других проблем, связанных с выполнением финансовыми организациями иностранных государств норм БЛТСЛ.
Одна из таких проблем - противоречия между требованиями, предусмотренными FATCA в отношении иностранных финансовых организаций, о предоставлении персональных данных и нормами национального законодательства ряда стран, направленными на защиту этих персональных данных от несанкционированного распространения. В России нормы FATCA будут вступать в противоречие с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»1, также предусматривающим получение разрешение на их разглашения третьей стороне, и со ст. 26 («Банковская тайна») Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельно-сти»2, закрепляющей закрытый перечень организаций, которым может быть предоставлена информация, содержащая банковскую тайну (сведения по счетам и вкладам физических и юридических лиц в кредитных организациях).
Пять крупнейших стран Европы - Германия, Франция, Великобритания, Италия и Испания - уже заключили межправи-
1 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.
2 СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.
тельственные соглашения о сотрудничестве с США в рамках FATCA, в соответствии с которыми финансовые организации указанных стран освобождаются от необходимости заключать отдельные соглашения. Информация о счетах американских налогоплательщиков на территории данных стран будет поступать в налоговую службу США непосредственно от регуляторов этих стран. По операциям финансовых организаций из партнерских юрисдикций не будет безакцептно удерживаться налог в размере 30%, а счетам этих организаций, открытым в американских финансовых организациях, также ничто не будет угрожать.
Соглашения США со Швейцарией и Японией предусматривают другую модель сотрудничества, согласно которой финансовые учреждения Швейцарии и Японии будут предоставлять сведения напрямую в рамках FATCA, наряду с обменом информацией между соответствующими правительствами по отдельному запросу.
Представляется, что для российской банковской системы и для налоговых органов РФ более целесообразно пойти по пути стран ЕС и заключить межправительственное соглашение с США. В этом случае Россия может рассчитывать на обмен информацией и другие преференции. Эксперты банковского сообщества убеждены в необходимости приобретения Россией статуса партнера по FATCA - по аналогии с европейцами, хотя уровень доверия у США к российским институтам может быть ниже, чем к европейским.
Таким образом, феномен доверия, который обеспечивает устойчивость не только банковской системы, но и всего общества, является сложным, многоаспектным, комплексным фактором, исследование которого требует объединения усилий ученых различных направлений и отраслей знаний: это и философы, и правоведы, и экономисты, и социологи, и психологи. В этих целях при Отделении общественных наук создается Научно-консультативный совет по правовым, экономическим и социально-психологическим аспектам банковского дела и финансово-кредитной системе, который призван формировать научную политику в области фундаментальных и прикладных исследований проблем банковской системы РФ.
