CC BY
175
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
А.В. Скоробогатов, А.В. Красное
Скоробогатов Андрей Валерьевич — доктор исторических наук, доцент, профессор кафедры теории государства и права и публично-правовых дисциплин
Институт экономики, управления и права
Краснов Александр Валерьевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории права и государства
Казанский филиал Российского государственного университета правосудия
Правовая традиция как социокультурное средство повышения эффективности законодательства
Несмотря на изменение ценностных и нормативных ориентаций современного общества, в условиях нарастающей нестабильности, связанной с экономическим кризисом, все больше возрастает роль традиций как основы стабильности. Имеющийся опыт разрешения проблем, поиска консенсуса для достижения бесконфликтного сосуществования все больше ассоциируется именно с традициями, которые выступают в качестве связующего звена между прошлым и будущим, как социальное наследство, которое дает человеку возможность почувствовать себя частью общества.
Будучи связанной с социальной коммуникацией, традиция представляет собой особое взаимодействие социальных групп и индивидов, специфическим содержанием которого является передача накопленных в обществе представлений, действий, норм поведения, ценностей и опыта с целью социализации и адаптации индивида в социальном сообществе, членом которого он себя идентифицирует.
По мнению современных ученых, традиция носит сложный, многоуровневый характер, представляя собой совокупность различного социального опыта и структурно включая в себя различные социальные составляющие1. Одной из таких социальных составляющих является правовая традиция, отражающая характер развития правовой реальности на всех ее уровнях2.
Как считает А.А. Дорская, специально изучавшая проблему дефиниции этого понятия, правовая традиция представляет собой сложившееся в течение нескольких поколений восприятие права как на уровне простых граждан, так и на уровне властных структур, получающее свое практическое воплощение в правовом поведении. В отличие от опыта, который имеет осознанный характер, традиция зачастую не осознается, однако является реальной с точки зрения воплощения в правовом поведении3.
Правовая традиция не всегда определяется непосредственным обращением к прошлому. Она может выражаться в правовой реальности не только по вектору «современность — прошлое», но и по линии «современность — прошлое — современность». Специфика существования и понимания правовых явлений при этом обусловлена ретроспекцией. Правовая традиция может опираться не только на модифицированные трактовки прошлого, но и даже на выдуманные факты прошлого, которые носителями традиции воспринимаются как реальные. На уровне правосознания оба варианта тождественны4. Важнее не то, что представляли собой те или иные действия и ценности реально, а то, насколько их воспроизводство (даже в случае правового мифа) способно сформировать бесконфликтное развитие общества и составляющих его социальных групп.
В условиях правовой реформы, проводимой в постсоветское время, был взят курс на включение российского права в мировой цивилизационный процесс, произошла трансформация его в сторону усиления частного начала и ослабления роли государства в правовом регулировании. Это должно было способствовать полноценному включению России в романо-германскую правовую семью. Одновременно был заимствован и ряд институтов англо-американского права, также имеющих частный
1 См.: Биктагирова Г.Ф. Междисциплинарный анализ понятия «традиция» // Фундаментальные исследования. 2013. № 6. С. 726.
2 Подробнее о структуре правовой реальности см.: SkorobogatovA.V., Bulnina I.S., KrasnovA.V., Tyabina D.V. Legal reality as a jural category // Mediterranean journal of social sciences. Rome-Italy, 2015. Vol. 6. № 3. P. 664—668; Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая реальность России: философско-правовой анализ // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 1 (2). С. 79—85.
3 См.: Дорская А.А. Дискуссия о содержании понятия «правовая традиция» в российской юридической науке // Правовая инициатива. 2015. № 1. С. 7.
4 См.: ВовкД.А. Правовая традиция как феномен правовой системы // PolitBook. 2012. № 4. С. 171 —181.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
характер. При этом совершенно не учитывалась правовая традиция предшествующих периодов развития, что привело к трансгрессивному характеру российской правовой реальности, разрыту между правотворчеством и правореализацией, с одной стороны, и правовым поведением — с другой1.
Создаваемая государством правовая реальность, с одной стороны, была направлена на ослабление роли государства в правовом регулировании, но с другой — достижение этой цели осуществлялось за счет государственного диктата. Именно роль государства в проведении правовой реформы должна была гарантировать определенную преемственность в правовой традиции. Однако ослабление государственного механизма не позволило реализовать эту идеологему полностью: значительная часть принимаемых законов не могла быть реализована как вследствие отсутствия эффективного механизма правового регулирования, так и по причине их несоответствия общественным потребностям и социальным ожиданиям.
Новые правила и нормы требовали для своей эффективной реализации навыков и привычек, которые либо атрофировались, либо не сформировались за десятилетия господства «социалистического права», которое уже перестало действовать. В этих условиях правовая ментальность обращается к предшествующей правовой традиции, правовому опыту социального консенсуса крестьянской общины, тем более что в целом он не противоречил и советскому прошлому. Это означало возрождение правовых представлений, соответствующих уровню обыденного здравого смысла. Последний может быть определен как частный случай социальных представлений.
Исторически сложившаяся у определенного сообщества традиция хотя и целостна, но не имеет единства, поскольку представляет собой пространство коммуникации, в ходе которой и формируется общее представление о правильном (справедливом), то есть единая ценностная система. На определенном этапе развития сообщества эта система консолидируется и начинает воспроизводиться. Дальнейшее пополнение традиции осуществляется на основе «ценностного фильтра»: все, что не совпадает с базовыми ценностями данного сообщества, либо в традицию не включается, либо подвергается своего рода «адаптационной обработке», позволяющей функционировать подобной новации только в той форме, тех пределах и в том режиме, которые не угрожают разрушению социокультурного центра2.
В качестве такого социокультурного центра в российской правовой традиции выступает справедливость, которая имеет (в том числе и благодаря православию) сакральный характер. Понимание справедливости как метафизического отрицания неравенства на всех уровнях социальной лестницы неразрывно связано с первичным коллективизмом социального бытия российского крестьянского социума. В специфических условиях формирования российского цивилизационного пространства такое понимание приобрело не только бытийный, но и трансцендентный характер3, стало экзистенциальной сущностью правовой ментальности и легло в основу правового сознания4 и правового поведения посредством правовой традиции.
В ходе развития правовой системы России в XVIII—XX веках в силу специфичного аграрного характера российской цивилизации происходило не столько приспособление обычного права и традиционных (в том числе религиозных) ценностей к позитивному праву, а, напротив, адаптация обычным правом норм и институтов рецепированного континентального (прежде всего немецкого и французского) права. С одной стороны, одни приспосабливались к потребностям своего собственного воспроизводства, с другой — государство для придания дополнительной силы и эффективности законодательства активно использовало традиционные ценности, прежде всего религию. Именно в этом контексте можно рассматривать ссылки на Бога (сакральную в идеологическом смысле субстанцию) в нормативных правовых актах и правовой доктрине, а также дореволюционную практику прочтения наиболее важных законов в церкви после воскресного богослужения. Тем самым в общественном сознании воспроизводилось представление об «истинном праве» как земной реализации трансцендентной, сакральной его сущности — справедливости5.
Правовая система России была основана на правовой традиции восприятия права не с юридической, а с нравственной точки зрения (во многом имеющей практическую ориентацию). Одним из важнейших факторов, влияющих на реализацию нормы права и формирование правомерного поведения
1 Подробнее о трансгрессивном характере российской правовой реальности см.: Скоробогатов А.В. Факторы формирования правовой реальности России // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 8. С. 1572— 1576.
2 См.: Истамгалин Р.С., Исеева Э.Р. Правовая преемственность и правовая традиция в переходную эпоху // Современные проблемы науки и образования. 2015. № 1. С. 1711 —1719.
3 См.: МедушевскийА.Н. Российская правовая традиция — опора или преграда?: доклад и обсуждение. М., 2014.
4 См.: О концепции различения правового сознания и правовой ментальности см.: Краснов А.В., Скоробогатов А.В. Роль правосознания в развитии правовой реальности // Балтийский гуманитарный журнал. 2015. № 2 (11). С. 18—21.
5 См.: Истамгалин Р.С., Исеева Э.Р. Правовая преемственность и правовая традиция в переходную эпоху // Современные проблемы науки и образования. 2015. № 1. С. 1711.
Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая традиция как социо-культурное средство...
283
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
и позитивного правопорядка, являлось совпадение внутреннего ценностного убеждения индивида с содержанием этой нормы. Государство стремилось создать правовую систему, содержание и функционирование которой было бы обеспечено не столько принуждением со стороны государства, сколько «убеждением граждан в ее справедливости и необходимости»1.
Однако одновременно с преклонением перед сакральным правом и верховной властью как его творцом в России существовала правовая традиция — недоверие к органам государственной власти («Хороший царь, плохие бояре»). С одной стороны, люди ждут помощи (материальной, духовной и др.) от государства в лице его главы (царя, генерального секретаря, вождя, президента), но с другой — не доверяют власти подчиненной. Как показывают регулярные опросы ВЦИОМ2, чем выше власть, тем больше степень доверия к ней. Наиболее низкая степень доверия к местной власти, результаты деятельности которой человек видит ежедневно и оценивает исходя из их соответствия традиционным ценностям и потребностям3.
Традиция обладает большим нормативным потенциалом. Регулятивная функция традиций, в частности, сообщает устойчивость жизни человека, тех или иных сообществ, придает им устойчивость в кризисные периоды развития. Такого рода устойчивость коренится как в индивидуальной, коллективной психике, так и связана с основными архетипами коллективного бессознательного, предполагающего наличие поведенческих стереотипов. На основе такого подхода мы и сегодня говорим о важнейших функциях традиции: связь с накапливанием опыта; ориентация на участие в передаче от поколения к поколению духовных, нравственных, правовых ценностей; использование нормативного потенциала как формы социального контроля за поведением индивидов и иные.
Мы можем достаточно смело утверждать, что сегодня правовая традиция — обязательный элемент не просто учета того, что было, что накоплено в прошлом в интеллектуальном, нормативном аспектах. Правовая традиция существует не в виде неких мертвых форм, догматических предписаниях, а как живое напоминание о практике предшествующих поколений и как живой импульс для позитивных изменений в настоящем и будущем. Здесь можно достаточно долго рассуждать о соотношении понятий «консерватизм» и «новации», или «модернизм», но жизнь дала ответ на вопрос такого порядка. Нет абсолютных ценностей — ни консервативных, ни модернизационного характера. Исключение, возможно, составляют религиозные ценности. Из истории права известно: не приводили к успеху ни полное забвение исторического опыта, ни стремление построить будущее исключительно в рамках уже апробированных теорий и ценностей4.
Правовые традиции определяют требования социального сообщества к поведению его членов, которое должно соответствовать социально одобренным образцам (правовым ценностям) и не противоречить локальной правовой системе. Противоречие правовой системе, установленной государством, представляется допустимым, если она не соответствует пониманию правильного (справедливого) в группе, членом которой себя идентифицирует индивид. Определяя границы приемлемого, ожидаемого и одобряемого, социально допустимого правового поведения, правовая традиция тем самым регулирует и упорядочивает общественные отношения. Реализуясь в правовом поведении, правовая традиция делает его общезначимым, повторяющимся, целесообразным5.
Правовая традиция и правовые ценности наложили отпечаток на генезис и эволюцию российской правовой системы. Прежде всего, это — представления русского (а затем и российского) народа о справедливости, о добре и зле, которые носили не узкогрупповой, а общесоциальный характер, будучи в равной степени присущи и крестьянину, и царю. Черты русского национального характера в силу особенностей цивилизационного развития стали общими для всех народов, населяющих Россию6. Среди них можно отметить стремление русского «жить не по телу, а по духу», приоритет общественного над личным, способность индивида к общинной и артельной жизни, чувство товарищества, взаимопомощи и взаимовыручки. Влияла на право и такая черта национального характера, как относительное безразличие к нормам права при стремлении к нравственной правде и жизни по совести,
1 Косых А.А. Некоторые особенности антиправовых традиций России // Вестник Воронежского института ФСИН России. 2014. № 1. С. 74—76.
2 На сайте ВЦИОМ представлены результаты регулярных опросов о степени доверия к различным уровням власти (Президент, Правительство, Государственная дума и т. д.), мониторинг которых свидетельствует о стабильности тенденции усиления степени доверия в зависимости от уровня властности того или иного института, несмотря на внешние и внутренние катаклизмы. URL: http://wciom.ru
3 См.: ПетручакЛ.А. Правовая культура как детерминанта современного российского общества: монография. М., 2012. С. 140—205.
4 См.: Лепешко Б.М. Правовая традиция и проблема ценностей // Социально-политические науки. 2013. № 3. С. 19—24.
5 См.: Сулипов Р.С. Понятие и признаки правовых традиций: теоретический аспект // Вестник Пермского университета. 2010. Вып. 4 (10). С. 49—52.
6 См.: Российская цивилизация: учебное пособие / А.В. Скоробогатов, Б.Г. Кадыров, О.Д. Агапов [и др.]; под ред. В.Г. Тимирясова. Казань, 2012.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
наиболее ярко проявившиеся в нестяжательстве и скитничестве, с одной стороны, и многонациональном, поликультурном и поликонфессиональном составе российского общества — с другой.
В России сформировался отличный от Европы правовой архетип государства и общества: традиционное (аграрное, крестьянское) общество и основанное на византийском политическом наследии самодержавие1. В правовой ментальности прочно укрепилась идея, что только сильное государство с единоличной властью способно защитить от иноземцев, установить и поддерживать твердый порядок. Власть при этом оценивалась сакрально: как религиозное служение заповедям справедливости и добра, как «Божие тягло», как «царь-батюшка». Патерналистское отношение к государству и верховной власти способствовало формированию и развитию пассивных добродетелей, которые воспринимались не просто как высшая (сакральная) ценность: терпение, служение, самоотверженность (например, «Бог терпел и нам велел»). Личная инициатива и ответственность, борьба за право и справедливость, развитие свободной личности не находили себе почвы. Этим в значительной степени объясняется появление в литературе XIX века темы «лишнего человека» — героя-одиночки, изгоя, мучимого моральными проблемами. Подчинение государству рассматривалось как необходимое условие обуздания зла, как часть борьбы с мировым хаосом. Это подчеркивалось и в религиозных проповедях2.
Эта правовая традиция сохранилась в правовой ментальности и в значительной степени определяет содержание правового поведения. Основополагающим компонентом этой традиции является правовой архетип отношения к государству, которое рассматривается в контексте общего блага: глава государства (царь, генеральный секретарь, президент) воспринимается как носитель высшей правды и Божественной справедливости. Не случайно большая часть народных движений в XVII—XVIII веках шла под монархическими лозунгами, а возглавляли их самозванцы, выступавшие в роли монархов. В этом же ключе следует рассматривать и многочисленные подложные указы об освобождении крестьян в 1861 году.
Идея линейной истории как распространения цивилизации, легшая в основу европейского правосознания еще со времен Древнего Рима, обусловила стремление европейцев, с одной стороны, властвовать над другими народами (нести им «общечеловеческие ценности»), но с другой — требовать от государства формальной свободы и формальной демократии, основанных на идее ценности личности. В отличие от этого, российский народ жил естественной свободой государственного быта и расселения и ценил свободу духа выше формальной правовой свободы. Отсюда вытекает дихото-мизм правовой ментальности: с одной стороны, готовность беспрекословно повиноваться, а с другой — презрение к писаным законам, когда они не соответствуют представлениям о правильном (справедливом), выступающим в качестве морально-этического императива. С этим связано и достаточно негативное отношение к письменным документам как к источнику путаницы и крючкотворства, не выражающим истинную правду, ограничивающим духовную свободу. Однако одновременно такие документы рассматривались как расположение власти, как необходимый элемент внешнего благоустройства («Без бумажки ты — букашка, а с бумажкой — человек»).
Исторически в правовой реальности России формировалось противопоставление права как выражения высшей справедливости и закона как установления формальных правил. Право было связано с понятием «правда» и соотносилось с Новым Заветом, ориентируя на внутреннее моральное регулирование, закон же ассоциировался с Ветхим Заветом и предполагал организацию правопорядка на основе внешних установлений. Религиозная традиция рассматривала правовое развитие как движение от внешнего регулирования поведения людей к внутренней саморегуляции. Закон как необходимый элемент установления правопорядка необходим лишь на той стадии развития, когда человек еще не готов жить по правде и руководствоваться нравственным императивом. Соответственно организация правопорядка на основе справедливости соответствует более высокому уровню правового развития, с одной стороны, и не требует внешнего (законодательного) регулирования — с другой.
Как показало исследование «Образы права в России и Франции», справедливость для россиян является, прежде всего, моральной ценностью, в то время как французские респонденты склоняются к юридическим определениям справедливости. Образ справедливости в России ассоциируется с правдой, добром, честностью, воспринимается как равенство обязанностей и запретов, воздаяние по заслугам3.
В правовой традиции присутствует набор замкнутых регулятивных систем, не опосредованных юридическими критериями или учреждениями4. Отсутствует традиция уважения норм права.
1 См.: Скоробогатов А.В. Государственно-правовые традиции в официальной идеологии России на рубеже XVIII— XIX вв. // Актуальные проблемы экономики и права. 2008. № 2 (6). С. 71—76.
2 См. например: Платон, митрополит Московский. О воспитании // Платон. Полное собрание сочинений: в 2 т. СПб., 1913. Т. 1. С. 171 — 175.
3 См.: Курильски-Ожвэн Ш., Арутюнян М.Ю., Здравомыслов О.М. Образы права в России и Франции: учебное пособие. М., 1996. С. 189—193.
4 См.: Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в правовом развитии. Одесса, 2001. С. 83.
Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая традиция как социо-культурное средство...
285
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Сказанное позволяет нам говорить о том, что понимание соотношения права и закона в России достаточно специфично. Закон в традиционном российском понимании представляет собой не только и столько разновидность нормативного правового акта, принимаемого законодательными (представительными) органами государственной власти, а нормативный регулятор более широкого плана. Этимологически в русском языке закон представляет собой ограждение, средство, не дающее выйти за «кон», то есть за предел, межу, порядок, очередь1, причем под последним в российской традиции исторически имеются в виду сложившиеся обычаи, прежде всего, крестьянской жизни, совместного коллективного существования. В то же время официальный закон, исходящий от государственной власти, в досоветский период далеко не всегда пользовался аналогичным авторитетом. И если в период советской власти была проделана достаточно большая работа по укреплению правосознания в плане уважения государственного закона, то с начала 1990-х годов подобного рода деятельность государством была практически забыта и стала восстанавливаться лишь в последнее десятилетие.
В российском обществе получил широкое распространение правовой нигилизм2, который выражается в том числе в неуважении к позитивному праву в лице закона. Причем вряд ли целесообразно связывать его исключительно с «неправильным» правосознанием граждан и их низкой правовой и общей культурой. Вообще идеи о том, что российской власти не повезло с народом, которые подчас звучат от представителей праволиберальной идеологии, говорят об отсутствии глубины в исследовании общественных процессов. Реформатор общества должен исходить не из конструируемого идеального образа, а из реальной ситуации. Другое дело, что состояние тех или иных компонентов общества можно творчески конструировать, однако такой процесс должен проходить с учетом роли человека в его развитии, с уважением как к отдельной личности, так и ко всему народу, населяющему территорию данного государства. Последнее, в свою очередь, предполагает серьезное исследование состояния правосознания, в том числе сложившегося отношения к закону как источнику права.
Приходится констатировать тот факт, что современное законодательство, ориентированное на рецепцию континентального права, устанавливает порядок, который не имеет глубоких корней в традиции и не соответствует правовой ментальности. Указанное обстоятельство во многом вызвано неадекватной научной позицией ряда реформаторов из среды правящей элиты, которые исходят из априорного постулата о недоразвитости российского общества, в том числе в сфере законодательства. В итоге использование (точнее говоря, трансфер) правовых средств из зарубежного, прежде всего европейского континентального, законодательства входит в противоречие со сложившейся правовой традицией и ментальностью.
Несоответствие правовой ментальности и законодательства характерно для всех уровней системы законодательства. Особенно ярко указанные противоречия проявляются в тех отраслях права, которые регулируют публично-правовые отношения: конституционном, административном, уголовном. Так, лежащая в основе Конституции РФ естественно-правовая теория не соответствует исторически сформировавшейся практике взаимодействия власти и подвластной подсистемы, традиционному пониманию государственной власти и отношению к ней народа. Традиционно государство выступает как единственный организатор деятельности россиян в политической, административной, социальноэкономической и духовной сферах, что прямо противоречит конституционной идее о верховенстве власти народа. Более того, в российской правовой традиции всегда присутствовало осознание верховенства справедливости, правды, а не формального закона. Поэтому установление приоритета права при отсутствии надлежащих демократических процедур и вне контекста обязательного соответствия закона идеям справедливости выступает как некое правовое мифотворчество, а эффективность указанного принципа остается низкой, о чем свидетельствуют факты повсеместной коррупции, которые признаются и действующей публичной властью. Можно привести достаточно много примеров того, каким образом вместо идеи справедливости в основу правовой деятельности кладутся либо оторванные от реальной российской жизни принципы западного права либо просто интересы финансово-промышленных групп. Достаточно вспомнить, каким образом происходила ратификация договора о присоединении России к ВТО, при том что вхождение нашей страны в указанную международную организацию оставалось и остается вопросом весьма спорным с точки зрения защиты ее национальных интересов (и соответственно интересов населения России). В частности, в Конституционный
1 См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка (онлайн-версия). URL: http://www.classes.ru/all-russian/russian-dictionary-Dal-term- 13472.htm (дата обращения: 07.09.2015).
2 Явление правового нигилизма на данный момент достаточно подробно описано многими отечественными учеными. Среди последних работ, посвященных этой проблеме, можно назвать, например, статью Ю.Ю. Бугаенко, в которой дано не только понятие, но и содержание этого явления. См.: Бугаенко Ю.Ю. Правовой нигилизм как деформированный тип правовой культуры // Историческая и социально-образовательная мысль. 2014. № 5 (27). С. 353—357.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Суд РФ вносился запрос о конституционности соблюдения процедуры ратификации Договора о вступлении России в ВТО, на что был дан отрицательный ответ1.
Дело в том, что текст соглашения не имел полного (адекватного) перевода на русский язык и именно в таком виде был «проголосован» в Государственной думе РФ. Центральная избирательная комиссия РФ, в свою очередь, отказала инициативной группе в проведении референдума по вопросу о вхождении России в ВТО. Причем отказ в проведении референдума был основан на невозможности ознакомить население России с документом на русском языке2. Не иначе как «театром абсурда» указанную ситуацию назвать нельзя — столь важное для общества решение принимается «вслепую»: просто утверждения сторонников присоединения из правящей элиты должны быть приняты «на веру». Ситуация сильно напоминает начало 1990-х годов с реформами путем издания указов Президента РФ.
Кроме того, сокращение функций государства — контрольной, надзорной, — прежде всего в экономической области, не соответствует представлениям большинства членов российского общества, для которых государство должно выступать авторитетным и жестким регулятором перераспределения собственности и доходов. Указанная позиция россиян во многом была усилена самим фактом проведения приватизации 1990-х годов, которая осуществлялась в противоречии с представлениями о социальной справедливости, а чисто формально- юридически — путем указотворчества Президента РФ Б.Н. Ельцина, а не законодательным путем.
Примеров неудачного заимствования западного законодательного опыта в России можно приводить достаточно много. Так, невысокая статистика характеризует применение норм о брачных договорах. К серьезному умалению правоохранительной функции государства ведет по существу введение упрощенных процедур в уголовном судопроизводстве. Собственно, такого рода процедуры — закономерный шаг на пути законодателя, который отказался от принципа установления объективной истины в уголовном процессе3. Расцвет рейдерства, а также неспособность государства следить за динамикой цен говорят о слабом антимонопольном законодательстве, а также о несовершенстве норм об исполнительном производстве. Обнаружившаяся зависимость российской экономики от импорта выступает в том числе следствием слабого промышленного законодательства, основывающегося на либеральных постулатах о «невидимой руке рынка». Последнее, кстати, также выступает иллюстрацией крайней ненаучности по содержанию и необольшевизма по форме при разработке и обсуждении законодательства: идея наживы и саморегулирование на основе спроса и предложения в советское время отвергались правосознанием большей части общества, да и в царской России, в силу хронологической недостаточности периода буржуазного развития, также не получили поддержки и развития.
Можно привести достаточно много примеров предложений по совершенствованию российского законодательства, имеющих весьма высокую степень спорности в плане их соответствия сложившимся реалиям и повышения эффективности правового регулирования в будущем: введение института ювенальной юстиции4, обязательной военной службы для женщин, не вышедших замуж5, уголовной ответственности юридических лиц6 и пр.
Несмотря на масштабные общественные, государственные, экономические и правовые реформы, осуществлявшиеся в России в XX веке, можно утверждать, что наша страна сохраняет качества традиционного общества, что выражается, прежде всего, в наличии «параллельных» праву регуляторов, а также в приоритете идеи справедливости, а не формального права. Н. Рулан отмечает, что перенос, рецепция иностранных правовых средств в традиционное общество приводят к про-
1 По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации — Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации: постановление Конституционного Суда РФ от 9 июля 2012 г. № 17-П // Собрание законодательства РФ. 2012. № 29, ст. 4169; О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.: федеральный закон от 21 июля 2012 г. № 126-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2012. № 30, ст. 4177; КПРФ и эсеры просят КС проверить протокол о вступлении России в ВТО. 20.06.2012. Агенство РИА Новости. URL. http://ria.ru/economy/20120620/677596216.html (дата обращения: 09.09.2015).
2 Сдаем недра. Оптом. Юрий Болдырев продолжает размышлять о вступлении России в ВТО. 13.07.2012. Свободная пресса. URL: http://svpressa.ru/society/article/56965/ (дата обращения: 08.09.2015).
3 Как известно, ныне действующий Уголовный процессуальный кодекс РФ в качестве целей не указывает на достижение объективной истины.
4 К примеру, в качестве одного из направлений развития социальной политики в России названо развитие механизмов ювенальной юстиции (п. 8, шестое направление). См.: О Концепции долгосрочного социальноэкономического развития Российской Федерации на период до 2020 года: распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р (ред. от 08.08.2009) // Собрание законодательства РФ. 2008. № 47, ст. 5489.
5 Пестов А., Тельманов Д. Депутаты подготовили закон о женском призыве // Известия. 2013. 28 мая.
6 Так, председатель Следственного комитета РФ А. Бастрыкин давно и настойчиво продвигает указанную идею. См., например: Куликов В. Учитесь правописанию. Правоведы предлагают установить особые стандарты для законотворческой работы // Российская газета. Федеральный выпуск. 2015. 3 июня.
Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая традиция как социо-культурное средство...
287
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
стому сосуществованию двух систем1. Конечно, это относится, прежде всего, к родоплеменным обществам Африки, однако выявленные закономерности проявляют себя и в других традиционных обществах.
Для современной России характерной представляется несколько иная ситуация: происходит частичное переплетение сложившихся регуляторов с законодательством. При этом законодательство, не вступающее в прямое противоречие с традиционной правовой ментальностью2, вполне эффективно реализуется, чего нельзя сказать о тех нормах, которые введены в российский правовой оборот без учета исторически и ментально сложившихся условий. Последние фактически игнорируются, а их место занимают иные регуляторы.
Вообще вопрос о соотношении права традиционных обществ с принимаемым в этих странах позитивным правом выглядит весьма непростым. Дело в том, что при проведении правовых реформ законодатели незападных стран используют законодательные достижения европейских и североамериканских государств. Как пишет В.В. Бочаров, «причиной заимствования западного законодательства служит также тот факт, что именно право является сегодня главным маркером «цивилизованности». Эталоном же последней считается, конечно, Запад. Поэтому государства Востока порой просто вынуждены соответствовать эталону, внедряя у себя известные правовые системы. В противном случае у них появляется большая вероятность попасть в список стран- «изгоев», для которых закрыт доступ к международным финансовым ресурсам, без чего какой-либо социально-экономический прогресс сейчас попросту невозможен... Словом, на Востоке западные законы «не работают», здесь царит «правовой нигилизм». Они как бы зависают в воздухе, тогда как жизнь течет своим чередом. Примечательна в этом смысле реакция заместителя Государственной Думы РФ, который, отвечая на вопрос журналиста об эффективности работы парламента за отчетный период, сказал с сарказмом, что не приняли лишь один закон, «который бы обязывал исполнять ранее принятые акты»3.
Думается, что общество в целом и отдельные его компоненты, в частности право, не могут исследоваться исключительно в русле жесткой позитивистской парадигмы. На современном этапе развития юридической науки необходима методология социальной антропологии права, которая рассматривает общество и его компоненты, прежде всего, с позиций социального конструктивизма. Последний исходит из активной роли сознания в отношении общественного, социального бытия: их влияние представляется взаимным. Социальный конструктивизм основывается на постклассической научной парадигме, которая говорит о существенной роли выбора методологических средств при исследовании того или иного объекта, особенно в общественной сфере. С точки зрения социальной антропологии общество представляется явлением одновременно и объективным, и субъективным. Социальный мир «субъективен в том смысле, что конструируется первичным единичным действием (например, представителя референтной группы или правящей элиты по объявлению какого-либо действия правомерным либо противоправным). В силу авторитета субъекта., именующего некоторые действия в качестве правомерных либо противоправных, других обстоятельств. происходит легитимация сконструированного социального мира., то есть признание его широкими слоями населения и седиментация («оседание» — букв. — «выпадение в осадок», то есть проявление в образцах традиционного поведения)»4. В итоге сконструированный мир воспринимается как объективная данность и естественный порядок вещей.
Для формирования эффективного механизма правового регулирования необходимо выявить те области общественных отношений, в которых функционирует способная быть воспринятой правом традиция. Среди таких областей можно назвать сферу деятельности высших государственных органов и органов местного самоуправления, судебную деятельность, гражданские, семейно-брачные и трудовые правоотношения и т. д.5
Учет законодателем правовой традиции позволяет сформировать норму права, соблюдение которой будет обеспечиваться не только запретом и принуждением со стороны государства, но и внутренним убеждением индивида в ее справедливости (правильности для локального сообщества или общества в целом) и необходимости6.
1 См.: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов / отв. ред. В.С. Нерсесянц (предисл.); пер. под ред. А.И. Ковлер. М., 1999. С. 185.
2 Подробнее о соотношении правового сознания и правовой ментальности и их месте в правовой реальности России см.: Краснов А.В., Скоробогатов А.В. Роль правосознания в развитии правовой реальности // Балтийский гуманитарный журнал. 2015. № 2 (11). С. 18—21.
3 Бочаров В.В. Неписаный закон: Антропология права. Научное исследование: учебное пособие. СПб., 2012. С. 12.
4 Честнов И.Л.. Разуваев Н.В., Харитонов Л.А., Черноков А.Э. Социальная антропология права современного общества: монография / под ред. ИЛ. Честнова. СПб., 2006. С. 4—5.
5 См.: Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эффективность правовых норм. М., 1980. С. 49.
6 См.: Сулипов Р.С. Роль правовых традиций в механизме правового регулирования // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2011. № 2 (27). С. 34—39.
Юридическая техника. 2016. М 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
На стадии правотворчества традиция выступает в качестве фактора, определяющего юридическую технику. Она определяет специфику технических приемов, используемых при создании нормативных правовых актов, способы систематизации законодательства.
На стадии правореализации учет правовой традиции необходим для эффективного воздействия нормы права на общественные отношения. Законодательство и правоприменение должны строго соответствовать моральным устоям. В противном случае норма права не будет реализована.
Важнейшим фактором, влияющим на реализацию нормы права, является совпадение внутреннего убеждения человека с требованием этой нормы, что и определяет ее осуществление. В сознании россиян прочно укоренилось представление, что законы неразрывно связаны с запретом, предполагающим карательные санкции, наказание. Человек стремится их избежать. Это становилось основой его взаимоотношений с правоприменителями. Однако для российского правового менталитета скорее характерно негативное отношение к закону, чем к праву1.
Место личной свободы в России занимает идея служения государству в лице верховной власти. Равенству противопоставлена идея иерархии, службы, долга. Одновременно для российской правовой культуры в России характерна идея подчинения права идеологии (в том числе в религиозной форме). Достаточно вспомнить теорию официальной народности или моральный кодекс строителя коммунизма. Власть поддерживала официальную идеологию с помощью нормативных средств. Идеология оказывала активное влияние на позитивное право и правоприменительную практику, что в целом отрицательно воздействовало на механизм правового регулирования. Укоренившееся в течение столетий православие, а затем и господство марксистско-ленинского мировоззрения (в целом основанного на религиозном, сакральном компоненте), выражавшегося в несоответствии официальной пропаганды и реальной жизни, законодательства и юридической практики, сформировали правовую традицию следования идеологическим догмам в нормотворчестве и правоприменении, даже в ущерб объективным тенденциям общественного развития, в том числе и правовой реальности. Эта традиция требует внимания и учета в правотворчестве и правоприменении. Без этого невозможны эффективное правовое регулирование общественных отношений, утверждение законности и правопорядка. Когда речь идет о применении закона, в правосознании человека формируется образ негативных последствий (зачастую неоправданных).
Доверие к закону как действенному и эффективному механизму разрешения насущных проблем складывается очень медленно. Во многом это связано с негативным опытом реформирования 1990-х годов, с одной стороны, показавшего, что государство неспособно принимать действенные законы, а с другой — приведшего к социальному расслоению, следствием чего стали усиление недоверия граждан к государству, к властям вообще, переживание социальной несправедливости, уязвленность и неудовлетворенность жизнью. Отсутствие у граждан уверенности в том, что закон может «нормально работать» в российском обществе, укрепляет традиционную идею: власть не подчиняется закону2.
Игнорирование правовой традиции может снизить эффективность влияния закона на общественные отношения, поскольку он утрачивает ценностные ориентиры, являющиеся стержневым элементом культуры, которая должна выступать основанием нормотворческой и правоприменительной деятельности3.
К сожалению, очень сложно на данном этапе развития общества говорить о том, что правовая традиция учитывается представителями законодательного корпуса. Законодательный процесс устроен таким образом, что законопроекты далеко не всегда исходят от депутатов парламента, а формируются теми субъектами, которые обладают правом законодательной инициативы. Само по себе обсуждение в законодательном органе законопроектов далеко не всегда происходит по идеальной формуле. Большой процент депутатов может фактически отсутствовать на заседании, либо обсуждение может носить формальный характер.
В связи с этим принцип выражения воли законодателя в том виде, в каком он сложился в западной науке и практике, зачастую подвергается критике со стороны ученых. Государство, в видении ряда ученых, может представляться неким абстрактным, обезличенным понятием, тогда как первичную роль в любой ситуации необходимо отдавать индивидам4. Так, в критической социологии П. Бурдье государство рассматривается как «фиктивное тело»; механизм представительства интересов, выработанный в странах западной демократии, приводит к тому, что «человек вверяет себя другому или другим. Он вручает им свою волю, словно подписываясь под чистым листом бумаги. Здесь есть место
1 См.: СмоленскийМ. Б. Правовая культура и идея государственности // Государство и право. 2009. № 4. С. 15.
2 См.: Арутунян М., Здравомыслова О., Курильски-Ожвэн Ш. Образ и опыт права: Правовая социализация в изменяющейся России. М., 2008. С. 150.
3 См.: Бибик О.Н. Культурологический подход к исследованию права и государства // Журнал российского права. 2009. № 5. С. 48.
4 См.: Бибихин В.В. Введение в философию права. М., 2005. С. 24.
Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая традиция как социо-культурное средство...
289
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
для благородства доверия»1. Нормативистский взгляд предполагает рассмотрение государства как юридического лица, в котором имеют значение конкретные лица, стоящие за ним2.
Формализация законодательного процесса — объективный процесс, который, однако, имеет массу негативных сторон, в том числе невнимание к исследованию сложившихся в обществе иных (неправовых в официальном понимании) регуляторов. В этом плане позитивистская схема «норма — отношение» приводит к вере во всевластие сформулированных норм. Во многом указанная позиция основывается и на марксистских постулатах о возможности выявления объективной истины, объективных закономерностей развития общества, на базе которых на научно обоснованных позициях может быть разработан соответствующий законодательный акт. Многообразие правовой жизни демонстрирует нам, что выявить некие объективные закономерности в океане разнообразных факторов — как объективных, так и субъективных — задача архисложная. Более того, общество как саморазвивающаяся система сама по себе является в том числе результатом воздействия со стороны общественного сознания определенных социальных групп, заинтересованных в тех или иных векторах его развития. Кроме того, критерии постклассической рациональности основываются на том принципиальном основании, что объект исследования находится в зависимости от научных позиций исследователя, выбора его ценностных и целевых приоритетов, что исключает возможность достижения одного представления о единственном и верном пути развития данного общества3.
Особенности российской правовой культуры обусловлены сущностью правовых традиций, их (эти особенности) необходимо учитывать при осуществлении современных трансформаций. Современное правовое развитие российского общества и государственности не отличается идейной наполненностью. Это неизбежно и достаточно сильно накладывает негативный отпечаток на российское право, его смысловое, доктринальное, аксиологическое, нормативное содержание, на практику его реализации. Такое положение вещей лишь ослабляет и без того малоустойчивую, зачастую подверженную отрицательным воздействиям правовую культуру4.
Перед современным законодателем стоит сложная, диалектически противоречивая задача — попытаться «подтянуть» общество к определенному идеалу, учитывая одновременно существующую практику применения права, а также правовой менталитет. Если последний отрицает предлагаемый идеал, конфликтная ситуация в обществе неизбежна, как она может быть неизбежна и при искажении этого идеала на практике, когда в нормах права провозглашается одно, а в действительности складываются совершенно иные правила поведения. Обновление законодательства на основе традиций должно сблизить уровни правового поведения и правореализации, повысив эффективность закона и приблизить его к индивиду.
Собственно, в своих работах мы уже указывали на необходимость использовать разнообразные методы исследования — социологические, психологические, статистические — при разработке соответствующих норм права для получения более точной картины потенциального действия и прогнозирования их будущей эффективности5.
Достаточно обнадеживающим в плане дальнейшего развития правотворчества и нормотворчества можно признать выступление директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, вице-президента РАН, академика РАН, доктора юридических наук и профессора, заслуженного юриста Российской Федерации Т.Я. Хабриевой на пленарном заседании 10-й международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Она «...сформулировала современные задачи юридической науки в сфере правотворчества: выявление общих закономерностей правового развития, научное обеспечение систематизация права, разработка системы стандартов правотворчества. .выразила точку зрения, что потенциал нормативизма по совершенствованию законотворческой деятельности во многом исчерпан и необходимо обратиться к интеграции идей и доктрин правотворчества»6.
1 Bourdieu P. Rethinking the State: Genesis and Structure of the Bureaucratic Field // Bourdieu P. Practical Reason. Cambridge (U.K.), 1998. Р. 43.
2 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право / пер. с нем., англ., фр.; сост. и вступ. ст. М.В. Антонова. СПб., 2015. С. 211.
3 См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 48—49.
4 См.: Сулипов Р.С. Роль правовых традиций в формировании правовой культуры // Известия Алтайского государственного университета. 2013. Т. 1. № 2 (78). С. 121 —122.
5 См.: Краснов А.В. Санкция в правовой реальности России: уровневое исследование // Актуальные проблемы экономики и права. 2015. № 1 (33). С. 39—45.
6 Институт Законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Официальный сайт. Материалы 10-й Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. 3—4 июня 2015 г., Москва. URL: http://www.izak.ru/news.html?id=122&lang=ru (дата обращения: 09.09.2015).
Юридическая техника. 2016. М 10
