CC BY
40УДК 343.977
Сергей Анатольевич ЧУМАРОВ,
старший преподаватель кафедры оперативно-розыскной деятельности Сибирского юридического института ФСКН России (г. Красноярск)
chymarov@mail.ru
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОСМОТРА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ)
LEGAL NATURE OF A SEARCH CONDUCTED DURING OPERATIONAL-SEARCH ACTIVITIES (PROBLEM STATEMENT)
В статье рассматривается правовая природа досмотра при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Анализируются правовые режимы досмотров, предусмотренных различными законодательными актами. Автор обосновывает вывод о том, что правовое регулирование такой значимой и важной принудительной процедуры, как досмотр, должно осуществляться нормами оперативно-розыскного законодательства.
The article examines the legal nature of a search conducted during operational-search activities. The author analyses the legal regimes of a search provided for by various statutes. The author justifies the conclusion that such a significant and important compulsory procedure as a search should be legally regulated by standards of operational-search legislation.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперативные подразделения, задержание, доставление, досмотр.
Keywords: operational-search activity, operational units, detention, transporting, search.
Сравнивая оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД) с другими государственно-правовыми формами борьбы с преступностью, следует отметить такое очевидное преимущество, как гибкость ее основных «инструментов» - гласных и негласных методов и средств. Состав этих «инструментов» меняется в соответствии с социальными преобразованиями, что позволяет незамедлительно и адекват-
но реагировать на новые криминальные вызовы, противодействовать которым с помощью уголовно-процессуальных и криминалистических средств затруднительно. При этом в оперативно-розыскной науке получил распространение феномен отложенной оценки правомерности элементов (компонентов, частей) ОРД, не получивших нормативного закрепления в законодательстве, но доказавших свою эффективность
и активно применяющихся на практике. Например, в деятельности оперативных подразделений получили широкое распространение такие элементы ОРД, как оперативно-технические мероприятия, «сторожевой контроль», аналитическая разведка, правовая природа которых в настоящее время исследована весьма поверхностно.1 Тем не менее следует согласиться с мнением В.М. Атмажитова и В.Г. Боброва, обоснованно полагающих, что «во-первых, безграничное многообразие оперативно-розыскных мер, выработанных и апробированных практикой и обеспечивающих решение стоящих перед ней задач, невозможно предусмотреть в каком-либо нормативном акте. Во-вторых, нужды современной практики обуславливают настоятельную потребность в нахождении и внедрении в деятельность оперативных подразделений новых способов решения задач ОРД»2 . Кроме того, отсутствие соответствующего термина в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» не означает отсутствия правового регулирования этой формы деятельности в виде необходимой для этого правовой основы.3
Однако совсем другое значение феномен отложенной правовой оценки и неопре-
деленность правового регулирования оперативно-розыскных правоотношений приобретают, если речь идет о применении принудительных процедур, ограничивающих права личности. В этих случаях отсутствие системы нормативных координат является недопустимым. Так, под пристальное внимание попадают задержание, доставление и досмотр, которые совершаются как при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее -ОРМ), так и без явно прослеживаемой связи с этим элементом ОРД.
Обратимся к отдельным результатам анкетирования фокус-группы, состоящей из 75 сотрудников оперативной службы органов наркоконтроля, представлявших разные территориальные органы ФСКН России. Отвечая на вопрос о том, какими нормативными правовыми актами установлены основания и условия применения задержания, доставления и досмотра при осуществлении ОРД, 36% респондентов в качестве соответствующих источников указали УПК РФ; 24% - КоАП РФ; 16% опрошенных полагают, что таким нормативным правовым актом является Федеральный закон «О полиции»; 12% уверены, что соответствующие нормы содержатся в Федеральном
1 См., напр.: Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация : монография / под ред. А.С. Овчинского и В.С. Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 318-320; Черных А.А., Ермолаев И.Е. Некоторые проблемы теории и практики оперативно-технических мероприятий // Актуальные проблемы раскрытия и расследования преступлений : межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 9 / отв. ред. С.Д. Назаров ; Сибирский юридический институт МВД России. Красноярск: СибЮИ МВД России, 2007. С. 191-200; Черных А.А Некоторые размышления об оперативно-розыскном законодательстве третьего поколения // Актуальные проблемы профилактики наркомании и противодействия правонарушениям в сфере легального и нелегального оборота наркотиков : материалы XVI международной научно-практической конференции (18-19 апреля 2013 г.) : в 2 ч / отв. ред. И.А. Медведев ; СибЮИ ФСКН России. Красноярск : СибЮИ ФСКН России, 2013. С. 246-247; Чумаров С.А. Аналитическая разведка как элемент оперативно-розыскной деятельности органов наркоконтроля // Актуальные проблемы профилактики наркомании и противодействия правонарушениям в сфере легального и нелегального оборота наркотиков : материалы XVI международной научно-практической конференции (18-19 апреля 2013 г.) : в 2 ч / отв. ред. И.А. Медведев ; СибЮИ ФСКН России. Красноярск : СибЮИ ФСКН России, 2013. С. 273-277.
2 Атмажитов В.М., Бобров В.Г. Современное состояние и основные направления развития теории оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел : научный доклад. М.: Академия управления МВД России. 2011. С. 11.
3 Алексеев А.И. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности. М., 1973. С. 46-63; Возный А.Ф., Сидоренко Н.И. Правовая природа норм, регулирующих оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел // Проблемы совершенствования оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел : труды ВШ МВД СССР. Киев, 1978. С. 94-107; Ермолаев И.Е. Использование в процессе доказывания видеоматериалов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий (по материалам Сибирского федерального округа) : дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2006. С. 52.
законе «Об оперативно-розыскной деятельности»; 8% сослались на ведомственные нормативные акты, регламентирующие осуществление ОРД; 4% затруднились с вариантом ответа. Если респондентам предлагалось указать несколько источников, то результаты были следующими: УПК РФ, КоАП РФ, Федеральный закон «О полиции» указали 64% опрошенных; УПК РФ, КоАП РФ, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» - 20%; УПК РФ, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», ведомственные нормативные акты, регламентирующие осуществление ОРД - 8%; затруднились с ответом - 8%. Также примечательно, что 76% сотрудников оперативных подразделений, применяя эти принудительные процедуры, осознавали, что тем самым они ограничивают права личности, при этом 64% опрошенных испытывают неуверенность, оценивая свои действия на соответствие принципу законности. Получается, что правоприменители связывают нормативное регулирование задержания, доставления, досмотра при осуществлении ОРД с несколькими правовыми актами и при этом во многом не уверены в законном характере своих действий. Между тем сомнения сотрудников оперативных подразделений нельзя назвать беспочвенными, поскольку правовая природа этих принудительных процедур при осуществлении ОРД является туманной.
Хотя термин «правовая природа» активно эксплуатируется в различных отраслях юриспруденции, сама эта категория обычно находится «вне рамок» научного интереса. В оперативно-розыскной науке авторы используют ее с целью выявления особен-
ностей тех или иных правовых явлений путем их сравнения с другими, без углубления в сущность самого понятия.1 Полагаем, что для понимания исследуемых общественных отношений этот недостаток необходимо устранить.
В толковых словарях содержатся различные понятия природы. Согласно краткому толковому словарю русского языка под природой следует понимать все существующее в мире, не созданное челове-ком.2 Конечно, это понятие не может быть применимо к социальным явлениям, поскольку по своему смыслу отвергает право, творцом которого выступает человек. В связи с этим наиболее подходящим является понятие природы в переносном значении - как основного свойства, сущности.3 Поэтому под правовой природой предлагается понимать основную сущность правового явления, которая находит внешнее выражение в признаках, позволяющих отличить его от смежных общественных отношений.
В настоящей статье полагаем необходимым ограничиться лишь некоторыми рассуждениями относительно правовой природы досмотра при осуществлении ОРД.
Среди юристов доминирует мнение о том, что основным источником, закрепляющим правовые основания проведения досмотра лица при осуществлении ОРД, является КоАП РФ (п. 3 ч. 1 ст. 27.1, ст. 27.7). Так, А.Г. Калугин рассматривает возможность использования административно-процессуальных средств как для задержания гражданина, незаконно хранящего при себе наркотические средства, так для их последующего обнаружения и документирования фактов противоправной
1 См., напр.: Бочинин С.А. О правовой природе следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Актуальные проблемы российского права, 2011. № 4. С. 234-242; Николаева Т.Г., Никитин Е.Л., Ларионов А.А. Правовая природа результатов оперативно-розыскной деятельности и процедура их использования в уголовно-процессуальном доказывании // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2006. № 2. С. 301-307; Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий : монография. М.: Издательский дом Шумиловой И.И. 2006. С. 66-79.
2 Краткий толковый словарь русского языка / И.Л. Городецкая [и др.] : под ред. В.В. Розановой. 6-е изд., испр. М.: Русский язык, 1989. С. 160.
3 Лопатин В.В., Лопатина А.Е. Малый толковый словарь русского языка: Около 15000 слов. 2-е изд., стер. М.: Русский язык, 1993. С.44.
деятельности.1 Однако термин «досмотр» -как совокупность мероприятий, проводимых в отношении физического лица, - используется также в других нормативных правовых актах. Таможенный кодекс Таможенного союза2 в качестве исключительной формы таможенного контроля предусматривает личный таможенный досмотр, целью которого является выявление товаров, перемещаемых с нарушением таможенного законодательства Таможенного союза (ч. 1 ст. 117). В соответствии с Воздушным кодексом РФ3 мерами авиационной безопасности является предполетный досмотр членов экипажа и пассажиров, а также послеполетный досмотр этих лиц в случае его проведения в соответствии со ст. 85 Федерального закона «О полиции»4. Как следует из ч. 3 ст. 48 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»5, личный досмотр граждан проводится при осуществлении контроля в местах произрастания и культивирования наркосодержащих растений, а также в местах возможного осуществления незаконных перевозок наркотических средств.
Большинство названных нормативных правовых актов имеют ярко выраженную отраслевую принадлежность, что находит выражение в специфике целей проведения досмотра, в различных категориях лиц, в отношении которых проводится досмотр, и в разном круге субъектов, уполномоченных на его проведение. Более того, в рамках отраслевого регулирования фактически сформировались различные правовые режимы досмотров: личный досмотр лица, совершившего административное
правонарушение, личный таможенный досмотр, предполетный и послеполетный досмотры членов экипажа и пассажиров, досмотр граждан и т.д. В связи с этим обратим внимание на два федеральных закона, нормы которых обладают достаточно универсальным характером. Первым источником является Федеральный закон «О полиции», из которого следует, что сотрудники органов внутренних дел обладают правомочиями на проведение таких видов досмотров физических лиц, как личный досмотр граждан и досмотр пассажиров (п. 16 ч. 1 ст. 13). При этом личный досмотр осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством об административных правонарушениях. Несмотря на очевидную связь п. 1 6 ч. 1 ст. 1 3 Федерального закона «О полиции» и ст. 27.7 КоАП РФ, смешение этих норм недопустимо. В первом случае речь идет о наделении полиции специальным правоохранительным средством - мерой административного пресечения, в КоАП РФ личный досмотр представляет собой только меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении. Как мера административного пресечения личный досмотр применяется в целях пресечения правонарушений, связанных с незаконным владением, ненадлежащим использованием и хранением имущества, предметов, вещей, путем их принудительного изъятия. Например, О.А. Дизер отмечает, что владение наркотическими средствами - специальное право, для реализации которого гражданин обязан соблюсти ряд медико-юридических формальностей.6 Поэтому основанием личного досмотра в соответствии с п. 16 ч. 1
1 Калугин А.Г., Ермолаев И.Е. Использование данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в процессе доказывания по уголовному делу : учебное пособие. Красноярск: СибЮИ МВД России, 2009. С.29-32.
2 Таможенный кодекс Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 № 17) // СПС КонсультантПлюс.
3 Воздушный кодекс Российской Федерации от 19.03.1997 № 60-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
4 О полиции : Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
5 О наркотических средствах и психотропных веществах : Федеральный закон от 08.01.1998 № 3-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
6 Административная деятельность органов внутренних дел : учебник : в 2 ч. / под ред. В.П. Сальникова. М.: ЦОКР МВД России, 2005. Ч.2. С. 348.
ст. 13 Федерального закона «О полиции» является не совершение лицом административного правонарушения, а наличие достаточных данных полагать, что лицо, не обладающее специальным правом, имеет при себе наркотические средства. С этой точки зрения личный досмотр направлен на пресечение состояния противоправности.
Кроме того сотрудники органов внутренних дел обладают правом принимать участие в досмотре пассажиров на железнодорожном, водном или воздушном транспорте, метрополитене либо осуществлять такой досмотр самостоятельно в целях изъятия вещей и предметов, запрещенных для перевозки транспортными средствами. Целевое назначение досмотра пассажиров - поиск с последующим изъятием при обнаружении вещей и предметов, которые согласно установленным запретам граждане не могут перевозить при себе на различных видах транспорта. Например, Правила перевозок пассажиров, багажа и грузо-багажа на федеральном железнодорожном транспорте1 устанавливают запрет на перевозку ручной кладью вещей, которые могут повредить или загрязнить вагон или вещи других пассажиров, а также зловонных, огнеопасных, отравляющих, легковоспламеняющихся, взрывчатых и других опасных веществ (п. 66). Примечательно, что законодатель не устанавливает каких-либо оснований для проведения такого досмотра, очевидно, предполагая, что, приобретая статус пассажира, гражданин добровольно соглашается претерпевать некоторое ограничение личной неприкосновенности для обеспечения общественной безопасности. Если же гражданин не согласен с такими ограничениями, то ему не оказываются услуги по перевозке пассажира. Так, Воздушный кодекс РФ содержит положение о том, что при отказе пассажира воздушного судна от предполетного досмотра договор воздушной перевозки пассажира считается расторгнутым (п. 3 ст. 85).
Очевидно, что досмотр пассажира также является мерой административного пресечения.
Следующий нормативный правовой акт - Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» -наделяет сотрудников правоохранительных органов правом на проведение досмотра граждан. При этом анализ правового режима досмотра граждан, предусмотренного этим законом, позволяет выделить следующие его особенности.
Во-первых, досмотр граждан представляет собой специальную меру административного пресечения при осуществлении контроля хранения, перевозки или пересылки наркотических средств.
Во-вторых, применение такой меры административного пресечения допускается только в местах произрастания и культивирования наркосодержащих растений, а также в местах возможного осуществления незаконных перевозок наркотических средств.
В-третьих, правой режим территории, являющейся местом произрастания и культивирования наркосодержащих растений или/и местом возможного осуществления незаконных перевозок наркотических средств, устанавливается после принятия соответствующего решения органами государственной власти.
Таким образом, правовая природа рассмотренных правовых режимов досмотров не имеет ничего общего с оперативно-розыскными отношениями. Более того, правовые режимы этих досмотров не обладают универсальным характером, поскольку предусмотренные Федеральным законом «О полиции» личный досмотр граждан и досмотр пассажиров могут проводиться только сотрудниками оперативных подразделений органов внутренних дел. В то же время предусмотренный Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах» досмотр граждан проводится только при наличии совокупности объек-
1 Об утверждении Правил перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа на федеральном железнодорожном транспорте : приказ МПС РФ от 26 июля 2002 г. № 30 // СПС КонсультантПлюс.
тивных обстоятельств и юридических фак- ры, как досмотр, должно осуществляться
тов, связанных с незаконным оборотом нормами оперативно-розыскного законода-
наркотиков. Применение этих мер админи- тельства. Следует отметить, что в послед-
стративного пресечения в ОРД может быть нее время правовая природа досмотра, а
объяснено только объективной потребнос- также задержания и доставления при осу-
тью практики в такой принудительной про- ществлении ОРД привлекла внимание вид-
цедуре. Однако основной задачей ОРД яв- ных ученых, которые делают конкретные
ляется противодействие преступности, и по- шаги для поиска ключа к феномену отло-
этому правовое регулирование такой зна- женной правовой оценки этих правоотно-
чимой и важной принудительной процеду- шений.1
Библиографический список
1. Административная деятельность органов внутренних дел : учебник : в 2 ч. / под ред. В.П. Сальникова. - М.: ЦОКР МВД России, 2005. - Ч. II.
2. Алексеев, А.И. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности / А.И.Алексеев. - М., 1973.
3. Атмажитов, В.М. Современное состояние и основные направления развития теории оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел : научный доклад / В.М. Атмажитов, В.Г. Бобров. - М.: Академия управления МВД России, 2001.
4. Бочинин, С.А. О правовой природе следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий / С.А. Бочинин // Актуальные проблемы российского права. - 2011. -
5. Возный, А.Ф. Правовая природа норм, регулирующих оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел / А.Ф.Возный, Н.И.Сидоренко // Проблемы совершенствования оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел : труды ВШ МВД СССР. - Киев, 1978.
6. Ермолаев, И.Е. Использование в процессе доказывания видеоматериалов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий (по материалам Сибирского федерального округа) : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. Е. Ермолаев.
- Иркутск, 2006.
7. Железняк, Н.С. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : проект / Н.С. Железняк. - Красноярск : СибЮИ ФСКН России, 2012.
8. Калугин, А.Г. Использование данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в процессе доказывания по уголовному делу : учебное пособие / А. Г. Калугин, И.Е. Ермолаев. - Красноярск: СибЮИ МВД России, 2009.
9. Николаева, Т.Г. Правовая природа результатов оперативно-розыскной деятельности и процедура их использования в уголовно-процессуальном доказывании / Т.Г. Николаева, Е.Л. Никитин, А.А. Ларионов // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России.
- 2006. - № 2.
10. О наркотических средствах и психотропных веществах : Федеральный закон от 8 января 1998 г. № З-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
1 Железняк Н.С. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : проект. Красноярск : СибЮИ ФСКН России, 2012. С. 9
№ 4.
11. О полиции : Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ // СПС КонсультантПлюс.
12. Об утверждении Правил перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа на федеральном железнодорожном транспорте : приказ МПС РФ от 26 июля 2002 г. № 30 // СПС КонсультантПлюс.
13. Овчинский, С.С. Оперативно-розыскная информация : монография / под ред. А.С. Овчинского и В.С. Овчинского. - М.: ИНФРА-М, 2000.
14. Черных, А.А Некоторые размышления об оперативно-розыскном законодательстве третьего поколения / А.А. Черных // Актуальные проблемы профилактики наркомании и противодействия правонарушениям в сфере легального и нелегального оборота наркотиков : материалы XVI международной научно-практической конференции (18-19 апреля 2013 г.) : в 2 ч / отв. ред. И.А. Медведев ; СибЮИ ФСКН России. - Красноярск : СибЮИ ФСКН России, 2013.
15. Черных, А.А. Некоторые проблемы теории и практики оперативно-технических мероприятий / А.А. Черных, И.Е. Ермолаев // Актуальные проблемы раскрытия и расследования преступлений : межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 9 / отв. ред. С.Д. Назаров ; СибЮИ МВД России. - Красноярск: СибЮИ МВД России, 2007.
16. Чечетин, А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий : монография / А.Е. Чечетин. - М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2006.
17. Чумаров, С.А. Аналитическая разведка как элемент оперативно-розыскной деятельности органов наркоконтроля / С.А. Чумаров // Актуальные проблемы профилактики наркомании и противодействия правонарушениям в сфере легального и нелегального оборота наркотиков : материалы XVI международной научно-практической конференции (18-19 апреля 2013 г.) : в 2 ч / отв. ред. И.А. Медведев ; СибЮИ ФСКН России. - Красноярск : СибЮИ ФСКН России, 2013.
