CC BY
84
Правовая природа договорной конструкции «Take or Pay» и её место в современном российском праве
Иванов Кирилл Олегович,
студент, кафедра гражданского права, юридический институт Национальный исследовательский Томский государственный университет
E-mail: Kircha1013@outlook.com
Договорная конструкция «Take or Pay» в наши дни остаётся сравнительно чуждой российскому праву, что приводит к неоднозначности её толкования на этапе ex post контроля. Такое положение вещей вносит правовую неопределённость в некоторые сделки с иностранным элементом - в зарубежных право-порядках такая конструкция применяется чаще. Автор ставит перед собой цель раскрыть правовую природу конструкции «Take or Pay» и актуализировать роль этой конструкции для современного российского права. Для реализации данной цели необходимо принять к рассмотрению и проанализировать Определение Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС21-10216 от 20.08.2021, выявить позицию высшего судебного органа по интересующему вопросу и сформировать собственные выводы касательно правовой природы конструкции «Take or Pay», её роли в отечественном правопорядке, опираясь на сравнительный анализ положений российского и зарубежного права, а также на мнения специалистов.
Ключевые слова: договор; отказ от договора; Take or Pay; Бери или Плати; плата за отказ от договора.
Российское договорное право - динамичный и активно развивающийся правовой институт. Совершенствующиеся и усложняющиеся общественные отношения - в том числе, с иностранным элементом - диктуют законодателю потребность понимать и должным образом регулировать правовые новеллы, привносимые в практику участниками гражданского оборота.
Одной из актуальных тем, обсуждаемой специалистами в сфере права на данный момент, является содержание Определения Верховного Суда № 305-ЭС21-10216 [1], содержащее любопытную позицию высшего органа по вопросам пределов императивности статьи 782 Гражданского Кодекса Российской Федерации [2], правовой природы условия «Take or Pay» в договоре, а также порядка применения такого условия.
Суть дела сводится к тому, что между российской фирмой «ОТЭКО-Портсервис» (здесь и де-лее - ОТЭКО) и швейцарской фирмой «Kaproben Handels AG. Kaproben» (здесь и далее - Kaproben) в феврале 2019 года был заключён договор возмездного оказания услуг: он заключался в услугах по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика. Последний брал на себя обязательства, в частности, своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках договорной конструкции Take or Pay (здесь и далее - «бери или плати»).
Сентябрь 2019 года для данного правоотношения ознаменовался тем, что заказчик уведомил исполнителя об одностороннем выходе из договора. В свою очередь российская компания считала, что условия договора не допускают подобного действия.
ОТЭКО за защитой нарушенных по её мнению прав обратилась в Арбитражный суд города Москвы, требуя в исковом заявлении признать незаконным односторонний выход из договора со стороны Kaproben (дело (№ А40-328885/2019). Позиция суда была следующей: требования ОТЭКО правомерны, так как, по мнению суда, ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.
Далее дело перешло в апелляционную инстанцию - Девятый арбитражный апелляционный суд не согласился с мнением первой инстанции. По мнению 9 ААС, договор следует квалифицировать как возмездное оказание услуг, а следовательно, к нему должны быть в полной
5 -а
сз
<
мере применимы нормы ст. 782 ГК, в частности п. 1. По мнению апелляционной инстанции, хотя принцип «Take or Pay» и не находит прямого отражения в российском законодательстве, но его применение не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. С этой позицией согласилась также кассация. Судами было уточнено, что Kaproben обязуется компенсировать ОТЭКО фактически понесенные для исполнения договора расходы. Далее спор был передан на рассмотрение в Коллегию по экономическим спорам Верховного суда.
Верховный суд указал, что хотя договорная конструкция «Take or Pay» отсутствует в российском законодательстве в чистом виде, однако схожие правила имеются в ряде правовых актов - как то: в Правилах поставки газа. Верховный суд отметил, что само по себе условие «Take or Pay» не образует самостоятельный вид договора, однако ничто не препятствует включению такой конструкции в договор; условие «Take or Pay» также должно приниматься судами к сведению при рассмотрении соответствующего дела.
По мнению Коллегии по экономическим спорам, условие «Take or Pay» включает в себя два отдельных, но взаимосвязанных обязательства:
1) Во-первых, право заказчика на получение услуг в полном объёме - реализация данного права стоит в зависимости исключительно от воли заказчика;
2) Во-вторых, обязанность заказчика заплатить определённую договором сумму исполнителю вне зависимости от того, воспользовался ли заказчик своим правом или нет.
Верховный суд подчеркнул, что получение соответствующей платы является правом стороны, что не нарушает принципа возмездности, так как заказчик в такой ситуации получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость.
Говоря о праве отказаться от договора, Коллегия по экономическим спорам указывает, что отказ возможет от права, но не от обязанности. Заказчик на будущее отказывается от возможности требовать от второй стороны предоставления услуг и освобождает исполнителя от соответствующей обязанности («Take»). Но заказчик не может так просто отказаться от своих обязанностей перед исполнителем («Pay»). По мнению Верховного суда, исполнение таких обязанностей надлежит рассматривать как плату за отказ от договора.
В итоге Коллегия по экономическим спорам оставила решения апелляционной и кассационной инстанций в силе, однако убрала из мотивировки нижестоящих инстанций положения о ком-5= пенсации расходов, так как могло показаться, что S эта сумма - единственное, на что «ОТЭКО» впра-g ве рассчитывать.
^ В связи с описанным Определением возникает Ü необходимость детального анализа ряда положе-
ний, существенно влияющих на применение нормы статьи 782 Гражданского Кодекса, а также правовой природы и практических последствий условия «Take or Pay», включаемого в договор.
Прежде всего следует сказать, что обсуждаемая тема исследуется в рамках сферы предпринимательской деятельности, так как иные области правоприменения (например, в потребительской сфере) в силу своей природы и установленных законодателем основных начал существенно отличаются от изучаемой, что делает нелогичным применение аналогии и экстраполирования полученных результатов.
Сравнительный аспект работы заключается, во-первых, в сопоставлении толкований нормы статьи 782 ГК РФ Верховным судом и Высшим арбитражным судом, а также анализ мнения квалифицированных специалистов относительно неё, а во-вторых, в исследовании того, как работает договорная конструкция «Take or Pay» в отечественном и зарубежном законодательстве.
Исследуя подход Верховного Суда к характеристике нормы статьи 782 ГК РФ, можно прийти к выводу, что высший судебный орган видит интересующую нас норму строго императивной и не подлежащей изменению волей сторон. Согласно позиции ВС РФ, стороны при заключении договора возмездного оказания услуг не вправе установить дополнительное условие, запрещающее, «блокирующее» право стороны на выход из такого договора.
Данная позиция видится не вполне состоятельной и разумной по ряду причин. Во-первых, подобным разъяснением Верховный Суд перечёркивает позицию Высшего Арбитражного Суда: «Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как дис-позитивная» [3]. Из процитированной позиции следует, что норма ст. 782 должна оцениваться как диспозитивная; договором возмездного оказания услуг может быть предусмотрен пункт о невозможности отказа от договора для стороны (может быть предусмотрена выплата определённой денежной суммы другой стороне в случае такого отказа). Об этом более подробно ВАС пишет в абзаце 3 того же пункта. Также данное мнение поддерживается рядом специалистов-правоведов [4].
Сравнивая с иностранными примерами, отметим, что в английском праве [5] существует конструкция, согласно которой предварительный отказ от исполнения своего обязательства по договору ((англ.) anticipatory repudiation) не влечёт за собой расторжение самого договора. В данном случае стоит говорить о том, что в деле «Bettini v Gye» закреплён принцип сохранения правоотношения, даже если одна из сторон приняла решения о переводе договорных
отношений в «охранительную» стадию. На наш взгляд, такая практика не вполне верна. Английское право, конечно, можно считать одним из наиболее либеральных правопорядков, так как оно отличается низкой интенсивностью судейского ограничения свободы договора и в целом повышенного уважения к автономии воли сторон [6], однако описанное сохранение договора, на наш взгляд, не является справедливым и необходимым.
Гражданское уложение Германии предусматривает [7] иную правовую конструкцию. Согласно § 346, выход стороны из договора возможен в случае выплаты этой стороной встречного исполнения (в том числе, в виде денежной суммы), если такая возможность предусмотрена в самом договоре или в законе. В то же время договор прекращает своё существование в «регулятивной» стадии (Rücktritt (нем.) - отказ, расторжение), то есть на последующих стадиях применяются не обязательства из договора, а последствия их отсутствия для сторон в дальнейшем. Подход немецкого законодателя видится более правильным по сравнению с прецедентной практикой Англии.
Возвращаясь к отечественному правоприменению, можно сделать вывод о том, что Верховный Суд считает обязательство по договору, одна из сторон которого изъявила волю его расторгнуть, не существующим для сторон в дальнейшем. После выхода заказчика из договора у него сохраняется обязательство по уплате оговоренной денежной суммы; однако, права требовать от исполнителя предоставления товара или выполнения услуги по договору в дальнейшем заказчик лишается. Следует признать, что по данному пункту позиция ВС видится резонной, так как принудительное сохранение договора, одна из сторон которого не видит смысла в продолжении такового являлось бы прямым нарушением свободы усмотрения и автономии воли.
Однако не со всеми выводами Верховного суда относительно конструкции «Take or Pay» можно согласиться. В связи с этим видится правильным изложить точку зрения, более соответствующую принципу добросовестности, а также вносящую большую однозначность применения.
Достаточно обширно применяемая в международной практике, конструкция «Take or Pay» ((англ.) - бери или плати) не нашла прямого отражения в отечественном законодательстве - по крайней мере, в своей прямой форме.
Российской гражданское законодательство предусматривает (несмотря на то, что ВС отметил обратное) очень схожую с условием «Take or Pay» правовую конструкцию - абонентский договор. Эти конструкции имеют много общего, так как в обоих случаях заказчик платит по договору не за конкретные товары, работы, услуги, а за само право их востребования. В случае, если за расчётный период по абонентскому договору абонентом не были потреблены предостав-
ляемые исполнителем блага, он в любом случае обязан осуществлять предусмотренное встречное предоставление (в том числе денежное) исполнителю.
Разумеется, абонентский договор в чистом виде применим не везде, поэтому в качестве альтернативы для некоторых видов правоотношений (поставки, оказание услуг, подряд и др. в сфере предпринимательской деятельности) более приемлемым был бы договор с исполнением по требованию (абонентский договор) с установленным минимальным платежом. В таком случае, на наш взгляд, был бы соблюдён баланс интересов исполнителя и заказчика с учётом непостоянства рыночной конъюнктуры.
Однако международная практика явно не стремится отказываться от конструкции «Take or Pay». Какой позиции следует придерживаться судам применительно к данному конкретному условию, включённому в договор? Имеют ли стороны право включать такое условие в договор? Если да, то каким образом оно будет трактоваться на этапе ex post контроля?
Ответить на эти вопросы нельзя, не определив правовую природу платы (того самого «Pay») в изучаемом нами договорном условии. Именно поэтому мы начали цепочку размышлений с анализа позиции ВС касательно ст. 782 ГК РФ.
Как уже отмечалось выше, Верховный Суд определяет эту норму как императивную, что не позволяет сторонам устанавливать условия, призванные ограничивать выход стороны из договора. К таким условиям, по мнению высшего судебного органа, относится в том числе и условие «Take or Pay», так как оно является платой за отказ от договора.
С такой позицией сложно согласиться по обоим пунктам.
Во-первых, на наш взгляд, норму статьи 782 ГК следует считать императивной лишь отчасти. Допустимо императивное установление самого права стороны на отказ от договора, однако установление последствий выхода стороны из договора не следует устанавливать императивно - стороны вправе сами устанавливать такие последствия, в том числе в виде платы. Данным условием договора может быть предусмотрена как оплата всей стоимости оказываемых услуг (продаваемых товаров), если известно их конечное количество, так и установленная в чётком размере выплата, а равно определён размер её исчисления. Способ определения такой платы не столь важен, важен сам принцип, согласно которому
В контексте первого пункта следует рассмотреть и второй - касательно квалификации условия «Take or Pay» как платы за отказ от догово- р ра. Учитывая характер ситуаций, в которых данная Д плата имеет место, а также принимая во внима- Е ние право сторон на регулирование вида и разме- К ра выплаты в случае отказа от договора логичнее S говорить не о плате за отказ от договора, а о ком- у пенсационной плате. А
CM CM
Различия данных институтов фундаментальны. Плата за отказ от договора понимается судами как некая цена, уплачиваемая стороной за выход из обязательства, в связи с чем судом может быть оценена её справедливость и соразмерность, размер платы может быть уменьшен в порядке, указанном в абз. 2 п. 16 Постановления Пленума ВС РФ № 54 [8].
В то же время компенсационная плата не может быть уменьшена судом, что позволяет оставить неприкосновенной свободу усмотрения и автономию воли сторон, понизить судебный контроль над договорной практикой.
В то же время компенсационная плата имеет логичное фактическое основание - сторона, не отказавшаяся от договора, полагаясь на разумность и добросовестность контрагента, при нормальном течении гражданского оборота для надлежащего исполнения своего обязательства по договору вынуждена быть в любой момент готовой к такому исполнению - производственные мощности должны поддерживать работоспособность, график работы компании должен быть соблюдён, занятость сотрудников спланирована etc. В этом и заключается корень компенсационной платы - контрагент получает её за поддержание готовности к исполнению обязательства. Сходную конструкцию предполагает по текущему отечественному законодательству опционный договор - статья 429.3 ГК РФ.
Таким образом, оптимальной правовой моделью, в рамках которой должна существовать конструкция «Take or Pay» в российском правопорядке является определение данной конструкции как возможной к установлению договором и не противоречащей норме статьи 782 ГК РФ, признание императивности данной нормы в части установления права на отказ от договора как такового, однако с указанием на диспозитивность в части определения самой платы, а также квалификация конструкции «Take or Pay» компенсационной платой в целях понижения судебного контроля над договором.
Литература
1. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 № 305-ЭС21-10216 по делу № А40-328885/2019. Электронный ресурс. URL: https://legalacts. ru/sud/opredelenie-sudebnoi-koMegii-po-ekonomicheskim-sporam-verkhovnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-20082021-n-305-es21-10216-po-delu-n-a40-3288852019/. Дата обращения: 28.10.2021.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации часть 2 (ГК РФ ч. 2) // СПС КонсультантПлюс.
3. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», абз. 1 п. 4. // СПС КонсультантПлюс.
4. Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С., Комментарий к нормам Гражданского кодекса России об от-
дельных видах договоров в контексте постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О свободе договора и её пределах» // Вестник ВАС РФ. -№ 8,9. -М. - 2014.
5. P. G. Osborn, A Concise Law Dictionary for students and practitioners with summaries of the leading cases and a translation of roman law terms and latin maxims. - London. / Sweet and Maxwell limited 2&3 chancery line W.C.2. - 1927. P. 39.
6. Карапетов А.Г., Савельев А.И., Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве (том 2). - Статут. - М. -2012. // СПС КонсультантПлюс.
7. «Гражданское уложение Германии» (ГГУ) от 18.08.1896 (ред. от 02.01.2002) (с изм. и доп. по 31.03.2013) // СПС КонсультантПлюс.
8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» // СПС Консультант-Плюс.
THE LEGAL NATURE OF THE «TAKE OR PAY» CONTRACTUAL CONSTRUCTION AND ITS PLACE IN MODERN RUSSIAN LAW
Ivanov K.O.
National Research Tomsk State University
The contractual construction of «Take or Pay» nowadays remains relatively alien to Russian law, which leads to ambiguity of its interpretation at the ex post control stage. This state of affairs introduces legal uncertainty in some transactions with a foreign element - in foreign legal systems, such a construction is used more often. The author aims to reveal the legal nature of the «Take or Pay» construction and to actualize the role of this construction for modern Russian law. To achieve this goal, it is necessary to take into consideration and analyze the Definition of the Supreme Court of the Russian Federation No. 305-ES21-10216 of 08/20/2021, identify the position of the supreme judicial authority on the issue of interest and form his own conclusions regarding the legal nature of the «Take or Pay» construction, its role in the domestic legal order, based on a comparative analysis of the provisions of Russian and foreign law, as well as the opinions of experts.
Keywords: contract; withdrawal from the contract; Take or Pay; fee for withdrawal from the contract.
References
1. The ruling of the Judicial Board for Economic Disputes of the Supreme Court of the Russian Federation dated 08/20/2021 No. 305-ES21-10216 in case No. A40-328885/2019. Electronic resource. URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-ekonomicheskim-sporam-verkhovnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-20082021-n-305-es21-10216-po-delu-n-a40-3288852019/. Date of appeal: 28.10.2021.
2. Civil Code of the Russian Federation part 2 (Civil Code of the Russian Federation Part 2) // LRS ConsultantPlus.
3. Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation of 14.03.2014 No. 16 «On Freedom of contract and its limits», paragraph 1, paragraph 4. // LRS Con-sultantPlus.
4. Karapetov A.G., Bevzenko R.S., Commentary on the norms of the Civil Code of Russia on certain types of contracts in the context of the resolution of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation «On Freedom of contract and its limits» // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation. No. 8,9. - M. - 2014.
5. P. G. Osborn, A Concise Law Dictionary for students and practitioners with summaries of the leading cases and a translation of roman law terms and latin maxims. - London. / Sweet and Maxwell limited 2&3 chancery line W.C.2. - 1927. P. 39.
6. Karapetov A.G., Savelyev A.I., Freedom of contract and its limits: In 2 vols. The limits of freedom to determine the terms of a contract in foreign and Russian law (Volume 2). - Statute. -M. - 2012. // LRS ConsultantPlus.
7. «The Civil Code of Germany» (GCC) from 18.08.1896 (ed. from 02.01.2002) (with amendments and additions to 31.03.2013) // LRS ConsultantPlus.
8. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 54 dated 11/22/2016 «On some issues of the application of the General Provisions of the Civil Code of the Russian Federation on obligations and their performance» // LRS ConsultantPlus.
