CC BY
686
Бизнес в законе
6'2011
2.4. ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ОБЩЕГО ПРАВА
Горбунов Евгений Игоревич, аспирант, Чебоксарский кооперативный институт (филиал) Российского университета кооперации
Аннотация. Правовая доктрина - один из часто обсуждаемых в юридической литературе источников права. В настоящее время развитие международного сотрудничества требует, чтобы юрист хорошо знал особенности данного источника права в рамках системы общего права и умел их эффективно использовать на практике.
Ключевые слова: доктрина, Англия, США, источник, общее право
LEGAL DOCTRINE AS THE LEGAL SOURCE OF THE COMMON LAW
Gorbunov Evgeniy Igorevich, postgraduate, Cheboksary Cooperative Institute Branch of Russian University Cooperation
Annotation: Legal doctrine - one of the legal sources often discussed in the legal literature. At present the development of the international cooperation requires that the lawyer well knew features of such legal source within the bounds of the common law system and was able to use them effectively in practice.
Keywords: doctrine, stare decisis, book of authority
Среди вторичных источников общего права видное место занимает правовая доктрина. В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками, роль правовой доктрины традиционно недооценивалась, ей уделялось значительно меньше внимания, чем в странах романо-германского права.
Тем не менее, ни на ранних этапах развития общего права, ни на современном этапе определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось.1
Правовая наука в странах общего права имеет некоторые особенности, характеризующие ее развитие и состояние. Она формировалась позже, чем в странах континентальной Европы, и не играла длительное время серьезной социальной роли.
Академическая правовая наука в странах общего права ранее была слабо связана с деятельностью университетов. Юридическое образование носило исключительно прикладной характер и рассматривалось исключительно как подготовка к практической работе.
В Англии начиная с XII века произведения ряда английских юристов стали признаваться судебной практикой в качестве источников права. До сих пор в Англии применяются при разрешении юридических споров труды ученых, работавших в Средние века.2
Так, по словам Рональда Уолкера: «В ведущем прецеденте Joice v. Director of Public Prosecutions (1946)
1 Огнева Ю.А. Трактаты английских средневековых правоведов как источник «общего права» Англии: теоретические аспекты // Источники (формы) права: вопросы теории и истории. Материалы Всероссийской научной конференции. Сочи. 2002. - С. 166-169
2 Васильев А.А. Роль правовой доктрины в истории английского права / А.А. Васильев // История государства и права. - 2007. - № 10. - С. 38
Палата лордов при решении вопроса о том, может ли иностранец, пользующийся защитой короны, быть обвинен в измене по Закону 1351 года об измене, опиралась исключительно на «Дело Короны» Фостера, «Тяжбы короны» Хейла, «Тяжбы короны» Хаукинса, «Тяжбы короны» Иста и «Институции» Кока.3
Исторически сложилось так, что доктрина создается не только академическими учеными-юристами. Судьи также вносят вклад в развитие правовой доктрины. Познание своеобразия и роли правовой доктрины в Англии невозможно без осмысления истории английского права и судопроизводства.
В течение семи веков в Англии сложилась «золотая дюжина» литературных произведений по праву, ставших источниками права. Названные работы получили наименование авторитетных книг (в английском эквиваленте - book of authority).4
К числу авторитетных книг принадлежат: трактат Гленвилла «О законах и обычаях Англии» (1187 года), трактат Брэктона «О законах и обычаях Англии» (1250 года), работы Литтльтона «О держаниях» (конец XVI века), «Институции английских законов» Кока (1628 года), Комментарии к законам Англии в 4 томах Блэсто-на (1765 года), «Дело Короны» Фостера, «Тяжбы короны» Хейла, «Тяжбы короны» Хаукинса, «Тяжбы короны» Иста, труды по праву Д. Остина и А. Дайси.5
Для квалификации в качестве обязательных труды юристов должны были быть усвоены судебной практикой при разрешении конкретных юридических дел, а не утверждены верховной законодательной властью в виде нормативно-правового акта.
Парадоксальным следует признать применение трактатов учёных как обязательных источников права в Англии, поскольку по единодушному мнению исследователей английское право не имеет доктринального, разработанного учёными характера. Более того, в английской правовой традиции предпочтение отдавалось практикам, реальной судебной процедуре, а не профессорам, докторам права и теоретическому, абстрактному занятию правом.
Естественно, что источником английского права становятся только те работы, которые завоевали уважение среди юристов и стали общепринятыми по единодушию судейского сословия.
Таким образом, государственное санкционирование английской правовой доктрины в качестве источника права основано на автономии корпорации юристов в Англии, формировании общепризнанных юридических представлений в недрах судебных тяжб и отражении учёными древних законов, обычаев, судебных прецедентов и подходов к решению юридических ситуаций.
Примечательно, что в отличие от континентальной правовой системы в английском праве преобладает прагматизм юридических исследований, синтез науки и практики, преобладание юристов-судей среди юридических профессий.
Английская правовая доктрина характеризуется рассуждением от случая к случаю или по аналогии. Справедливы слова Э.Х. Леви: «Ход мысли - от прецедента к прецеденту. Это трехшаговый процесс, в котором
3 Уолкер Р. Английская судебная система / Р. Уолкер / Пер.: Апарова Т.В.; Отв. ред. и предисл.: Решетников Ф.М. - М.: Юрид. лит., 1980. - С. 195
4 Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози / Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Меж-дунар. отношения, 1999. - С. 267
5 Богдановская И.Ю. Прецедентное право / И.Ю. Богдановская. - М.: Наука, 1993. - С. 90 - 92
Горбунов Е.И. ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ОБЩЕГО ПРАВА
положение, бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации».6
Правовые направления по-разному оценивали правовую доктрину. Чтобы стать формальным источником права, работа должна получить статус авторитетной. В целом судьи периодически обращаются к достижениям правовой науки.
Правовая доктрина имела разные пути становления в странах общего права. Ее роль разных областях национального права существенно различается. Однако в целом ее позиции не укрепляются.
Создателями правовой доктрины в Англии выступали практикующие юристы, как правило, судьи. К примеру, Гленвилл был юстициарием при дворе короля Генриха II, а Э. Кок занимал пост председателя суда общегражданских тяжб.7
Учения английских юристов консервативны, преданы старине и заведенному издревле порядку. До сих пор в английском правосудии применяются работы, обычаи и прецеденты XI - XII веков. Семейному праву известен прецедент раннего Средневековья, согласно которому муж может потребовать расторжения брака, если у его жены холодные ноги (в 1950 году адвокат добился применения указанного старинного прецедента).8
Для всех без исключения стран общего права весьма характерной чертой является наличие доктрины обязательности следования прецеденту (stare decisis).
В США, например, доктрина stare decisis заключается в обязанности суда рассматривать прошлые решения как руководство для разрешения подобных дел в будущем. При этом данная доктрина не имеет законодательного закрепления и действует фактически в качестве правового обычая.9
Следует заметить, что далеко не все доктрины в общем праве непосредственно выступают в качестве источника права (несмотря на высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве). Многие из них в реальной жизни выступают лишь в виде общих принципов (Например, доктрина верховенства парламента).
Очевидным является тот факт, что в большинстве своем правовые доктрины оказывают довольно значительное влияние на формирование характера и на сам процесс развития современного общего права.
Однако не менее очевидным является и то, что значимость правовой доктрины в системе источников общего права по мере его развития не только не возрастает, а скорее уменьшается. Отчасти такое это обуславливается усилением роли других источников права, в частности - делегированного законодательства.
Разумеется, это никоим образом не означает полной утраты правовой доктриной своего места и значения в системе современных источников общего права. Речь идет лишь о наметившейся тенденции на ослабление ее роли в будущем.
Подводя итоги, можно сделать следующие выводы.
Во-первых, в странах общего права право изначально создавалось судьями-практиками, и роль правовой
6 Леви Э.Х. Введение в правовое мышление: пер.с англ. / Э.Х. Леви. - М.: Наука, 1995. - С. 10
7 Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т.1 .Основы / К. Цвайгерт, Х. Кетц. - М.: Ме-ждунар. Отношения, 2000. - С. 295
B Алешина Ю. Право судить / Ю. Алешина, И. Измайлов // Вокруг света. - 2006. - № 9. - С. 157
9 Богдановская И.Ю. Судебный прецедент - источник права? / И.Ю. Богдановская // Государство и право. - М.: Наука. - 2002. -№ 12. - С. 7
доктрины традиционно недооценивалась. Тем не менее, ни на ранних этапах развития общего права, ни на современном этапе, никогда полностью не исключалось, определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах.
Во-вторых, следует признать парадоксальным применение в Англии трактатов учёных в качестве обязательных источников права, поскольку английское общее право не имеет доктринального характера, а источником английского права становятся только работы, завоевавшие уважение среди юристов и ставшие общепринятыми у судейского сословия.
В-третьих, для всех стран общего права характерной чертой является наличие доктрины stare decisis. При этом следует заметить, что далеко не все доктрины в общем праве непосредственно выступают в качестве источника права.
В-четвертых, правовая доктрина как источник права оказывает значительное влияние на развитие современного общего права, но в тоже время ее значимость постепенно уменьшается, что обуславливается, отчасти, усилением роли других источников общего права. Следует заметить, что речь идет лишь о наметившейся тенденции, а не о полной утрате правовой доктриной своего места и значения в системе современных источников общего права.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью «Правовая доктрина как источник общего права» аспиранта ЧКИ РУК Горбунова Евгения Игоревича.
Статья Е.И. Горбунова посвящена анализу одного из источников в системе общего права - правовой доктрины.
Актуальность данной статьи не вызывает сомнений, поскольку активное развитие международного сотрудничества в наше время требует от юриста глубоких знаний различных правовых систем. Знание особенностей системы общего права, как одной из основных правовых систем мира, особенно необходимо в тех случаях, когда речь идет о представлении интересов российских юридических лиц и предпринимателей в странах, относящихся к данной системе права.
Важным является и то, что автор пишет о наметившейся тенденции на уменьшение значения правовой доктрины в системе современного общего права, что позволяет по-новому взглянуть на данный источник права.
Статья Е.И. Горбунова «Правовая доктрина как источник общего права» рекомендована для публикации.
Научный руководитель, профессор,
д.юн. А.И. Сидоркин
