Право на тайну и неприкосновенность персональных данных Текст научной статьи по специальности «Право»

Ежемесячный журнал

№ 11 (167) 2010

Издается с 1997 года

российского ПРАВА

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; Издательство «Норма».

Журнал включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук (утв. Президиумом ВАК Минобрнауки России).

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Тел./факс: (495) 719-73-02, 719-76-02

Е-шаП: [email protected] Internet: izak.ru

Издатель:

Издательство «Норма» Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Заместитель главного редактора —

Д. Х. Диянов

Ответственный секретарь —

Г. А. Королёв Дизайн — С. С. Водчиц Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка —

А. И. Канунов

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а

Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 Е-шаИ: jrp@norma-verlag.соm

[email protected] Internet:

norma-verlag.ram/j ournal

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель), Зорькин В. Д., Иванов А. А., Лебедев В. М., Морозов О. В., Нургалиев Р. Г., Орлова С. Ю., Патрушев Н. П., Степашин С. В., Устинов В. В., Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. — главный редактор, член-корр. РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП); Боголюбов С. А. — заместитель главного редактора, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, зав. отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП;

Автономов А. С. — д-р юрид. наук, проф., главный научный сотрудник сектора сравнительного права ИГП РАН; Власенко Н. А. — д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, зав. отделом теории законодательства ИЗиСП; Голиченков А. К. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, декан юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;

Жуйков В. М. — д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, руководитель Центра частноправовых исследований ИЗиСП;

Маковский А. Л. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ;

Марченко М. Н. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;

Павлова О. К. — канд. юрид. наук, генеральный директор издательства «Норма»;

Тихомиров Ю. А. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, первый заместитель директора ИЗиСП; Толстой Ю. К. — академик РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, профессор кафедры гражданского права СПбГУ;

Толстопятенко Г. П. — д-р юрид. наук, проф., декан международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России;

Хлестова И. О.—д-р юрид. наук, засл. юрист РФ, и. о. зав. отделом международного частного права ИЗиСП; Яковлев В. Ф. — член-корр. РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РСФСР, советник Президента РФ; Ярошенко К. Б. — д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП.

Список сокращений

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации;

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

СК РФ — Семейный кодекс Российской Федерации;

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации;

УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации;

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации;

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

* * *

БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БМД — Бюллетень международных договоров;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВВС СССР (РСФСР) — Ведомости Верховного Совета СССР (РСФСР); Ведомости СНД и ВС СССР (РСФСР, РФ) — Ведомости Съезда народных депутатов СССР (РСФСР, Российской Федерации) и Верховного Совета СССР (РСФСР, Российской Федерации);

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации; САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации.

* * *

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации; ЕСПЧ — Европейский Суд по правам человека;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук; ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия им. О. Е. Кута-фина;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

ФАС — федеральный арбитражный суд;

ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации;

ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России);

ЦИК РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации.

Содержание

Хабриева Т. Я., Доронина Н. Г. Создание международного финансового центра: системный подход к решению правовых проблем..................5

Российское законодательство: состояние и проблемы

Малеина М. Н. Право на тайну и неприкосновенность персональных данных.............................................................18

Мусаелян М. Ф. Рейдерство: понятие, виды и пути

противодействия ...............................................28

Дементьева О. А. О регламентации института публичных слушаний

в муниципальных образованиях.........41

Архимандритова М. А. Материальная ответственность работника и работодателя: общее и особенное в правовом регулировании........................54

Теоретические проблемы российского права и государственности

Стремоухов А. В. О соотношении категорий понятийного ряда

«права человека»................................................65

Булаевский Б. А. Классификация правовых презумпций ..................................74

Актуальные вопросы правоприменения

Панфилов А. Н. Перемещение объекта культурного наследия: сохранение или уничтожение?..............84

Правосудие и судебная практика

Нагорная Э. Н. О существенных

нарушениях процедуры

налоговой проверки .........................................93

Из истории права

Полещенко Д. А. Государственная власть и местное самоуправление в Российской империи и Российской Федерации ...............................................100

Трибуна молодого ученого

Стрежнева А. В. Интегрированный

и дифференцированный подходы к правовому регулированию аренды природных объектов ............................109

Юридическая жизнь. Хроника

Гутников О. В. Международный форум стран Азиатско-Тихоокеанского региона «Право собственности как фундамент современных экономических отношений» ...................115

Рецензии

Шугрина Е. С. Итоги муниципальной реформы: взгляд юристов и экономистов......................................................118

Андриченко Л. В. О правах

коренных малочисленных

народов Севера России................................122

В год 65-летия Победы

Пономарев М. В. Влияние права на аграрные отношения в СССР в период Великой Отечественной

войны.........................................................................126

Садиков О. Н. Председатель Совета

ветеранов войны Института

М. Я. Булошников.............................................131

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ....................134

Издательство «Норма»

выпустило в свет.............................................135

Справочная информация ......................... 136

Contents

Establishment of International Financial Center: System Approach to Solving Legal Problems by T. Y. Khabrieva,

N. G. Doronina..........................................................5

Russian Legislation: Current State and Problems

A Right to Secrecy and Inviolability of Personal Data

by M. N. Maleina....................................................18

The Illegal Seizure of Enterprises: the Concept, Types and the Ways of Counteraction

by M. F. Musaelyan.............................................28

On Regulation of Institute of Public Hearings in Municipalities

by O. A. Dementieva...........................................41

Material Liability of Employee and Employer: General and Particular in Legal Regulation

by M. A. Arhimandritova ..............................54

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

On Correlation of Categories of Chain of Notions of «Human Rights»

by A. V. Stremouhov...........................................65

Classification of Legal Presumptions by B. A. Bulaevsky..............................................74

Pressing Issues of Application of Law

Moving an Object of Cultural Heritage: Reservation or Destruction? by A. N. Panfilov ..................................................84

Justice and Judiciary Practice

On Material Breaches of Procedure of Tax Control

by E. N. Nagornaya.............................................93

From the History of Law

State Authority and Local Government in the Russian Empire and in the Russian Federation by D. A. Poleschenko ......................................100

Young Scientist's Tribune

Integral and Differentiated Approaches to Legal Regulation of the Lease of Natural Objects by A. V. Strezhneva...........................................109

Juridical Life. Chronicles

International Forum of Asia-Pacific

countries «Right of Property as Foundation of Modern Economic Relations»

by O. V. Gutnikov...............................................115

Book Review

Results of Municipal Reform: a View

of Lawyers and Economists

by E. S. Shugrina...............................................118

Indigenous Peoples of the North in Russian Law

by L. V. Andrichenko .....................................122

65 th Anniversary of Victory in the Great Patriotic War

Impact of Law on Agrarian Relations in the USSR in the Ages of the Great

Patriotic War

by M. V. Ponomarev........................................126

Chairman of the Council of Veterans of War of the Institute M. Ya. Buloshnikov

by O. N. Sadikov.................................................131

New books

Published by the Institute for Legislation and Comparative Law under the Government

of the Russian Federation...........................134

«Norma» Publishing

House New Editions.........................................135

Supplemental Information.........................136

Создание международного финансового центра: системный подход к решению правовых проблем

Т. Я. Хабриева, Н. Г. Доронина

Введение. 6—9 сентября 2010 г. в Иркутске прошел VI Байкальский международный экономический форум, в рамках которого состоялся круглый стол на тему «Создание международного финансового центра в России и инвестиционные процессы в экономике российских регионов»1. Интеграция России в систему международного разделения труда, осуществление перехода к рыночной системе отношений, а также появление российского рынка финансовых услуг — все это в совокупности обеспечило необходимые предпосылки для постановки Президентом РФ задачи создания в России международного финансового центра (МФЦ) — логичного этапа формирования нового мощного регионального финансового рынка2.

Хабриева Талия Ярулловна — директор ИЗиСП, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор;

Доронина Наталия Георгиевна — заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук.

1 Партнерами круглого стола, где с докладом выступила Т. Я. Хабриева, являлись Администрация Президента РФ, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, юридическая компания «PricewaterhouseCoopers Russia B.V.».

2 См. об этом: Распоряжение Правительства РФ от 11 июля 2009 г. № 911-р «О плане мероприятий по созданию международного финансового центра в Российской Федерации».

По словам Д. А. Медведева, для модернизации экономики необходима развитая и конкурентоспособная финансовая система. Создание подобной системы в границах Москвы, де-факто являющейся полноценным финансовым и логистическим центром для всей России, предполагает совершение ряда последовательных действий.

Первым шагом на пути создания МФЦ является анализ действующей нормативной правовой базы и определение направления ее совершенствования. Надлежащее правовое обеспечение МФЦ позволит использовать возможности, которыми обладают все уровни исполнительной власти, для привлечения денежных ресурсов предпринимателей различных государств на российский финансовый рынок.

Особого внимания требует проблема, связанная с расширением внутреннего рынка. Средства, обращающиеся на российском финансовом рынке, должны стать более доступными для массового инвестора. Эту проблему следует решать не столько в просветительском плане (организация консультационных центров), сколько в стратегическом, в частности необходимо усилить защиту прав инвестора на финансовом рынке. По степени защищенности правовое положение инвестора на российском финансовом рынке должно быть не хуже, чем положение потребителя на товарных рынках. Иными словами, для привлечения инвестора

на финансовый рынок должны быть введены дополнительные средства защиты его прав3.

Таким образом, создание МФЦ сопряжено с решением многих правовых проблем, которые принятием одного закона или иного нормативного акта не решить. Требуются масштабное изменение внутреннего законодательства, более широкое использование потенциала международно-правовых средств, совершенствование правовой системы в целом.

Системный подход к совершенствованию законодательства о финансовых рынках. В 1990-е гг. в России был принят ряд актов, заложивших основы функционирования рыночной экономики, в том числе финансового рынка: Гражданский кодекс, федеральные законы «О рынке ценных бумаг», «О товарных биржах и биржевой торговле», «Об инвестиционных фондах» и др.

В настоящее время финансовый рынок и его правовые основы в целом сформированы. Принят Федеральный закон от 27 июля 2010 г. №№ 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», целью которого является обеспечение справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и товары, равенства инвесторов и укрепление доверия инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления и пресечения злоупотреблений на организо-

3 По данным Всемирного банка за 2009 г., наивысшая степень защиты прав инвесторов отмечена в странах, где уже действуют международные финансовые центры (Новая Зеландия, Сингапур, Гонконг, Малайзия, США) (см.: Условия и предпосылки формирования международных финансовых центров и перспективы создания международного финансового центра в Российской Федерации / Институт экономики переходного периода. М., 2010).

ванных торгах в форме неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком. Как видно, речь идет о принятии мер по борьбе со злоупотреблениями на российском финансовом рынке, связанными с нарушением условий конкуренции.

Современный уровень развития российского законодательства в данной сфере ниже уровня развития законодательства зарубежных стран (США, Великобритания, ФРГ). Как нам представляется, причиной этого является отсутствие системного подхода в вопросах регулирования финансового рынка.

Для осуществления перехода к системе правового регулирования финансового рынка следовало бы определить концепцию его развития. В начале проведения экономических реформ рынок в России был ориентирован преимущественно на иностранного инвестора. Однако для создания МФЦ финансовый рынок должен опираться на отечественного инвестора. Кроме того, необходимо взаимодействие всего комплекса нормативных актов, существующих в сфере частного и публичного права.

Относительно выбора модели правового регулирования финансового рынка заметим, что в начале проведения реформ в России была взята за образец германская правовая модель, где основными участниками рынка являются банки. Позднее в нее были привнесены элементы американской рыночной модели, согласно которой участниками рынка являются преимущественно инвестиционные компании.

Международный опыт подсказывает, что возможна стратегия создания МФЦ, учитывающая конкретные экономические, географические, социальные условия его деятельности. Так, созданный в Дубае МФЦ обладает правовым статусом особой экономической зоны с определенными элементами экстерриториальности (собственные регулирующий ор-

ган и судебная система, исключающая юрисдикцию шариатского суда). Российский финансовый рынок с точки зрения географии оказания услуг уже сейчас можно назвать международным. Однако элемент географии лишь способствует выполнению задачи создания МФЦ. В век высоких технологий для ее решения не обязательна географическая близость компаний и торговых площадок: создание МФЦ может пойти по пути образования так называемого кластера. Если рассматривать МФЦ с точки зрения концентрации в городе национальных, зарубежных и международных финансово-кредитных организаций, то требование наличия фондового рынка также необязательно.

Сравнительная характеристика функционирования крупнейших в мире МФЦ показывает, что основными показателями, свидетельствующими о наличии финансового центра, являются: деятельность фондовой биржи (Лондон, Нью-Йорк, Франкфурт); создание условий для проведения IPO (Лондон, Нью-Йорк, Гонконг, Дубай); обеспечение прозрачности раскрываемой информации и установление контроля за соблюдением прав инвестора (Лондон, Нью-Йорк, Чикаго, Цюрих, Женева), учреждение единого регулятора (Лондон, Франкфурт, Гонконг). Каждая из приведенных характеристик свидетельствует о необходимости формирования в России на основе действующего законодательства правовой платформы для деятельности МФЦ.

Создание МФЦ означает новый этап развития финансового рынка в Российской Федерации, что предполагает работу с уже имеющимися нормативными актами, лежащими в основе его функционирования, включая восполнение пробелов в правовом регулировании.

Для преодоления недостатков, касающихся системного подхода, необходим определенный порядок действий, основанный на выделении ключевых проблем.

Субъектами финансового рынка являются банки, инвестиционные компании, а также организации, составляющие инфраструктуру финансового рынка, к которым относятся биржи, реестродержатели, депозитарии, расчетные палаты, клиринговые организации. К субъектам финансового рынка часто относят и лиц, оказывающих вспомогательные по отношению к продвижению денег на рынок услуги: консультантов, рейтинговые и информационные агентства. Однако для того, чтобы финансовый рынок функционировал, необходима главная его фигура — инвестор. Именно он является обладателем денежных средств, которых ждут на финансовом рынке, или, иными словами, на рынке капитала.

Регулируемый рынок, где все направлено на обслуживание инвестора, лежит в основе всей системы законодательства, обеспечивающего функционирование МФЦ. В связи с этим предполагаемый к принятию закон об организованных торгах (биржах) правильнее было бы именовать законом о регулируемых рынках, чтобы не смешивать понятия биржи и торгов при государственных закупках, которые также являются организованными. Целью принятия закона о регулируемых рынках является в том числе защита интересов инвестора.

Биржа и организации, составляющие инфраструктуру регулируемого рынка, обеспечивают заключение инвестором сделок и защиту его интереса в получении прибыли. Депозитарная система фиксирует принадлежащие ему права. Расчетно-клиринговая система обеспечивает интересы инвестора в получении платежа. Сама идея организованного рынка служит цели создания комфортных условий для инвестора в части предоставления информации, оперативной системы заключения сделок и быстрого, в тот же день, расчета по ним.

Представляется важной задача создания в России института стра-

тегического инвестора, т. е. инвестора, осуществляющего долгосрочные вложения в ценные бумаги, обращающиеся на финансовом рынке. Это позволит сдержать рост спекулятивных операций, основанных на покупке ценных бумаг с целью их продажи, и обеспечить устойчивость самого рынка. Цель создания института стратегического инвестора достигается путем выпуска надежных ценных бумаг, имеющих длительный срок погашения и реальное обеспечение. Для стратегического инвестора в первую очередь важны дополнительные гарантии защиты его прав со стороны государства. Эти гарантии прежде всего связаны с особым правовым режимом ценных бумаг крупных государственных компаний и корпораций, т. е. с объектом инвестиционных отношений на финансовом рынке.

Объекты отношений на финансовом рынке имеют определенную специфику. Российский финансовый рынок, начав историю своего становления с торговли приватизационными чеками (ваучерами), пройдя затем этап формирования рынка ценных бумаг, подошел к появлению срочного рынка (рынка срочных инструментов). Насыщенность рынка разного рода финансовыми инструментами не отличалась стабильностью. Особенно сложным было положение после кризиса 1998 г., когда прекратили свое существование государственные краткосрочные обязательства и на рынке просто нечем стало торговать. Рынок привлекателен для инвестора, когда на нем обращается множество разнообразных товаров. Для современного финансового рынка это означает присутствие разного рода финансовых инструментов.

Новое понятие «финансовый инструмент», которым российское законодательство оперирует с 2010 г., значительно расширило круг возможностей для инвесторов на финансовом рынке. Неисчерпаемый потенциал содержится и в увеличении числа акций российских эмитентов, обра-

щающихся на рынке, и прежде всего эмитентов, чье производство находится в регионах. К сожалению, власти на местах в недостаточной мере используют потенциал финансового рынка при принятии региональных целевых программ. Им проще пользоваться средствами бюджета, чем выпускать на рынок долговые финансовые инструменты — облигации. Для привлечения инвесторов необходимо не только расширять товарную номенклатуру финансового рынка, но и четко определять правовой статус тех товаров, которые являются предметом купли-продажи на финансовом рынке. Однако действующее российское законодательство в этой части несовершенно.

Для определения в законодательстве категории «финансовый инструмент» потребовалось внесение поправок в целый ряд нормативных правовых актов, но из-за отсутствия системного подхода не всегда это удалось сделать хорошо. Например, в Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» определение финансового инструмента дано путем отсылки к Федеральному закону «О рынке ценных бумаг». В результате было нарушено положение Закона о товарных биржах, которым предусмотрено, что отношения, связанные с деятельностью валютных и фондовых бирж, данным Законом не регулируются.

Деятельность МФЦ, как и любого финансового рынка, связана с совершением сделок, регулируемых гражданским правом. Однако не менее важны и нормы публичного права. Складывающиеся на российском финансовом рынке договорные отношения развиваются в рамках строгих императивных предписаний со стороны регулирующих органов, и никто из участников рыночных отношений не вправе нарушить их. Именно жесткие границы административных предписаний дают возможность участникам рынка свободно совершать сделки.

Свободное развитие гражданско-правовых отношений обеспечивает, например, система актов Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР), принятых в целях регулирования деятельности инвестиционных фондов. Паевые и акционерные инвестиционные фонды позволяют гражданам — мелким инвесторам — использовать коллективные схемы инвестирования для заключения сделок на рынке. При этом гражданско-правовые отношения развиваются благодаря жесткому регулированию ФСФР поведения профессиональных участников рынка. Так, нормативными актами ФСФР регулируются состав и структура активов акционерных и паевых инвестиционных фондов (приказ ФСФР от 20 мая 2008 г. № 08-19/пз-н), порядок приема заявок на приобретение и погашение инвестиционных паев, а также выплаты денежной компенсации при погашении инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда (приказ ФСФР от 22 мая 2008 г. № 08-20/пз-н) и другие вопросы.

Особое значение при совершенствовании законодательства в связи с созданием МФЦ приобретает вопрос о роли комплексных законов. При отсутствии специального закона случается так, что в Налоговом кодексе РФ некоторые понятия появляются ранее, чем их определит Гражданский кодекс РФ. Например, определение финансового инструмента как определенного вида договора впервые дал именно НК РФ. Не исключено, что в данном случае финансовые интересы государства возобладали над интересами инвестора, защита прав которого осуществляется в соответствии с положениями ГК РФ. Определение категории «финансовый инструмент» в настоящее время содержится в Законе о рынке ценных бумаг, т. е. в специальном комплексном правовом акте.

Самостоятельной представляется проблема отражения специфики

финансового рынка в ГК РФ. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) предусматривает включение в понятийный аппарат ГК РФ понятия «финансовая сделка». Однако этого явно недостаточно с точки зрения защиты прав инвесторов в условиях создания МФЦ.

Требуется более широкий подход к определению объектов гражданских правоотношений, регулируемых ГК РФ. Должны быть учтены существующие разновидности биржевых сделок и особенности биржевой торговли, для которых характерно применение стандартных контрактов со стандартными условиями. Для обеспечения системного подхода необходимо использовать общие и специальные нормы гражданского права, содержащиеся, соответственно, в ГК РФ и специальных законах.

Так, принятие проекта федерального закона о клиринговой деятельности потребует внесения изменений в ГК РФ. И это тоже связано с наличием правовой проблемы. Дело в том, что ГК РФ исходит из двусторонних обязательств и содержит только институт зачета двусторонних однородных требований. Клиринг основан на проведении расчетов между множеством участников. Создание центрального контрагента для производства расчетов между множеством участников финансового рынка, видимо, потребует внести в ГК РФ отсылку к специальному закону о клиринге, чтобы распространить общие положения ГК РФ и на обязательства, возникающие при расчетах на финансовом рынке. В этом проявляется системность регулирования.

В формирующейся правовой системе финансового рынка основным принципом взаимодействия частного и публичного права останется пра-

вило о том, что специальные нормы имеют приоритет перед общими. Нормы ГК РФ будут применяться, если иное не предусмотрено специальным законом.

Современное правовое регулирование российского финансового рынка основано на применении в основном комплексных актов. В соответствии со Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на 2006—2008 годы (утверждена распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. № 793-р) приняты, например, Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 1Э8-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», поспособствовавшие увеличению количества финансовых инструментов, обращающихся на финансовом рынке, упрощению процедур привлечения инвестиционных средств на финансовом рынке российскими предприятиями и установлению порядка эмиссии и обращения биржевых облигаций; Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 282-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», обеспечивший создание регулятивной основы для выпуска российских депозитарных расписок; Федеральный закон от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», послуживший импульсом для качественного роста объемов сделок с производными финансовыми инструментами и обеспечивший судебную защиту по срочным сделкам; Федеральный закон от 6 декабря 2007 г. № 3Э4-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который усовершенствовал систему инвестирования с использованием механизмов паевых инвестиционных фондов, обеспечил широкое привлечение в экономику

стратегических инвестиций, в том числе путем создания венчурных фондов, ввел понятие «квалифицированный инвестор», усилил защиту неквалифицированных инвесторов, повысил прозрачность деятельности управляющих компаний, специализированных депозитариев и негосударственных пенсионных фондов, а также обеспечил надзор за их деятельностью со стороны ФСФР. Большое значение для развития финансового рынка имеет Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах», который касается вопросов совершенствования регулирования эмиссии и обращения ипотечных ценных бумаг.

Огромная работа, которая ведется в отношении нормативных актов общего характера, должна быть дополнена работой над специальными законами. Состояние нормативной базы в настоящее время не в полной мере соответствует требованиям, связанным с задачей создания МФЦ. В частности, затягивается принятие важнейших законов, касающихся финансового рынка (о клиринге, об организованных торгах); принятый в 2010 г. Федеральный закон «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» вступит в силу только в январе 2011 г. (за исключением отдельных положений, для которых указаны иные сроки). Приведем и такой пример. В настоящее время в Институте проходит экспертную оценку проект федерального закона о национальной платежной системе, в котором содержится ряд определений, делающих неясным соотношение основных понятий, употребляемых в законе. В частности, непонятно, как соотносится понятие национальной платежной системы с понятием платежной системы, а также с катего-

риями «клиринговый центр» и «расчетный центр».

В принятии специального законодательства велика роль органа, регулирующего финансовый рынок.

В Российской Федерации получили развитие отдельные сегменты российского финансового рынка, согласно которым и сложилась система управления со стороны регуляторов рынка, осуществляющих контроль за деятельностью участников рынка, издающих ведомственные нормативные акты. Такой подход характерен и для зарубежного законодательства, о чем свидетельствует, например, нормативная база Комиссии по рынку ценных бумаг США.

Применительно к рынку ценных бумаг деятельность биржи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг». Данный Закон выделяет две разновидности деятельности, связанной с организацией торговли: деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг (ст. 9) и деятельность фондовой биржи (ст. 11—15), которая рассматривается как специальная разновидность деятельности организатора торговли, в отношении которой установлены специальные дополнительные требования.

Согласно Федеральному закону от 10 декабря 2003 г. № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле» (п. 11 ч. 1 ст. 1) одним из видов деятельности валютной биржи как юридического лица является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ.

Деятельность товарных бирж регулируется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», который содержит определение понятия биржевой сделки и ее видов (ст. 7, 8) (в ред. Федерального закона от 25 ноября 2009 г. № 281-ФЗ).

В настоящее время определение категории «биржевые сделки» в со-

вокупности с определением категории «биржевой товар» (ст. 6 Закона о товарных биржах) позволяет распространять действие этого Закона не столько (и не только) на собственно товарные рынки в обычном понимании категории «биржевой товар», сколько на рынки так называемых производных инструментов или иначе — на операции, совершаемые на рынке срочных сделок4. В связи с изменениями на финансовом рынке возникает вопрос о возможности перехода к так называемому единому мегарегулятору.

На финансовом рынке в равной степени важными являются регулятивные меры Центрального банка РФ, Министерства финансов РФ, ФСФР. По мере развития финансового рынка все более четко проявляются границы сферы их регулирования и все более совершенным становится регулирование финансового рынка со стороны ФСФР.

Проект Концепции создания международного финансового центра в Российской Федерации предусмат-

4 Закон о товарных биржах (ст. 8) до внесения в него изменений Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. № 281-ФЗ предусматривал положения, определяющие виды биржевых сделок, связанных с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара, взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки), взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки), уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки), а также других сделок в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленных в правилах биржевой торговли. Не касаясь корректности формулировок приведенных определений, заметим, что наряду с «поставкой реального товара» Закон о товарных биржах предусматривал также и «передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов».

ривает помимо образования Совета при Президенте РФ по развитию финансового рынка Российской Федерации (учрежден Указом Президента РФ от 17 октября 2008 г. № 1489) формирование Правительственной комиссии по созданию международного финансового центра в Российской Федерации.

Целесообразность учреждения такой Комиссии обосновывается не столько потребностями регулярного и оперативного взаимодействия федеральных, региональных и местных органов и учреждений, самоуправляемых организаций финансового рынка, сколько необходимостью поддержания стабильности российского финансового рынка и предотвращения негативного влияния глобального финансового кризиса. В настоящее время этот орган должен стать центром стратегического планирования и координации деятельности по созданию МФЦ, выполняя следующие функции:

обеспечение координации деятельности федеральных органов исполнительной власти в сфере создания МФЦ в Российской Федерации;

рассмотрение проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации по вопросам развития финансового рынка и создания МФЦ в Российской Федерации;

осуществление мониторинга и контроля за реализацией плана мероприятий по созданию МФЦ в Российской Федерации.

Обоснованность предложений по созданию названной Правительственной комиссии не вызывает сомнений. Существующая система органов исполнительной власти, действующих в этой сфере, осуществляет регулирование отдельных сегментов финансового рынка с учетом их особенностей и не позволяет координировать деятельность, связанную с созданием и дальнейшим развитием МФЦ.

Необходимость создания подобного рода структур подтверждается

опытом государств с развивающимися финансовыми рынками (Китая, Сингапура, Объединенных Арабских Эмиратов, Казахстана). Во многих из них созданы и действуют специализированные государственные органы, наделенные значительным объемом прав (например, в Казахстане — Агентство по регулированию деятельности Регионального финансового центра города Алматы).

В целом можно отметить тенденцию к усилению роли государства в регулировании финансовых рынков. Так, в 2010 г. Правительство Великобритании обнародовало планы по упразднению неправительственного ведомства — Управления по финансовому регулированию и надзору (Financial Services Authority) и передаче его функций Банку Англии и ряду других государственных органов.

Об усилении государственного регулирования финансовых рынков свидетельствует реформа, проводимая в настоящее время в США в связи с преодолением глобального финансового кризиса. Президент США Б. Обама 21 июля 2010 г. подписал Закон Додда-Франка о реформе институтов Уолл Стрита и защите потребителей (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act), которым предусмотрено создание Совета по контролю за финансовой стабильностью. Этот орган должен выполнять важную функцию контроля за системным риском и финансовыми холдингами, с тем чтобы не повторилась ситуация, связанная с банкротством крупнейших компаний — участников финансового рынка. Председателем Совета является руководитель Федерального казначейства, а его членами — ключевые регуляторы финансового рынка, включая Комиссию по рынку ценных бумаг (SEC).

Другой тенденцией в развитии правовой основы финансовых рынков является усиление горизонтальной интеграции рынка.

В настоящее время в России существуют две основные торговые пло-

щадки: Московская межбанковская валютная биржа (ММВБ) и Фондовая биржа «Российская торговая система» (РТС), имеющие свою инфраструктуру. При этом ММВБ представляет собой группу компаний, в которую входят ЗАО «Фондовая биржа» и ЗАО «Национальный депозитарный центр» (НДЦ). В состав ММВБ, таким образом, входят НДЦ, Расчетная палата ММВБ и Национальный клиринговый центр. В состав РТС входят Депозитарно-кли-ринговая компания, Расчетная палата РТС и Клиринговый центр РТС. В рамках группы компаний на базе Расчетной палаты ММВБ и Национального клирингового центра ММВБ предполагается создать Национальный расчетный центр.

Укрупнение отдельных звеньев инфраструктуры на базе действующих органов является одним из способов горизонтальной интеграции. Структурные изменения в группе ММВБ обеспечат решение проблем депозитарного учета, расчетов. Таким образом, совершенствуется инфраструктура российского финансового рынка.

Следут остановиться и на международном аспекте регулирования финансового рынка. Деятельность регулирующих органов на финансовом рынке в условиях глобализации во многом определяется специализированными международными организациями, создаваемыми на уровне межведомственных договоров. В работе таких организаций, как Международная организация комиссий по рынку ценных бумаг (IOSCO — International Organization of Securities Commissions), Банк международных расчетов (BIS — Bank of International Settlements), Международная ассоциация по свопам и производным инструментам (ISDA — International Swaps and Derivatives Association), Международная ассоциация по рынкам ценных бумаг (ISMA — International Securities Market Association), принимают участие и российские регулирующие

органы соответствующего профиля. Как видно, в вопросах международного сотрудничества существует специализация международных организаций по вопросам управления соответствующим сегментом рынка. Поэтому создание в России единого «мегарегулятора» может негативным образом отразиться на качестве связи регулирующего органа с международной организацией соответствующего профиля.

Горизонтальная интеграция на международном уровне происходит также на основании договоренностей между профессиональными участниками финансовых рынков различных государств. Так, профессиональными участниками рынка ведется большая работа по созданию правового обеспечения новых видов финансовых инструментов, появляющихся на финансовом рынке. Большой известностью среди участников рынка, в том числе и российского, пользуется так называемое Глобальное соглашение по операциям РЕПО (купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом) (Global Market REPO Agreement). В дальнейшем механизмы горизонтального интегрирования, нацеленные на согласование позиций и оперативное решение общих вопросов, могут быть распространены на иных участников финансового рынка. В практике российских бирж известны, например, соглашения о сотрудничестве с Нью-Йоркской фондовой биржей и Чикагской товарной биржей, иными крупнейшими биржами мира.

Гражданско-правовые договоры, заключаемые в рамках горизонтальной интеграции, касаются организационных вопросов и часто именуются рамочными, или генеральными соглашениями. Следует заметить, что этот вид гражданско-правового договора не получил надлежащей регламентации в ГК РФ.

На развитие системы специального законодательства, касающегося регулирования финансового рынка, большое влияние оказывает со-

ответствующий зарубежный опыт. Особенно интересна и полезна в этом плане технология регулирования интегрированных в Европейский Союз (ЕС) национальных финансовых рынков, которая заключается в том, что основу законодательства Евросоюза в данной области составляют директивы ЕС, адресованные национальному законодателю. Различные директивы, направленные на создание системы раскрытия информации об эмитентах и эмиссиях ценных бумаг, о процедуре листинга, схемах коллективного инвестирования, противодействии использованию инсайдерской информации, обязывают государство — участника Евросоюза трансформировать содержащиеся в них требования в национальное законодательство, что создает основу для интегрированного финансового рынка Евросоюза. Среди подобных директив особо следует выделить директиву ЕС «О рынках финансовых инструментов» (MiFID).

Многие европейские страны уже восприняли регулирование расчетных отношений на финансовом рынке, принятое в соответствии с директивой ЕС «Об окончательности в расчетах в расчетных системах по ценным бумагам». Опыт Евросоюза основан на современных биржевых технологиях, и его следует тщательнее изучать, чтобы использовать с учетом особенностей российского финансового рынка.

В отличие от Евросоюза государствам СНГ пока не удалось выработать эффективно работающий механизм приведения в действие принятых решений. Недостаточное использование странами СНГ интеграционных преимуществ в настоящих условиях может быть преодолено с созданием МФЦ в России. Известно, что иностранных инвесторов привлекает не только финансовый рынок России, но и перспективы проникновения на финансовые рынки сопредельных с ней государств. С учетом этого фактора необходимы меры по раскрытию и усилению совокуп-

ного потенциала финансовых рынков интеграционных образований с участием Российской Федерации — СНГ, ЕврАзЭС и др. В ряду первоочередных задач — упрощение доступа на российский финансовый рынок активов тех государств, которые входят, наряду с Россией, в соответствующие интеграционные образования; совершенствование корреспондентских отношений между депозитарными и клиринговыми центрами финансовых рынков; гармонизация законодательства о финансовых инструментах, валютном регулировании; и др. Важную роль в осуществлении этого плана действий играет вступившее в силу 10 августа 2010 г. Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах ЕврАзЭС. Большое значение имеют также инициативы основных институтов финансовых рынков, о чем свидетельствует опыт разработки и применения Соглашения о создании Международной ассоциации бирж стран СНГ.

При решении проблем на уровне СНГ возможна горизонтальная интеграция. Однако для ее развития требуется принятие международно-правовых инструментов — международных договоров, которые бы позволили опираться на решения органов СНГ, ЕврАзЭС и других объединений. Например, для целей депозитарного учета на уровне регионального финансового рынка СНГ задачи интеграции достигаются путем согласования действий национальных депозитариев в рамках международного соглашения и создания единых национальных депозитариев в Российской Федерации и в других странах — участницах интеграционного объединения. На уровне решений наднациональных органов международных объединений государств могут быть установлены свои жесткие рамки императивных предписаний, без которых не могут развиваться гражданско-правовые отношения на российском финансовом рынке.

Решение задачи создания интегрированного финансового рынка в рамках экономического союза может быть осуществлено не только посредством заключения межгосударственных (межправительственных) соглашений, но и путем совершенствования соответствующих актов внутреннего законодательства Российской Федерации.

В современных условиях большое влияние на поведение иностранных частных инвесторов (в том числе и действующих на финансовых рынках) оказывает международно-правовая система защиты их прав, сформированная на основе Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (заключена в Вашингтоне 18 марта 1965 г.) и объединяющая более 150 государств. Действие Конвенции основано на особом понимании категории инвестиционных споров как споров между иностранным инвестором и государством. Международно-правовое сотрудничество должно выстраиваться с учетом действия универсальных механизмов, которые создавались на протяжении десятилетий в международном праве.

В 1992 г. Россия подписала названную Конвенцию, но так и не ратифицировала ее. Следует учитывать, что Вашингтонская конвенция применяется на основе действия двусторонних соглашений о защите инвестиций, которые Россия подписала и ратифицировала более чем с 60 государствами.

Необходимо иметь в виду, что сам факт ратификации Россией Вашингтонской конвенции может способствовать привлечению иностранных инвесторов. Кроме того, участие в Вашингтонской конвенции и в других многосторонних международных инвестиционных соглашениях позволяет не только защищать интересы российского государства на глобальных рынках, но и заниматься выработкой концептуальных

подходов к решению спорных вопросов правового регулирования инвестиций на международном уровне. С этих позиций ждут своего обсуждения и тщательного анализа ряд конвенций, связанных с деятельностью финансовых рынков, в частности Гаагская конвенция о праве, применимом к доверительной собственности, и ее последующем признании от 1 июля 1985 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к правам на ценные бумаги, находящиеся у посредников, от 5 июля 2006 г., Конвенция Совета Европы о ценных бумагах на предъявителя, находящихся в международном обращении, от 28 мая 1970 г.

Все события, происходящие на российском финансовом рынке, соответствуют тенденциям развития глобальных финансовых рынков. Это справедливо и для горизонтальных отношений, отмеченных укрупнением организаций, представляющих участников, в том числе профессиональных участников финансового рынка, и для изменений на уровне управления действиями участников рынка.

Одними лишь законодательными средствами проблему выстраивания правовой системы финансовых рынков не решить. Важно обеспечить применение норм законов. Системность в правовом обеспечении финансового рынка не может быть осуществлена без решения задач, относящихся к выбору суда, судебных и иных процедур, применяемых при защите прав инвестора. Подобная система создана в рамках международного права на основе арбитражной и примирительной процедур, предусмотренных Вашингтонской конвенцией. Не следует пренебрегать этим опытом.

На финансовых рынках получила признание, как наиболее эффективная, система третейского разбирательства, которая позволяет привлекать специалистов в области финансовых операций, хорошо знающих и понимающих сущест-

во конфликтных ситуаций, и быстро и экономно разрешать возникающие споры. Не умаляя потенциала государственной судебной системы, следует подчеркнуть значение альтернативных механизмов разрешения споров.

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС), положения о котором сформулированы в Законе РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-! «О международном коммерческом арбитраже», компетентен рассматривать споры, возникающие на финансовом рынке. В частности, МКАС рассматривает споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями, международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Однако не следует забывать, что при разрешении «внутренних споров» действуют также третейские суды, например третейский суд, созданный при ММВБ. Проблема заключается в том, что деятельность МКАС и третейских судов регулируется различными законами (упомянутым Законом о международном коммерческом арбитраже и Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»), и это приводит к различиям в степени защищенности инвесторов на финансовом рынке.

Системный подход к развитию правового обеспечения финансового рынка требует, чтобы и третейские суды развивались в соответствии с международными стандартами, которым следует международный коммерческий арбитраж (Закон

о международном коммерческом арбитраже принимался в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ).

Другим важным направлением развития правовой системы финансового рынка является расширение круга возможных альтернативных механизмов разрешения споров. Здесь в наибольшей степени заслуживают внимания процедуры досудебного разбирательства, согласно которым сторонам оказывается юридическая помощь, в том числе судьями, находящимися в отставке, или юристами, пользующимися заслуженным авторитетом.

Принятые в результате применения таких процедур решения не несут в себе черты обязательности исполнения. Однако они демонстрируют сторонам их позицию, содержат важный в условиях рыночных отношений прогноз, касающийся результата возможного в будущем судебного или арбитражного разбирательства. Различают несколько видов досудебных процедур: арбитражная процедура без вынесения обязательного для исполнения решения (advisory arbitration), прогнозная процедура (early neutral evaluation), прогнозная процедура с участием присяжных заседателей (summary jury trial), процедура выявления доказательственной базы (fact finding), процедура посредничества, или медиации (mediation)5, арбитражная процедура с формулировкой предложений (final-offer arbitration), мини-судебная процедура (mini-trial), процедура ведения структурированных переговоров (structured negotiation), процедура обучения ведению дела (joint training) и др.

Разнообразие альтернативных процедур, предоставляющее инвестору широкий выбор правовых средств для защиты своего интере-

5 См., например: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЭ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

са, еще раз показывает, насколько дискуссионным является предложение о создании в системе судов специализированного инвестиционного (финансового) арбитража. Важно уже сейчас развивать альтернативные процедуры, которые получили признание и широко используются в практике крупнейших фондовых бирж (например, Токио, Сингапура, Лондона, Нью-Йорка).

Альтернативные процедуры обычно тесно связаны с деятельностью судов. Если решение, к которому пришли арбитры в третейском разбирательстве, является обязательным для сторон, оно признается и исполняется в судебном порядке.

В связи с этим весьма важное значение приобретает постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2010 г. № 17799/09, касающееся принудительного исполнения решения третейского суда.

ФАС Северо-Западного округа, ссылаясь на Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», отменил решение суда первой инстанции и отказал в признании и исполнении решения третейского суда при ММВБ на том основании, что соответствующее арбитражное соглашение не было оформлено надлежащим образом, а значит, третейский суд не вправе был рассматривать дело. Однако Президиум ВАС РФ счел такой вывод ошибочным в связи с тем, что Правила допуска к участию в торгах, утвержденные Советом директоров ММВБ, включают условие о порядке разрешения споров в третейском суде при ММВБ. Таким образом, заявлением лица

о включении его в состав участников торгов биржи выражается в том числе и его согласие на порядок урегулирования споров и разногласий.

Данное решение способно оказать заметное положительное влияние на развитие финансового рынка в силу его определенности относительно статуса биржевых правил.

Выводы. Для получения адекватного задаче создания МФЦ регулирования финансового рынка необходим системный подход, связанный с разработкой и принятием специальных законов, совершенствованием системы общих нормативных правовых актов, порядка взаимодействия общих и специальных норм регулирования. Важно уже сейчас при обсуждении положений ГК РФ на уровне Концепции развития гражданского законодательства проанализировать возможность учета специфики его применения к отношениям на финансовом рынке, выделить направления деятельности регулирующих органов, а также определить тенденции развития российского законодательства. Целесообразным представляется участие в процессе глобализации финансовых рынков, восприятие новейших технологий их регулирования.

Библиографический список

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.

Условия и предпосылки формирования международных финансовых центров и перспективы создания международного финансового центра в Российской Федерации / Институт экономики переходного периода. М., 2010.

Право на тайну и неприкосновенность персональных данных

М. Н. Малеина

1. В последнее время наметилась тенденция интенсивного сбора сведений о частной жизни граждан. Этому способствует проникновение электроники во все сферы жизнедеятельности, компьютеризация стала неотъемлемым элементом труда, быта и отдыха.

В Конституции РФ установлено, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ст. 24). Упомянутые документы и материалы можно рассматривать как источники, в которых закреплены персональные данные.

В 1981 г. была заключена Конвенция о защите физических лиц в отношении автоматизированной обработки данных личного характера (далее — Конвенция 1981 г.). Если гражданин считает, что сведения о его частной жизни собраны незаконным образом или собраны законно, но основания для сбора в дальнейшем опровергнуты, то он вправе потребовать исправления или уничтожения таких данных или прибегнуть к другим средствам защиты (ст. 8).

Малеина Марина Николаевна — профессор МГЮА, доктор юридических наук.

В России первоначально право гражданина на тайну и неприкосновенность персональных данных было закреплено для некоторых категорий лиц в отдельных законах: в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» для гражданских служащих, в Воздушном кодексе РФ от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ для пассажиров воздушных судов, в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» для лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которые располагают фактами проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий и полагают, что при этом были нарушены их права.

Общим актом, касающимся всех граждан, стал Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных».

2. Как соотносится тайна частной жизни и тайна персональных данных? Тайну частной жизни можно представить как общую родовую категорию, включающую профессиональные и непрофессиональные (иные) тайны; тайна персональных данных — одна из видов тайн. Такой вывод вытекает из ст. 2 Закона «О персональных данных», согласно которой его целью «является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность

частной жизни, личную и семейную тайну». Следовательно, законодатель рассматривает действия по обработке персональных данных в режиме права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Кроме того, Закон использует применительно к персональным сведениям термин «конфиденциальность» (ст. 3, 6, 7, 23), синонимом которого в русском языке выступает «тайна». В силу ст. 7 названного Закона обеспечения конфиденциальности персональных данных не требуется: а) в случае обезличивания персональных данных; б) в отношении общедоступных персональных данных. Таким образом, во всех других случаях (кроме названных исключений) гарантируется конфиденциальность и есть основание говорить о режиме тайны (конфиденциальности) персональных данных.

Следует согласиться с тем, что «с помощью правовых режимов регулируется обычное правовое состояние объектов права и вводятся исключения из общего правила. На исключительность правового режима может быть указано прямо в законе, ...но даже если такого прямого указания нет, исключительность может вытекать из смысла закона»1. Полагаю, что доминирующим является режим тайны персональных данных, а исключения составляют режим общедоступности персональных данных и режим государственной тайны. Не случайно в п. 2 ст. 8 Закона «О персональных данных» предусмотрено, что сведения о субъекте персональных данных могут быть в любое время исключены из общедоступных источников персональных данных по требованию субъекта персональных данных либо по решению суда или иных уполномоченных государственных органов. В этом Законе также закреплены

1 Терещенко Л. К. К вопросу о правовом режиме информации // Информационное право. 2008. № 1.

меры по обеспечению безопасности персональных данных при их сборе, обработке для выяснения (подтверждения) режима (ст. 18, 19 и др.).

Персональные данные могут быть отражены в отдельном документе, например паспорте, удостоверении по месту работы, или входить в документ, где закреплены сведения, составляющие какую-либо профессиональную тайну, например, договор об оказании юридической помощи с адвокатом, договор банковского вклада с банком.

Персональными данными законом называется любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация (ст. 3 Закона «О персональных данных»). Например, другой информацией (персональными данными) будут считаться сведения о выбираемых читателем книгах, которые собираются в базе библиотеки, использующей электронную форму заказа и читательские билеты со штрихкодом. Биометрические персональные данные (сведения, которые характеризуют физиологические особенности человека и на основе которых можно установить его личность) включают отпечатки пальцев, результаты анализа ДНК, сетчатку глаза, атавизмы, различные отклонения в развитии и др.

По мнению отдельных авторов, адрес, сведения об установленном программном обеспечении и режиме работы компьютера идентифицируют информационные технологии, а не пользователя, поэтому не относятся к персональным данным2. В то же время отмечается, что существует

2 См.: Наумов В. Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. С. 132.

вероятность возникновения ситуации, «когда отдельные элементы массивов данных не позволяют идентифицировать пользователя, а вся совокупность обработанных данных дает такую возможность», и приводится пример реализации этой возможности в практике одной американской компании3. На наш взгляд, к персональным данным относятся сведения о количестве, времени посещений отдельных сайтов (поскольку они характеризуют интересы пользователя), 1Р-адрес при использовании физическим лицом по договору с провайдером выделенной линии с фиксированным 1Р-ад-ресом (поскольку определяется место жительства и место нахождения во время сеанса связи). При этом необходимо сочетание 1Р-адреса с другими данными для привязки к определенному пользователю.

Можно сравнить документы личного характера и персональные данные по уровню индивидуализации, объему сведений и содержанию, источнику закрепления. Персональные данные содержат информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой и нформац и и физи ческом у ли ц у, а личные документы могут содержать и иную информацию, и тогда они становятся личными в силу факта обладания отдельным лицом. По своей сути персональные данные многократно передаются и обрабатываются добровольно или принудительно в силу закона, некоторые личные документы могут быть исключены их владельцем из гражданского оборота и (или) исключены из оборота в силу закона. Каждый документ личного характера — это единое целое в виде текста, изображения, звукозаписи и проч. (например, свидетельство о рождении); персональные данные могут быть извлечены из личного или иного документа, но при этом сохранять свою ценность и являть-

3 См.: Наумов В. Б. Указ. соч. С. 136.

ся объектом защиты (например, данные о дате рождения).

3. Право на тайну и неприкосновенность персональных данных возникает у граждан с момента рождения.

Субъектами, обязанными соблюдать тайну и неприкосновенность персональных данных, считаются:

а) специальные субъекты — операторы, иные лица, получившие доступ согласно договору с оператором;

б) иные любые граждане, юридические лица, которым в силу тех или иных обстоятельств стали известны чужие персональные данные независимо от желания управомоченного.

Операторами считаются государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели и содержание обработки персональных данных. Если оператор на основании договора поручает обработку персональных данных другому лицу, существенным условием договора является обязанность обеспечения указанным лицом конфиденциальности персональных данных и безопасности персональных данных при их обработке (ст. 3, п. 4 ст. 6 Закона «О персональных данных»).

Оператор осуществляет свои функции в пределах полномочий, которые определяются специальными правовыми актами.

Так, распоряжением администрации Кулебакского района Нижегородской области функции по обеспечению регистрационного учета граждан были переданы ООО «Центр-СБК». Прокурор в защиту интересов неопределенного круга лиц обратился в суд с заявлением об оспаривании действий главы местного самоуправления Кулебакско-го района, издавшего указанное распоряжение в нарушение действующего законодательства.

Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, рассматривая спор в по-

рядке надзора, нашла представление прокурора подлежащим удовлетворению и привела следующие доводы.

Согласно п. 4 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации4 ответственными за регистрацию граждан по месту пребывания и по месту жительства являются должностные лица, занимающие постоянно или временно должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей по контролю за соблюдением правил пользования жилыми помещениями и помещениями социального назначения. Деятельность по обеспечению регистрационного учета (включая сбор, обработку и хранение информации о регистрации граждан по месту жительства и по месту пребывания) предполагает обладание информацией конфиденциального характера, и круг лиц, имеющих доступ к ней, ограничен. Поэтому функции по обеспечению регистрационного учета граждан могут выполнять не любые коммерческие организации, а только те, которые обладают полномочиями по распоряжению жилищным фондом. ООО «Центр-СБК» таковую деятельность не осуществляет5.

4. В юридической литературе было предложено сформулировать право на защиту персональных данных без уточнения правомочий6. Полагаю, что следует говорить о субъективном гражданском праве с позитивным содержанием.

Высказано мнение о том, что «содержание права на неприкосновенность информации о частной жизни

4 Утверждены постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 г.

5 См.: Определение ВС РФ от 22 октября 2008 г. № 9-ВПР08-20.

6 См.: Заман Шамима Хасмат-уз. Граж-

данско-правовой статус физических лиц

в Германии, Италии, Франции и России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7, 20.

включает: возможность действия; возможность требовать от других лиц и органов неприкосновенность информации о своей частной жизни; возможность приватности как социального блага; возможность требовать защиты со стороны государства своего права на защиту информации о частной жизни»7. Для конструкции права такое определение неудачно, поскольку не раскрывается «правомочие действия». Кроме того, если «приватность» толковать как «частное», «неофициальное», то непонятно назначение «правомочия приватности как социального блага».

Выделение законодателем группы общедоступных персональных данных и группы персональных данных в режиме государственной тайны не снимает возможности дать название субъективному праву — «право на тайну и неприкосновенность персональных данных», поскольку это право действует в отношении определенной в законе группы конфиденциальных сведений8.

Представляется, что право на тайну и неприкосновенность персональных данных содержит правомочия требовать от третьих лиц не нарушать тайну персональных данных, предоставить соответствующую информацию (или ее часть) другим лицам, определять содержание и судьбу персональных данных, которые в силу тех или иных обстоятельств

7 Шахов Н. И. Теоретико-правовые основы функции обеспечения государством права на неприкосновенность информации о частной жизни: автореф. дис. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 8.

8 Таким же образом формулируются уже закрепленные в нормативных актах понятия «банковская тайна» (ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), «врачебная тайна» (ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан), «адвокатская тайна» (ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре») и др., определяется режим тайны и оговаривается, какие сведения под этот режим не подпадают.

стали известны третьим лицам, в установленных законом пределах.

Содержание права на тайну и неприкосновенность персональных данных нашло отражение в Законе «О персональных данных», который предусматривает, что гражданин имеет право: а) предоставить свои персональные данные третьим лицам; б) дать согласие на обработку персональных данных, отозвать согласие на обработку; в) получить сведения об операторе, о месте его нахождения, о наличии у оператора персональных данных, относящихся к соответствующему субъекту персональных данных; г) осуществить доступ к своим персональным данным; д) требовать уточнения своих персональных данных, их блокирования или уничтожения в установленных случаях (ст. 9, 14).

Возможность предоставить свои персональные данные третьим лицам состоит в том, что отдельные сведения предоставляются гражданином по своей воле как контрагентом при заключении гражданских договоров. Так, по договору об оказании услуг доступа в сеть Интернет информацию о пользователе получает провайдер. При заключении договора об оказании услуг местной телефонной связи гражданин в тексте договора с оператором связи отражает дату и место рождения, место жительства, реквизиты паспорта и др.

Организационно-техническую возможность сбора информации о пользователе (1Р-адрес, количество и время посещений) имеют владельцы ресурсов Интернета, которые пользователь посещает. Для законности использования этих сведений, как правильно отмечается в юридической литературе, владельцу сайта следует получить максимально возможные подтверждения от лица, о котором собирается информация. В частности, на сайте можно поместить заметное и понятное по смыслу описание порядка использования информации владельцем сайта, а также обеспечить

программным способом невозможность доступа посетителя к содержанию сайта без нажатия кнопки, подтверждающего согласие посетителя на сбор и использование информации о нем9.

Передача самим гражданином сведений о себе государственным органам предусмотрена рядом законов. В Австралии служба уполномоченного по охране личной жизни насчитала 187 банков информации, заведенных на граждан различными государственными ведомствами. Досье включает сведения о доходах, налогах, вероисповедании, политических убеждениях, круге знакомств, об истории болезни и даже сведения о личности авторов писем, направленных премьер-министру. Руководитель службы считает, что подобные досье могут быть использованы как во благо, так и во вред10. В докладе Министерства экономического развития и торговли РФ Правительству РФ в 2004 г. сообщалось о существовании в России 18 ведомственных баз данных, содержащих записи о физических лицах11.

Гражданин предоставляет сведения о себе при заключении трудового договора (ст. 57, 65, 86 ТК РФ). В соответствии с Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданский служащий обязан представлять в установленном порядке предусмотренные федеральным законом сведения о себе и членах своей семьи, а также сведения о полученных им доходах и принадлежащем ему на праве собственности имуществе, являющихся объектами налогообложения, об обязательствах имущественного характера (подп. 9 п. 1 ст. 15). НК РФ предписывает налого-

9 См.: Калятин В. О. Персональные данные в Интернете // Журнал российского права. 2002. № 5.

10 См.: Михеев В. А что в вашем личном деле? // Известия. 1990. 6 авг.

11 См.: Гагин А. Посчитайте нас // Российская газета. 2004. 27 янв.

плательщикам — физическим лицам предоставлять налоговые декларации, содержащие сведения об объектах налогообложения, о полученных доходах, произведенных расходах и проч. (ст. 23, 80).

Часть сведений собирается независимо от воли гражданина без его уведомления, но в соответствии с федеральными законами. В России Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено, что органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, применяются такие мероприятия, как опрос граждан, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, наблюдение и др. (ст. 6). В процессе этих мероприятий и по их результатам государственные органы становятся обладателями сведений, составляющих тайну частной жизни граждан.

В соответствии с Законом РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» сведения о личной жизни граждан могут стать известными частным детективам в связи с законной деятельностью (поиск без вести пропавших граждан или утраченного имущества, сбор сведений по гражданским и уголовным делам на договорной основе с участниками процесса и др.).

Сбор и обработка биометрических персональных данных без согласия на то субъекта допускаются в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации при осуществлении правосудия, законодательством о безопасности, об оперативно-розыскной деятельности, о государственной службе, о порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию, уголовно-исполнительным законодательством. Например, обязательной государственной геномной регистрации подлежат: а) лица, осужденные и отбывающие наказание в виде лишения свободы за совершение тяжких или особо

тяжких преступлений, а также всех категорий преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности; б) неустановленные лица, биологический материал которых изъят в ходе производства следственных действий (ст. 7 Федерального закона от 3 декабря 2008 г. № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации»).

Обязательная государственная дактилоскопическая регистрация установлена для большого (но исчерпывающего) контингента лиц, предусмотренного ст. 9 Федерального закона от 25 июля 1998 г. № 128-ФЗ «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации», среди которых: военнослужащие; граждане Российской Федерации, проходящие службу в органах внутренних дел, органах государственной налоговой службы, органах по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий; граждане, претендующие на получение лицензии на осуществление частной детективной деятельности или удостоверения частного охранника; и др.

Перечень лиц (организаций), имеющих право на получение персональных данных граждан без согласия последних, не подлежит расширительному толкованию.

Так, Якутская республиканская коллегия адвокатов «Петербург» обратилась с запросом в отдел адресно-справочной работы Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха о предоставлении адресной справки на гражданина М. для проведения проверки по заявлению Ж. о незаконной деятельности М. По мнению заявителя, адвокат в силу имеющихся у него полномочий обладает правом на получение персональных данных для оказания квалифицированной юридической помощи. Миграционная служба отказала в предоставлении запрашиваемой информации, ссылаясь на конфиденциальность персональных данных граждан.

Коллегия адвокатов оспорила в суде отказ в предоставлении информации. Однако суды первой и второй инстанций сделали правомерный вывод о соответствии решения миграционной службы закону, поскольку закрепленное в п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить такую информацию не распространяются на установленные законом конфиденциальные сведения12.

Лица (организации), имеющие право запроса (получения) информации о персональных данных граждан, должны принимать необходимые организационные и технические меры для защиты персональных данных от неправомерных действий.

Так, судебный пристав-исполнитель направил запрос посредством факсимильной связи в адрес Ханты-Мансийского окружного фонда обязательного медицинского страхования о предоставлении сведений о месте работы должников.

Федеральным законодательством и внутренними локальными актами Министерства юстиции РФ и Федеральной службы судебных приставов установлено, что передаваемая и принимаемая по факсимильной связи служебная информация не считается официальным документом и подлежит обязательному дублированию досылкой подлинника документа на бумажном носителе тому же адресату почтовой или фельдъегерской связью. Принимая во внимание изложенное, суды оценили действия судебного пристава-исполнителя, как не соответствующие действующему законодательству о защите персональных данных13.

12 См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 декабря 2008 г. № А58-558/08-Ф02-6318/08 по делу № А58-558/08.

13 См.: Постановление ФАС Уральского округа от 23 января 2009 г. № Ф09-10531/08-С2 по делу № А07-9726/08.

Возможность гражданина дать согласие на обработку персональных данных или отозвать согласие на обработку входит в правомочие определять судьбу персональных данных.

Под обработкой персональных данных понимаются действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных (ст. 3 Закона «О персональных данных).

По общему правилу обработка персональных данных может осуществляться оператором с согласия субъекта персональных данных. При этом обязанность предоставить доказательство получения согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных, а в случае обработки общедоступных персональных данных обязанность доказывания того, что обрабатываемые персональные данные являются общедоступными, возлагается на оператора. В случае смерти гражданина согласие на обработку его персональных данных дают в письменной форме наследники, если такое согласие не было дано субъектом персональных данных при его жизни (п. 7 ст. 9 Закона «О персональных данных»). Существует также исчерпывающий перечень оснований, в силу которых обработка осуществляется без согласия.

Аккумуляция сведений о частной жизни граждан в государственных, муниципальных, общественных и иных банках данных приводит владельцев этих фондов (банков) к возможности разных форм использования.

В Федеральной целевой программе «Электронная Россия (2002— 2010 годы)» основной задачей совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления названо повышение эффективности рабо-

ты путем обеспечения совместимости стандартов хранения информации и документооборота, создания межведомственных и местных информационных систем и баз данных. Предусмотрена реализация Концепции создания системы персонального учета населения Российской Федерации14, которая намечает:

введение единого идентификатора персональных данных, обеспечивающего возможность однозначного установления соответствия персональных данных, размещаемых в различных автоматизированных системах учета, конкретному лицу;

создание государственного регистра населения, содержащего актуальные первичные идентификационные данные граждан и соответствующие им идентификаторы;

интеграция и обеспечение взаимодействия различных автоматизированных систем учета, обеспечивающих сбор, обработку и хранение персональных данных в электронном виде.

Осуществление совокупности указанных мероприятий приведет к присвоению гражданину цифрового обозначения (идентификатора, гражданского кода). Необходимо решить, на каких документах следует проставлять этот код и возможно ли использование одного и того же кода гражданина в разных банках данных. При наличии одного и того же цифрового обозначения гражданина в разных информационных системах упрощается возможность обмена данными, затребования данных, что не отвечает сохранению тайны частной жизни. По итогам опроса российских пользователей национальной почтовой службы mail.ru 60% респондентов возражают против или опасаются создания единого реестра граждан с нумерацией при рождении15.

14 Утверждена распоряжением Правительства РФ от 9 июня 2005 г. № 748-р.

15 См.: Гагин А. Указ. соч.

Также следует отметить, что поставленная задача интеграции различных автоматизированных систем учета не соответствует закрепленным в п. 1 ст. 5 Закона «О персональных данных» принципу недопустимости обработки персональных данных, избыточных по отношению к целям, заявленным при сборе персональных данных, и принципу недопустимости объединения баз данных информационных систем персональных данных, созданных для несовместимых между собой целей.

Возможность получить сведения об операторе, о месте его нахождения, о наличии у оператора персональных данных, относящихся к соответствующему субъекту персональных данных, следует назвать гарантией, обеспечивающей достоверное содержание и судьбу персональных данных.

В Конвенции 1981 г. закреплено, что любое лицо вправе знать о существовании автоматизированного файла данных личного характера, знать его основные цели, а также название и место обычного проживания или место делового обзаведения контролера файла (подп. «а» ст. 8).

Возможность осуществить доступ к своим персональным данным прежде всего получила отражение в Конституции РФ, а также конкретизирована в нескольких нормативных актах.

Согласно ч. 2 ст. 24 Конституции РФ органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Конституционный Суд РФ подчеркнул, что ограничение права, вытекающего из ч. 2 ст. 24 Конституции РФ, допустимо лишь в соответствии с федеральным законом, устанавливающим специальный правовой статус не подлежащей распространению информации, обусловленный ее со-

держанием, в том числе наличием в ней конфиденциальных сведений, связанных с частной жизнью. Вся иная информация, которая, исходя из Конституции РФ и федеральных законов, не может быть отнесена к сведениям ограниченного доступа, в силу непосредственного действия ч. 2 ст. 24 Конституции РФ должна быть доступна гражданину, если собранные документы и материалы затрагивают его права и свободы, а законодатель не предусматривает специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты16.

Возможность доступа к своим персональным данным конкретизирована в некоторых нормативных актах применительно к разным категориям лиц. Так, гражданский служащий вправе знакомиться с отзывами о его профессиональной служебной деятельности и другими документами до внесения их в его личное дело, с материалами личного дела (подп. 8 п. 1 ст. 14 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Работники имеют право на свободный бесплатный доступ к своим персональным данным, хранящимся у работодателя, включая право на получение копий любой записи, содержащей персональные данные работника, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 89 ТК РФ).

В соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрен следующий порядок. Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осущест-

16 См.: Определение КС РФ от 18 января 2005 г. № 39-О.

вляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. В случае если будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю соответствующие сведения.

В Конвенции 1981 г. установлено, что любое лицо вправе получить через разумный промежуток времени и без чрезмерной задержки или чрезмерных расходов подтверждение того, хранятся ли касающиеся его данные личного характера в автоматизированном файле данных, а также получить такие данные в доступной для понимания форме (подп. «Ь» ст. 8).

Возможность требовать уточнения своих персональных данных, их блокирования или уничтожения в установленных случаях входит в правомочие лица определять содержание и судьбу персональных данных, которые в силу тех или иных обстоятельств стали известны третьим лицам.

В Конвенции 1981 г. это правомочие сформулировано как возможность добиваться в случае необходимости исправления или уничтожения таких данных, если они подвергались обработке в нарушение норм внутреннего законодательства (подп. «с» ст. 8), а в Законе «О персональных данных» — как возможность требовать уточнения своих персональных данных, их блокирования или уничтожения в случае, если персональные данные являются неполными, устаревши-

ми, недостоверными, незаконно полученными или не являются необходимыми для заявленной цели обработки (п. 1 ст. 14).

Необходимость уточнения персональных данных может возникнуть по разным причинам. Гражданский служащий имеет право на приобщение к личному делу его письменных объяснений и других документов и материалов (подп. 8 п. 1 ст. 14 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Работник имеет право дополнить персональные данные оценочного характера заявлением, выражающим его собственную точку зрения (ст. 89 ТК РФ).

Блокирование персональных данных самим управомоченным можно рассматривать как временное прекращение накопления, использования, распространения персональных данных.

Уничтожение персональных данных может быть в форме уничтожения материальных носителей персональных данных или в форме стирания сведений в информационной системе.

Согласно ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол.

Представляется, что для гарантии этих положений необходимо внести в закон дополнения о том, каковы основания для уничтожения информа-

ции и какова судьба информации при ликвидации и реорганизации органа, хранящего информацию.

5. Нарушение права на тайну и неприкосновенность персональных данных проявляется либо в раскрытии тайны, доведении этих сведений до третьих лиц без согласия управо-моченного, либо в удалении, изменении или блокировании персональных данных.

Судебная практика в этой области зависит от уровня демократии общества, реальных гарантий независимости судей, поскольку чаще всего рассматриваются столкновения частного интереса гражданина и государственного интереса в лице различных государственных ведомств.

Приведем следующий казус, раскрывающий один из способов защиты права на тайну персональных данных. Так, в 1974 г. возникло подозрение, что К. М. является членом группы «Фракция красной армии», позднее эти сведения были опровергнуты, и расследование по этому вопросу прекратилось. Однако отпечатки пальцев, фотоснимки и другие данные остались в банках данных, связанных с Федеральным ведомством уголовной полиции. По иску К. М. Бременский суд (Германия) в 1980 г. вынес решение об уничтожении всех сведений об истице в компьютерах федерального и земельного ведомств уголовной полиции17.

В другом случае для обеспечения сохранения тайны был выбран иной способ защиты. Так, Департамент жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Тюмени и муниципальное учреждение «Тюменское городское имущественное казначейство» заключили муниципальный контракт с ОАО «Тюменский расчетно-информацион-ный центр», в силу которого общество приняло на себя обязательства по хранению и ведению архива поквартирных карточек и карточек регистрации по до-

17 См.: Гесснер Р., Херцог У. За фасадом права: методы новой тайной полиции. М., 1990. С. 204.

мам муниципального жилищного фонда, в том числе по приему для первичной обработки документов от граждан, проверке правильности их оформления и своевременному учету.

Поскольку работники общества не могут являться должностными лицами, ответственными за регистрацию и снятие с регистрационного учета граждан по месту жительства в государственном и муниципальном жилищном фонде, суд правомерно удовлетворил требование прокурора о признании недействительным муниципального контракта как не соответствующего действующему законодательству (ст. 168 ГК РФ)18.

Гражданин может обратиться в суд с заявлением о восстановлении случайно или умышленно утраченных (уничтоженных, стертых) персональных данных в любых базах данных, об исправлении (замене) части персональных данных. Работник вправе также требовать

18 См.: Постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 28 сентября 2006 г. № Ф04-6235/2006(26736-А70-13), Ф04-6235/2006(26681-А70-13) по делу № А70-13852/26-05.

от работодателя, допустившего неточность или неполноту при обработке персональных данных, дополнения досье (архива, базы) недостающими сведениями, уточнения неправильно обработанных данных.

Библиографический список

Гагин А. Посчитайте нас // Российская газета. 2004. 27 янв.

Гесснер Р., Херцог У. За фасадом права: методы новой тайной полиции. М., 1990.

Заман Шамима Хасмат-уз. Гражданско-правовой статус физических лиц в Германии, Италии, во Франции и в России: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

Калятин В. О. Персональные данные в Интернете // Журнал российского права. 2002. № 5.

Михеев В. А что в вашем личном деле? // Известия. 1990. 6 авг.

Наумов В. Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002.

Терещенко Л. К. К вопросу о правовом режиме информации // Информационное право. 2008. № 1.

Шахов Н. И. Теоретико-правовые основы функции обеспечения государством права на неприкосновенность информации о частной жизни: автореф. дис. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.

Рейдерство: понятие, виды и пути противодействия

М. Ф. Мусаелян

В современных условиях криминализации экономических отношений довольно широкое распространение приобрел сравнительно новый вид преступной деятельности — рей-

Мусаелян Марат Феликсович — старший научный сотрудник отдела уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства ИЗиСП, член Российской криминологической ассоциации, кандидат юридических наук.

дерство (от англ. raid — налет, набег; raiders — лица, совершающие налеты, набеги), который представляет реальную угрозу экономической безопасности Российской Федерации. Это крайне опасная для общества и государства преступная деятельность, которая препятствует нормальному экономическому развитию российского общества, повышению эффективности национальной экономики, компрометирует экономическую

политику государства, снижает доверие общества к государственным органам и подрывает авторитет России на международной арене (например, с точки зрения иностранных инвестиций и т. п.). В настоящее время ущерб от рейдерства для экономики Российской Федерации по различным экспертным оценкам достигает от 20 до 50 млрд долл. ежегодно1. Современное российское рейдерство — это фактически самостоятельный вид высокодоходной криминальной деятельности, которая нередко носит организованный характер (планирование преступной деятельности, разделение ролей, получение доходов, наличие источников финансирования и т. п.) и сопряжена с коррупционными злоупотреблениями в правоохранительной, судебной, чиновничьей и предпринимательской среде2. Поэтому в настоящее время разработка мер по противодействию рейдерству, прежде всего в целях устранения причин, порождающих это явление, и реализация таких мер в контексте обеспечения экономической безопасности Российской Федерации имеет первостепенное значение.

В российском законодательстве определение рейдерства отсутству-ет3, а в научной литературе подхо-

1 См.: Мирзоев Б., Полысалова Ф. Анти-рейдерские поправки: надежный заслон или паркур для рейдеров? // Адвокатские вести. 2009. № 11—12. С. 18.

2 Несмотря на то что рейдерство как преступный способ недобросовестного обогащения, захвата предприятий (бизнеса) и передела собственности появилось в 1920— 1930 гг. в США, в настоящее время в ряде зарубежных стран оно лишено криминального смысла. В современной зарубежной практике понятие «рейдерство» означает вполне легальный высокоинтеллектуальный юридический бизнес, под которым понимаются действия атакующей стороны в процессе законного слияния и поглощения предприятий (бизнеса).

3 Заметим, что именно этим во многом обусловлено то, что в настоящее время рейдер-

ды к его определению неоднозначны. В научной литературе под рейдерст-вом нередко понимается:

агрессивная атака на компанию для захвата бизнеса или его части, т. е. получение контроля над бизнесом вопреки воле основных собст-венников4;

враждебный захват бизнеса с нарушениями закона;

получение контроля в самом широком смысле одним предприятием над другим методами как законными, так и незаконными;

захват активов при помощи инициирования бизнес-конфликтов;

недружественное поглощение имущества, которое осуществляется с использованием недостаточности правовой базы и с коррупционным использованием государственных, административных и силовых ресурсов5;

тщательно спланированная система деятельности, направленная на получение чужой компании, осуществляющей предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности, которая, как правило, включает в себя сочетание незаконных, полузаконных (не прописанных в законе, иными словами — противоправных, но не нашедших законодательного запрета) и законных способов приобретения привлекательного, но чужого бизнеса6;

особый вид враждебного поглощения, при котором ценные активы подвергшейся рейдерской атаке ком-

ские проявления не имеют достоверного ста-

тистического отражения.

4 См.: Коррупция — угроза экономической безопасности предприятий и государства: научно-практическое издание / разработка темы, комментарии, разъяснения и рекомендации Н. А. Пименова. М., 2009. С. 52.

5 См.: Долинская В. В. Криминализация корпоративных конфликтов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 3. С. 61.

6 См.: Лопашенко Н. Рейдерство // Закон-

ность. 2007. № 4.

пании распродаются, и бизнес перестает существовать7;

крайне опасное социальное явление, связанное с криминальными проявлениями в сфере экономики страны, направленное на похищение чужого имущества путем незаконного изменения права собственности, в том числе и недвижимости, с использованием обманных действий в правовой и судебной сферах государства, с последующим захватом собственности и применением или угрозой применения сил и средств, опасных для жизни и здоровья человека, с причинением владельцам имущества ущерба в крупном или особо крупном размере8;

захват имущества (ценных бумаг, производственных мощностей и бизнеса в целом — предприятия как объекта имущественных прав) помимо воли его собственника с применением средств и способов криминального характера (во всех известных случаях имели место элементы коррупции), а также приобретение крупных пакетов акций (поглощение) помимо установленной процедуры и воли менеджмента поглощаемой компании (первый вид рейдерства используется в отношении юридических лиц любых организационно-правовых форм; второй — только в отношении открытых акционерных обществ)9.

7 См.: Астахов П. А. Противодействие рейдерским захватам. М, 2007. С. 6.

8 См.: Константинов В. Рейдерство — не мошенничество! // Законность. 2008. № 11. С. 40—41. В то же время нельзя согласиться с мнением В. Константинова о том, что рейдерский захват объектов собственности, по сути, является «экономическим терроризмом» (Там же. С. 42). В данном случае понятие «терроризм» поддается довольно расширительному толкованию, но согласно ст. 3 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» терроризм лишен «экономической составляющей».

9 См.: Габов А. В., Молотников А. Е. Рей-дерство как правовое явление // Законодательство. 2009. № 7. С. 82.

На наш взгляд, рейдерство выражается в незаконном насильствен-ном10 или ненасильственном11 (довольно часто — в совокупном) криминальном захвате объектов чужой собственности, предприятий и их имущества с целью завладения, которое нередко сопровождается совершением обманных действий и причинением собственникам (владельцам) имущества физического и материального вреда (ущерба). Конечная цель криминальной рейдер-ской деятельности состоит в незаконном захвате (насильственном или ненасильственном) объектов чужой собственности, предприятий и их имущества12 путем перехода пра-

10 Например, насильственный отъем предприятия против воли его собственника с привлечением сотрудников частных охранных предприятий, вооруженных представителей криминалитета, судебных приставов или сотрудников силовых структур; применение насилия или его угрозы в отношении акционеров захватываемого предприятия, не желающих продавать свои акции, или его непосредственного руководства вплоть до физического устранения руководителя (руководителей) компании (компаний) и т. п.

11 Это возможно, например, путем подделки реестра акционеров, правоустанавливающих документов или существенного нарушения легитимности их получения; совершения ненасильственных хищений, вымогательств, неправомерных или преступных действий, связанных с банкротством (нередко «заказных»); использования сфальсифицированных решений собраний акционеров, поддельных договоров купли-продажи акций, поддельных и незаконных судебных решений, вынесенных путем подкупа или обмана судей, отдельных представителей правоохранительных структур, органов государственной власти; и т. п.

12 Заметим, что рейдерские захваты объектов чужой собственности, предприятий и их имущества называются также корпоративными захватами (см.: Валласк Е. Субъект преступления, характеризуемого как

«корпоративный захват» // Законность. 2006. № 8. С. 48—50; Корсак А. Б. Способы предот-

ва собственности на соответствующие объекты «атакующему» лицу (лицам), консолидации контрольного пакета акций (в случае акционерного общества).

В научной литературе в основном различают три вида рейдерства:

1) «белое», которое предполагает законное поглощение компаний. Это так называемый зарубежный вариант рейдерства;

2) «серое», которое оказывается возможным ввиду несовершенства законодательства. В последние годы наблюдаются тенденции смены однозначно криминальных механизмов захвата объектов чужой собственности («черных» схем) технологиями, которые сами по себе не являются преступными, однако на отдельных этапах их реализации могут включать совершение различных преступлений, в том числе коррупционных («серые» схемы). Технологии захвата имущества по «серым» схемам, отличающиеся большей изощренностью и совершенством с интеллектуальной точки зрения, пока еще не нашли адекватной уголовно-правовой оценки в правоприменительной практике, чему во многом способствует несовершенство действующего уголовного законодательства13. Учитывая то, что в данном случае незаконные действия по присвоению объектов чужой собственности облекаются в квазизаконную форму, указанный вид рейдерства можно назвать «полузаконным»;

3) «черное» — самый криминализированный вид рейдерства, который всегда связан с использованием явно незаконных методов (способов) захвата и отъема объектов чу-

вращения враждебных поглощений и порядок действий при угрозе корпоративного захвата (для руководителей и юридических служб предприятий г. Москвы). М., 2005).

13 См.: Смирнов Г. К. Проблемы применения и совершенствования уголовного законодательства России в сфере противодействия рейдерству // Российская юстиция. 2009. № 12. С. 36.

жой собственности, применением «силовой» атаки и нередко физического насилия в отношении собственника имущества (например, угрозы, шантаж, силовой захват предприятия и т. п.). В случае «черного» рей-дерства собственник предприятия в лучшем случае «расстанется» с бизнесом на дискриминационных условиях. Как отмечалось выше, в настоящее время «черное» рейдер-ство постепенно уступает место более предпочтительному «серому» рейдерству, при котором фактически исключены бандитские вылазки и активно используются существующие пробелы в гражданском, корпоративном, финансовом и других отраслях законодательства для ненасильственных рейдерских захватов объектов чужой собственности. Ряд авторов «черное» рейдерство разделяют на две подгруппы: простое и квалифицированное, составной частью которых обязательно является «последующий силовой захват соб-ственности»14.

Заметим также, что в научной литературе наряду с традиционными видами агрессивного захвата объектов чужой собственности выделяется новый вид угрозы экономической безопасности в форме так называемого интеллектуального рейдерст-ва15 (например, в форме отъема патентов на изобретения и т. п.). Некоторые авторы высказывают мнение о существовании в настоящее время такой разновидности рейдерст-ва, как «государственное рейдер-ство», т. е. рейдерство, которое исходит от государства16. Кроме того, существующий в России финансо-

14 См.: Константинов В. Указ. соч. С. 39.

15 Подробнее об этом, а также о способах осуществления недружественных поглощений объектов собственности и предприятий см.: Корсак А. Б. Противодействие рейдер-ству в системе антикоррупционных мер // Безопасность бизнеса. 2008. № 3.

16 См.: Коррупция — угроза экономиче-

ской безопасности предприятий и государства. С. 53, 57, 66.

вый кризис породил новый вид рей-дерства «без применения грубой силы» — так называемое банковское рейдерство. В данном случае банки, используя различные способы «загона клиента в угол», в том числе связи (включая коррупционные) в правоохранительных, налоговых, таможенных и других органах, оказывают давление на заемщиков для «перехвата» прав на их активы, захвата предприятий, отъема собственности заемщиков. В частности, о таком новом виде рейдерства говорится в заявлении Национального антикоррупционного комитета России, согласно которому российские банки активно практикуют незаконный захват собственности, масштаб которого растет угрожающими темпами17.

К примерам рейдерства, которое осуществляется различными методами, можно отнести случаи рейдер-ских захватов таких предприятий, как Пермский завод «Привод» (захват с подделкой документов об избрании нового состава совета директоров); Чебоксарский электроаппаратный завод (мошенничество); Кропоткинский маслоэкстракционный завод (захват через подкуп и проведение неправосудных решений через Арбитражный суд в Ингушетии); Краснопресненский сахарорафинадный завод (фиктивное банкротство); корпорация «Уралинвестэнер-го» (уничтожение реестра акционеров, присвоение акций на сумму более 60 млн руб.); ЗАО «Вагонмаш» (использование поддельных документов, проведение незаконных собраний акционеров, искусственное создание кредиторской задолженности, возбуждение уголовных дел). От рейдерства пострадали также ОАО «Тольяттиазот», Московский оборонный завод «Маяк», ОАО «Климов», НИИ шинной промышленно-

17 См.: Савельев П. Банковский вклад в рейдерство. Скелеты в шкафу у НБ «ТРАСТ» не поддаются исчислению // Версия. 2009. № 49. С. 8.

сти, НИИ «Спецстрой», Московский НИИ «Синтез», Институт экологии человека и гигиены окружающей среды, Институт информационных технологий, НПО «Зенит», земли в Подмосковье, земли ЗАО «Зеленоградское», совхоз «Ленинский луч», совхоз «Путь Ленина» и т. д. По официальным данным, только в Московской области в результате рейдер-ских захватов сменились собственники в 248 хозяйствах (бывших колхозах и совхозах)18.

Таким образом, в современных условиях вследствие сложившейся системы социально-экономических и политических отношений рейдерство в России фактически превратилось в один из видов криминальной теневой экономики. Определенные упущения на первоначальном этапе проведения реформ в социально-экономической, правоохранительной и иных областях государственной деятельности, чрезмерное ослабление системы государственного регулирования и контроля, несовершенство законодательной базы, отсутствие эффективной политики в сфере государственного управления явились основными факторами возникновения рейдерства. Учитывая то, что в настоящее время рейдерство нередко совершается с коррупционным привлечением государственных, административных и силовых ресурсов и с использованием несовершенства законодательно-правовой базы, можно выделить две основные причины, способствующие росту рейдерских проявлений: 1) коррупция; 2) законодательно-правовые пробелы19.

В настоящее время рейдерство — составная и довольно мощная часть

18 См.: Коррупция — угроза экономической безопасности предприятий и государства. С. 65—66.

19 Заметим, что наличие указанных причин определенно усложняется фактором от-

сутствия в стране сильной и независимой

судебной власти.

коррупционного рынка России20. Существует тесная причинно-следственная связь между коррупцией и рейдерством — коррупционные правонарушения создают благоприятные условия для рейдерской деятельности; коррупция является питательной средой для рейдер-ства. Указанная взаимосвязь прежде всего обусловлена тем, что в России бизнес по захвату предприятий отличается большой латентностью и чрезвычайно выгоден: прибыль по разным оценкам составляет от 100 до 500% от вложенных средств21. Применение рейдерских технологий, основанных на нарушении (частичном нарушении) законов, практически невозможно без участия коррумпированной государственной системы — различного уровня коррумпированных чиновников (например, из администрации города или района), сотрудников органов, регистрирующих права собственности, судов, налоговых и правоохранительных (особенно оперативно-следственных) органов и т. п. Поэтому лица, участвующие в рейдерской деятельности, нередко имеют устойчивые связи в силовых структурах, судах и органах государственной власти, что позволяет им получать инсайдерскую (внутреннюю) информацию о делах потенциальной компании-жертвы.

Уровень коррупции в сфере рей-дерской деятельности наглядно демонстрируют результаты проведенного исследования по выяснению стоимости услуг, входящих в рейдерскую атаку: неправомерное судебное решение в г. Москве стоит 50—200 тыс. долл., в регионах — 10—20 тыс. долл.; получение копии нужного документа о купле-продаже из Регистрационной палаты в г. Москве — 30 тыс. долл., в регионах — 5 тыс. долл.; нейтрализация силовых ведомств (милиции, проку-

20 См.: Тюрина Е. Фирмы защитят от рей-дерских захватов // Московский бухгалтер. 2008. № 18.

21 См.: Астахов П. А. Указ. соч. С. 6—7.

ратуры) — 30—60 тыс. долл.; возбуждение уголовного дела против определенного лица в целях его компрометации — от 50 тыс. долл.22

Нередко именно совокупное криминально-коррумпированное поглощение хозяйствующих субъектов ведет к слиянию криминальных и коррупционных структур (представители криминалитета плюс коррумпированные представители государственных органов), в результате чего появляется новая разновидность организованной экономической преступности — организованное рейдерство23. Коррупционные связи между лицами, участвующими в рейдерской деятельности, и коррумпированной частью правоохранительных, контролирующих и иных государственных органов могут довести до разорения любое эффективно функционирующее предприятие. Ввиду несовершенства российского законодательства в сфере противодействия рейдерству к коррупционным схемам нередко обращаются не только лица, участвующие в рейдерской деятельности, но и вполне добросовестные предприниматели, желающие защитить свой бизнес от рейдерских захватов. Заметим, что эффективной борьбе с коррупционными правонарушениями, связанными с рейдерством, может способствовать также создание общегосударственного реестра акционеров и центрального национального депозитария публичных акционеров24.

На важность борьбы с рейдерст-вом также обращается внимание

22 См.: Коррупция — угроза экономической безопасности предприятий и государства. С. 69—70.

23 См.: Мусаелян М. Ф., Мусаелян И. Ф. Национальная безопасность Российской Федерации: понятие и угрозы // Национальная безопасность: научное и государственное управленческое содержание. М., 2010. С. 753—764.

24 См.: Терешко Ю, Иванова Е. На борьбу с рейдерством // ЭЖ-Юрист. 2007. № 35. С. 4.

в п. 9 разд. IV Национального плана противодействия коррупции, утвержденного Президентом РФ 31 июля 2008 г. № Пр-1568, в котором отмечается необходимость усиления контроля «за законностью и обоснованностью процессуальных решений, принимаемых по уголовным делам, касающимся захвата имущества, имущественных и неимущественных прав, денежных средств предприятий, так называемого рейдер-ства». Таким образом, противодействие рейдерству является одним из основных направлений в системе государственных антикоррупционных мер.

Анализ законодательства свидетельствует о существовании двух проблем законодательно-правового характера, от решения которых непосредственно зависит эффективность противодействия рейдерству:

1) необходимость более четкого законодательного определения, уточнения и совершенствования гражданского, корпоративного, финансового, налогового и административного законодательства, так как существующие в них пробелы-лазейки (особенно связанные с созданием, преобразованием и ликвидацией юридических лиц) активно используются в схемах недружественных рейдерских захватов-поглощений25 предприятий, бизнес-

25 В научной литературе нередко понятия «рейдерский захват» и «враждебное (недружественное) поглощение» являются равнозначными и взаимозаменяемыми (см.: Астахов П. А. Указ. соч. С. 6). Однако некоторые авторы считают, что главное отличие недружественного поглощения и рейдер-ства состоит в том, что во время недружественного поглощения отсутствует силовая составляющая и могут использоваться законные методы (см.: Коррупция — угроза экономической безопасности предприятий и государства. С. 53—54). По нашему мнению, нельзя согласиться с тем, что в России недружественное поглощение осуществляется законными методами, так как недружественное поглощение также может быть не-

структур, хозяйствующих субъектов и земельных комплексов26;

2) отсутствие в УК РФ должной регламентации ответственности за рейдерство, что существенно снижает эффективность борьбы с ним.

Защита прав акционеров (как и любых субъективных гражданских прав) может и должна осуществляться в гражданском, административном и уголовно-правовом поряд-ке27. В настоящее время необходимы эффективные «антирейдерские» законодательные нововведения, направленные: на совершенствование корпоративного законодательства28; развитие системы корпоративного управления и механизмов разрешения корпоративных конфликтов; обеспечение мер по усилению защиты прав собственности, имущественных и неимущественных прав лиц, вовлеченных в корпоративный спор; повышение ответственности крупных акционеров, менеджеров и органов управления обществ с целью создания необходимых правовых условий, препятствующих захвату предприятий, корпоративным кон-

законным вариантом захвата объектов чужой собственности, т. е. частью рейдерства.

26 Несмотря на то что особая опасность рейдерской деятельности проявляется в случае ее направленности против акционерного общества со значительным числом акционеров и работников, указанная деятельность возможна также в отношении иных хозяйствующих товариществ, кредитно-финансовых организаций, индивидуальных частных предприятий, научно-исследовательских институтов и т. п. Существенную угрозу, в том числе продовольственной безопасности России, представляют рейдер-ские захваты сельскохозяйственных угодий, фермерских хозяйств и земель сельскохозяйственного назначения (см.: Началась волна рейдерских захватов земли // Московский комсомолец. 2010. 12 февр. С. 2).

27 См.: Долинская В. В. Указ. соч. С. 63.

28 См.: Желнорович А. В. Рейдерство в России — показатель институционального дефицита российской экономики // Российская юстиция. 2007. № 8. С. 8—9.

фликтам и корпоративному шантажу (гринмейлу)29. Прежде всего необходимо совершенствование законодательства, направленного на корректировку организации и порядка деятельности по слиянию, объединению, поглощению, разделению, иной реорганизации и изменению статуса предприятий. Заметим также, что криминальная рейдерская деятельность имеет прямое и непосредственное отношение к рынку ценных бумаг, так как она может воздействовать на его инструменты (особенно если объектом рейдерской атаки выступает акционерное общество) и быть связана с рядом других правонарушений и преступлений30, в том числе совершаемых с использованием или в отношении ценных бумаг31.

Действующее уголовное законодательство России также не отвечает реальной криминальной ситуации в сфере рейдерских проявлений, что препятствует выработке единых подходов в борьбе с ними32. Поэтому после урегулирования в законодательстве вышеуказанных вопросов необходимо «подключить» уголовно-правовые механизмы — ввести соответствующие запреты в УК РФ

29 Терминами «корпоративный конфликт» и «корпоративный шантаж (гринмейл)» обозначают действия, нередко сопутствующие рейдерству (подробнее об этом см.: Каше-пов В. П. Корпоративный шантаж: квалификация, ответственность // Российская юстиция. 2006. № 10. С. 30—32).

30 Там же. С. 31.

31 См.: Ставило С. П. Борьба с криминальным рейдерством на рынке ценных бумаг // Юридический мир. 2007. № 10. С. 27—28. Заметим, что недружественные противоправные захваты-поглощения предприятий нередко сопряжены с хищениями, мошенничеством, вымогательством или иными неправомерными завладениями ценными бумагами, которые ранее редко выступали предметом хищений и вымогательств.

32 Подробнее об этом см.: Мусаелян М. Ф.

Об уголовно-правовой борьбе с рейдерст-

вом // Адвокат. 2010. № 3. С. 57—62.

путем установления жесткой уголовной ответственности за осуществление рейдерской деятельности. Как справедливо отмечает Н. Лопа-шенко, в настоящее время некоторые формы отклоняющегося поведения хозяйствующих субъектов и (или) их представителей в рамках рейдерства настолько общественно опасны, что требуют применения самых жестких мер ответственности — уголовно-правовых. По мнению этого автора, «адекватная реакция государства возможна только тогда, когда будет предельно ясно, что разрешено, а что запрещено, т. е. при установлении четких правил игры. Замкнутый круг — для правотворчества уголовного, зависящего здесь от правотворчества гражданского. Гражданское законодательство, образно говоря, не хочет, а уголовное — не может регламентировать соответствующим образом рейдер-скую деятельность»33. С этой точки зрения некорректным представляется мнение В. В. Долинской о том, что «средства уголовного судопроизводства в корпоративных конфликтах, их искусственная криминализация являются излишними, нерациональными с социальной и экономической точек зрения»34.

Исходя из вышеизложенного, необходимо совершенствование уголовного законодательства в сфере борьбы с рейдерством, в том числе путем усиления уголовной ответственности за подобные деяния. В связи с этим обратим внимание на следующее. Во-первых, многие правонарушения в сфере так называемых корпоративных отношений представляют собой корпоративные конфликты, а значит, не являются уголовно-наказуемыми деяниями. Механизм рейдерства, схема недружественных корпоративных захватов-поглощений, перемены собственника или владельца бизнеса осуществляются и методами, не под-

33 Лопашенко Н. Указ. соч.

34 См.: Долинская В. В. Указ. соч. С. 63.

падающими под уголовно-правовое воздействие (например, скупка акций с целью завладения их контрольным пакетом35, двойной реестр ценных бумаг и т. п.). Во-вторых, мы согласны с мнением авторов, которые, говоря о рейдерстве, выделяют не силовой (так как это еще не свидетельство преступления), а именно криминальный захват, основанный на незаконных технологиях с нарушением ст. 159, 170, 171, 174, 1741, 195, 196, 197, 202, 204, 285, 286, 290, 291, 292, ч. 1, 3 ст. 327 и ст. 330 УК РФ. По мнению сторонников такой позиции, с противодействием рейдерст-ву и наказанием за него связано около 35 статей УК РФ, однако при отсутствии явных нарушений закона (например, хищение учредительных документов и печати и т. п.) «мы опять имеем дело с гражданским, торговым оборотом (поглощение, крупные сделки с активами)»36. Кроме того, рейдерство нередко сопровождается совершением преступлений против личности, собственности, правосудия, порядка управления и т. п. Поэтому при квалификации действий лиц, участвующих в рейдерской деятельности, могут применяться нормы, закрепленные в ст. 105, 111, 112, 115, 116, 127, 160, 161, 162, 163, 165, 167, 168, 201, 210, 213, 303, 312 УК РФ.

Мы согласны с высказанным в научной литературе мнением о том, что в настоящее время существуют две «слабые» стороны уголовно-правового регулирования противодействия рейдерству: 1) УК РФ не охватывает весь спектр деяний, посредством которых совершаются рейдерские захваты; 2) нормы уголовного закона недостаточно адаптированы к специфике данной категории преступле-

35 Заметим, что скупка акций — не рей-дерство. Однако если скупку акций можно считать вполне законной, то метод, который используется для этого, может быть незаконным, а, следовательно, сама скупка акций приобретет незаконный, криминальный оттенок.

36 См.: Долинская В. В. Указ. соч. С. 61.

ний37. Проблема в том, что в настоящее время на практике рейдерские захваты объектов чужой собственности, предприятий и их имущества нередко квалифицируются по ст. 330 («Самоуправство»), 159 («Мошенничество»), 210 («Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней)»), 163 («Вымогательство»), 183 («Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну»), 179 («Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения») УК РФ38. Так, были осуждены за мошенничество и приговорены соответственно к семи и восьми годам лишения свободы двое лиц, совершивших незаконные рейдерские захваты Чебоксарского электроаппаратного завода и Ишлейского завода высоковольтной аппаратуры39. На наш взгляд, такой подход не квалифицирует точно рейдерские действия и не может эффективно противодействовать криминальной рей-дерской деятельности. В частности, рейдерство существенно отличается от мошенничества по объекту преступления. В случае мошенничества непосредственным объектом являются общественные отношения собственности независимо от ее форм, связанные с порядком распределения материальных благ, установленным в государстве, по поводу имущества и права на имущество40, а в случае рейдерства — общественные отношения, связанные с экономической деятельностью и безопас-

37 См.: Смирнов Г. К. Указ. соч. С. 36.

38 См.: Габов А. В., Молотников А. Е. Указ. соч. С. 83.

39 См.: Полетаев В. Пираты криминального бизнеса. «Черные» рейдеры похитили чужое имущество на миллиард рублей // Российская газета. 2007. 5 мая. С. 3.

40 См.: Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий, судебная практика, статистика / под общ. ред. В. М. Лебедева; отв. ред. А. В. Галахова. М., 2009. С. 266 (автор — Л. Д. Гаухман).

ностью предприятий, чужой собственностью в виде ее имущественных комплексов (родовой объект — экономическая безопасность государ-

ства)41.

Таким образом, анализ уголовного законодательства и криминальной ситуации в сфере борьбы с рейдерст-вом позволяет сделать выводы о неточной регламентации ответственности за рейдерскую деятельность в УК РФ и о необходимости ее совершенствования. Полагаем, что это может быть достигнуто путем введения в УК РФ как статей, непосредственно направленных на борьбу с рейдер-ством, так и статей, содействующих борьбе с рейдерством.

Мы согласны с мнением о необходимости введения в УК РФ самостоятельной статьи о рейдерстве в целях ужесточения уголовной ответственности за совершение рей-дерских действий42. В связи с этим полагаем, что в гл. 24 «Преступления против общественной безопасности» разд. IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка» УК РФ следует ввести самостоятельную ст. 2271 «Рейдерство», предусматривающую ответственность за незаконный насильственный, т. е. с применением насилия либо с угрозой его применения, (ч. 1) или ненасильственный (ч. 4) захват43 объектов чужой соб-

41 Аналогичное мнение высказывается также некоторыми авторами (см.: Констан -тинов В. Указ. соч. С. 42).

42 См.: Терешко Ю., Иванова Е. Указ. соч. С. 4; Широкова А. Рейдерство: технологии захвата и методы противодействия // Московский бухгалтер. 2009. № 21—22.

43 Хотя в научной литературе отмечает-

ся, что рейдерство может совершаться как незаконными, так и законными методами (см.: Коррупция — угроза экономической безопасности предприятий и государства. С. 52), указание на «незаконность» действий считаем необходимым, так как даже действия лиц, участвующих в «сером» рейдерст-ве, в целом носят осмысленный противоза-

ственности, предприятий и их имущества с целью завладения, повлекший причинение ущерба в крупном размере. Предлагаемая нами статья в ч. 2 должна содержать квалифицирующие (совершение деяния с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, повлекшего причинение ущерба в особо крупном размере), а в ч. 3 — особо квалифицирующие (совершение деяния организованной группой, повлекшего по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия, лицом с использованием своего служебного положения) признаки рейдерства. Целесообразно также в указанную статью включить примечание, предусматривающее условия освобождения от уголовной ответственности за рейдерство. Заметим также, что гл. 24 УК РФ уже содержит смежный с рейдерством уголовно-правовой состав преступления — пиратство (ст. 227 УК РФ), в котором предусмотрена уголовная ответственность за нападение на морское или речное судно в целях завладения чужим имуществом, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения.

В качестве статей, содействующих борьбе с рейдерством, могут выступать ст. 1701 «Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев цен-

конный характер, направленный на захват объектов чужой собственности. Мы согласны с точкой зрения о том, что в подавляющем большинстве случаев для получения контроля над компанией-целью, вопреки желанию ее руководства, предпринимаются действия незаконного характера (см.: Астахов П. А. Указ. соч. С. 6; Святкина Н. И. Способы защиты права собственности при незаконных захватах недвижимости (рей-дерстве): проблемы правоприменения // Право и экономика. 2009. № 10. С. 60—63). Заметим также, что указание на незаконность совершаемых действий имеется, например, в ст. 223, а на «насильственный захват» — в ст. 278 УК РФ.

ных бумаг или системы депозитарного учета», 1852 «Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги», 1855 «Фальсификация решения общего собрания акционеров(участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества» и 2853 «Внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений» УК РФ. Содействовать борьбе с рейдерством может также ужесточение уголовной ответственности за хищение ценных бумаг путем выделения самостоятельной разновидности хищения по примеру ст. 164 УК РФ «Хищение предметов, имеющих особую ценность». По мнению сторонников данной точки зрения, отнесение хищения ценных бумаг к тяжкому преступлению по простому, неквалифицированному составу преступления (наказание, аналогичное наказанию, предусмотренному ч. 1 ст. 164 УК РФ, — лишение свободы на срок от шести до десяти лет с высоким штрафом) «способно остановить некоторых из тех, кто занимается рейдерством, не гнушаясь никакими способами завладения чужой собственностью». В числе квалифицирующих признаков предлагается предусмотреть хищение с использованием высоких (компьютерных и иных) технологий44.

Заметим также, что существуют и другие подходы к совершенствованию уголовного законодательства России в сфере противодействия рейдерству. Так, в научной литературе заявляется о позиции, согласно которой предлагается включить понятие «рейдерство», предварительно классифицированное в законе с точки зрения уголовно-правовой терминологии, как квалифицирующий признак в составы таких преступлений, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), принуждение к совершению

44 См.: Лопашенко Н. Указ. соч.

сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ), подделка или изготовление поддельных документов (ст. 327 УК РФ). Кроме того, предлагается ввести в УК РФ норму, предусматривающую уголовную ответственность за преступные действия регистраторов, причем как государственных, так и частных45.

Отдельного внимания заслуживает проблема, заключающаяся в том, что в настоящее время в России недостаточно урегулирован институт защиты прав собственника акций, и криминальный рейдерский захват предприятия нередко сводится к захвату реестра. Поэтому нередко при совершении рейдерских захватов объектов чужой собственности в числе первых возникает вопрос о получении информации о реестре акционеров. В последние годы довольно распространены криминальные схемы, связанные с внесением ложных данных в реестры акционеров, ведением двойного (параллельного, альтернативного) реестра акционеров46, использованием регистраторов, ведущих реестры акционерных обществ. В этих условиях одной из действенных мер по защите от рейдерства является недопустимость совершения нелегальных действий с реестром акционеров путем предотвращения несанкционированного доступа к нему. В целях уменьшения манипуляций с реестром акционеров его ведением должна заниматься специальная органи-зация-реестродержатель47.

Один из способов рейдерского захвата акционерного общества выглядит следующим образом. Как правило, накануне праздников, когда

45 См.: Мирзоев Б., Полысалова Ф. Указ. соч. С. 20.

46 Подробнее о ведении двойного реестра акционеров и последствиях такого ведения см.: Гецьман М. Рейдерство: бег с препятствиями // ЭЖ-Юрист. 2006. № 22. С. 4.

47 См.: Плескачевский В. Рейдерство угрожает нашей экономике // ЭЖ-Юрист. 2007. № 38. С. 3.

собственник уехал отдыхать, лица, участвующие в рейдерской деятельности, «конфисковывают» или уничтожают реестр акционеров. В результате отсутствует какой-либо документ, подтверждающий право собственности, так как часто не сохраняются договоры купли-продажи акций. Нередко «захватчики» переписывают реестр заново и по надуманному предлогу получают решение суда о его законности, что фактически не оставляет бывшему собственнику шансов доказать свои права48.

Заметим также, что при совершенствовании уголовного законодательства России в сфере противодействия рейдерству (в том числе путем введения в УК РФ новых статей) необходимо учитывать, что КоАП РФ также содержит статьи, в той или иной степени направленные на противодействие рейдерской деятельности, в частности к таким статьям можно отнести ст. 15.22 «Нарушение правил ведения реестра владельцев ценных бумаг» и ст. 15.231 «Нарушение требований законодательства о порядке подготовки и проведения общих собраний акционеров, участников обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и владельцев инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов», которые предусматривают административную ответственность за правонарушения, связанные с деятельностью акционерных обществ. Полагаем, что при создании уголовно-правовых основ противодействия рейдерской деятельности данное обстоятельство следует учитывать во избежание конкуренции уголовно-правовых и административно-правовых норм.

Таким образом, в настоящее время в целях обеспечения экономической безопасности Российской Федерации необходимо системное совершенствование гражданского, корпоративного, административ-

48 См.: Плескачевский В. Указ. соч. С. 3.

ного, уголовного законодательства в части создания действенных нормативно-правовых основ противодействия рейдерству. Кроме того, неотделимой частью стратегии противодействия рейдерству в России должна стать профилактическая деятельность, направленная на предупреждение и пресечение не только незаконных рейдерских захватов объектов чужой собственности, предприятий и их имущества, но и преступлений против личности, собственности, правосудия, порядка управления и т. п., которые нередко сопровождают рейдер-скую деятельность, а также коррупционных правонарушений в правоохранительных, контролирующих и иных государственных органах. Вышеизложенное возможно лишь в случае активного государственного регулирования процесса обеспечения общественной и экономической безопасности, в том числе путем реализации важнейших конституционных положений о поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности, признании, об охране и о защите всех форм собственности (ст. 8, 9, 35, 36, п. «е» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ).

Библиографический список

Астахов П. А. Противодействие рейдер-ским захватам. М., 2007.

Валласк Е. Субъект преступления, характеризуемого как «корпоративный захват» // Законность. 2006. № 8.

Габов А. В., Молотников А. Е. Рейдерст-во как правовое явление // Законодательство. 2009. № 7.

Гецьман М. Рейдерство: бег с препятствиями // ЭЖ-Юрист. 2006. № 22.

Долинская В. В. Криминализация корпоративных конфликтов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 3.

Желнорович А. В. Рейдерство в России — показатель институционального дефицита российской экономики // Российская юстиция. 2007. № 8.

Кашепов В. П. Корпоративный шантаж: квалификация, ответственность // Российская юстиция. 2006. № 10.

Константинов В. Рейдерство — не мошенничество! // Законность. 2008. № 11.

Коррупция — угроза экономической безопасности предприятий и государства: научно-практическое издание / разработка темы, комментарии, разъяснения и рекомендации Н. А. Пименова. М., 2009.

Корсак А. Б. Противодействие рейдерству в системе антикоррупционных мер // Безопасность бизнеса. 2008. № 3.

Корсак А. Б. Способы предотвращения враждебных поглощений и порядок действий при угрозе корпоративного захвата (для руководителей и юридических служб предприятий г. Москвы). М., 2005.

Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. 2007. № 4.

Мирзоев Б., Полысалова Ф. Антирейдер-ские поправки: надежный заслон или пар-кур для рейдеров? // Адвокатские вести. 2009. № 11—12.

Мусаелян М. Ф., Мусаелян И. Ф. Национальная безопасность Российской Федерации: понятие и угрозы // Национальная безопасность: научное и государственное управленческое содержание. М., 2010.

Мусаелян М. Ф. Об уголовно-правовой борьбе с рейдерством // Адвокат. 2010. № 3.

Началась волна рейдерских захватов земли // Московский комсомолец. 2010. 12 фев.

Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий, судебная практика, статистика / под общ.

ред. В. М. Лебедева; отв. ред. А. В. Галахо-ва. М., 2009.

Плескачевский В. Рейдерство угрожает нашей экономике // ЭЖ-Юрист. 2007. № 38.

Полетаев В. Пираты криминального бизнеса. «Черные» рейдеры похитили чужое имущество на миллиард рублей // Российская газета. 2007. 5 мая.

Савельев П. Банковский вклад в рей-дерство. Скелеты в шкафу у НБ «ТРАСТ» не поддаются исчислению // Версия. 2009. № 49.

Святкина Н. И. Способы защиты права собственности при незаконных захватах недвижимости (рейдерстве): проблемы правоприменения // Право и экономика. 2009. № 10.

Смирнов Г. К. Проблемы применения и совершенствования уголовного законодательства России в сфере противодействия рейдерству // Российская юстиция. 2009. № 12.

Ставило С. П. Борьба с криминальным рейдерством на рынке ценных бумаг // Юридический мир. 2007. № 10.

Терешко Ю., Иванова Е. На борьбу с рейдерством // ЭЖ-Юрист. 2007. № 35.

Тюрина Е. Фирмы защитят от рейдер-ских захватов // Московский бухгалтер. 2008. № 18.

Широкова А. Рейдерство: технологии захвата и методы противодействия // Московский бухгалтер. 2009. № 21—22.

О регламентации института публичных слушаний в муниципальных образованиях

О. А. Дементьева

В Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 1Э1-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 1Э1-ФЗ) законодателем была включена гл. 5 «Формы непосредственного осуществления населением местного самоуправления и участия населения в осуществлении местного самоуправления». Впервые в российской практике местного самоуправления к одной из таких форм отнесен институт публичных слушаний. В соответствии с положениями ст. 28 названного Закона публичные слушания могут проводиться представительным органом или главой муниципального образования. Предметом слушаний является обсуждение проектов муниципальных правовых актов по вопросам местного значения с участием жителей. Глава 5 данного Закона не содержит развернутых положений, регламентирующих их проведение.

В соответствии с ч. 4 ст. 28 названного Закона порядок организации и проведения публичных слушаний определяется в уставе муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования. Процедура организации и проведения публичных слушаний должна предусматривать заблаговременное оповещение жителей муниципального образования о времени и месте их проведения, заблаговременное ознакомление с проектом муниципального право-

Дементьева Ольга Александровна —

старший научный сотрудник отдела экономико-правовых механизмов развития федеративных отношений и местного самоуправления ИЗиСП, кандидат юридических наук.

вого акта и другие меры, обеспечивающие участие жителей. Результаты публичных слушаний должны быть опубликованы (обнародованы). Из определения публичных слушаний следует, что они проводятся только для обсуждения вопросов местного значения. В силу этого их результаты носят для органов местного самоуправления рекомендательный характер. Представляется ошибочным высказываемое некоторыми авторами мнение о публичных слушаниях как о форме народовластия1, отнесение их к формам прямого во-леизъявления2. Автор одной из публикаций3 дает «глобальную» характеристику публичным слушаниям как важному звену в непосредственном осуществлении населением местного самоуправления и народовластия. Непонятно, каким образом соотносится это заключение с другим высказыванием в этой же публикации о том, что никакой юридической силы результаты публичных слушаний не имеют. Непосредственное народовластие предполагает принятие властных решений, обязательных для органов местного самоуправления (результаты выборов, решение местного референдума).

Также представляется ошибочным вывод, согласно которому за-

1 См.: Комарова В. В. Институт публичных слушаний — форма народовластия (понятие, виды, правовые основы) // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 9.

2 См.: Нудненко Л. А. Новеллы Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 6 октября 2003 года о непосредственной демократии // Право и политика. 2004. № 3.

3 См.: Зенин С. С. Публичные слушания:

понятия и признаки // Государственная

власть и местное самоуправление. 2008. № 2.

крепление в Федеральном законе № 131-ФЗ отдельных форм осуществления населением местного самоуправления, в том числе публичных слушаний, не позволяет местным властям проигнорировать мнение населения по тому или иному вопросу местного значения4. Анализ положений указанного Закона и практики их реализации говорит об обратном.

Нормативные правовые акты органов местного самоуправления демонстрируют весьма пеструю картину принятых на муниципальном уровне положений: как регулирующих порядок проведения публичных слушаний и учета их результатов, так и определяющих само понятие публичных слушаний. Так, например, в нормативных правовых актах Черлакского и Кормиловского муниципальных районов Омской облас-ти5 содержатся сходные положения. Публичные слушания определяются как форма реализации права жителей муниципального района на непосредственное участие в местном самоуправлении. Одинаково и в том, и в другом нормативном правовом акте трактуются и основные цели проведения публичных слушаний: обеспечение реализации прав жителей на непосредственное участие в местном самоуправлении; учет мнения жителей при принятии наиболее важных решений органов местного самоуправления; осуществление не-

4 См.: Звягольский А. Ю., Тамазов З. Г., Упоров И. В. Правовое регулирование института публичных слушаний и его реализация в муниципальных образованиях (проблемы теории и практики). М., 2008. С. 24.

5 См.: Порядок организации и проведения публичных слушаний, утв. решением Совета Черлакского муниципального района Омской области от 30 марта 2006 г. № 39; Порядок организации и проведения публичных слушаний по вопросам местного значения Кормиловского муниципального района, утв. решением Совета Кормиловского муниципального района Омской области от 3 февраля 2006 г. № 6.

посредственной связи органов местного самоуправления с населением; формирование общественного мнения по обсуждаемым проблемам.

Однако если в Кормиловском муниципальном районе публичные слушания — это открытое обсуждение населением проектов нормативных правовых актов органов местного самоуправления, то в Черлакском муниципальном районе публичные слушания — это открытое обсуждение наиболее важных вопросов жизни района, представляющих общественную значимость, и проектов нормативных правовых актов органов местного самоуправления, затрагивающих интересы большого числа жителей, с участием представителей политических партий, общественных объединений, профессиональных союзов, органов территориального общественного самоуправления. Как следует из приведенного понятия публичных слушаний, населению как таковому (житель, группа жителей) в Черлакском муниципальном районе фактически отказано в праве на активное участие в публичных слушаниях.

В соответствии с Положением о публичных слушаниях в муниципальном образовании «город Ижевск»6 публичные слушания являются формой участия жителей в решении вопросов местного значения путем обсуждения проектов муниципальных правовых актов и других вопросов местного значения7. В Положении о публичных (общественных) слушаниях в муниципальном образовании «город Якутск»8 дано принципиально иное определе-

6 Утверждено решением Городской думы г. Ижевска от 22 декабря 2005 г. № 35.

7 Необходимо отметить, что приведенное определение представляется юридически некорректным, так как муниципальные правовые акты не являются вопросами местного значения.

8 Утверждено постановлением городского Собрания депутатов г. Якутска от 16 сентября 2005 г. № 36-23.

ние понятия «публичные слушания». В г. Якутске публичные (общественные) слушания рассматриваются как форма реализации прав населения (общественности) на участие в процессе принятия решений органами местного самоуправления посредством проведения собрания для публичного обсуждения проектов нормативных правовых актов и других общественно значимых вопросов.

Неоднозначно в муниципальных образованиях установлен и порядок проведения публичных слушаний и учета их результатов. Анализ нормативных правовых актов муниципальных образований позволяет разделить их на несколько групп.

Первую группу составляют небольшие по объему нормативные правовые акты (1—3 стр.), как правило, муниципальных районов9, содержащие в основном положения общего характера. В них устанавливаются перечни возможных инициаторов слушаний (население, представительный орган, глава муниципального образования), обязательных вопросов, которые должны выноситься на публичные слушания (аналогично ст. 28 Федерального закона № 1Э1-ФЗ), требование об обязательности принятия итогового документа — рекомендаций слушаний. Процедура принятия рекомендаций слушаний в таких нормативных правовых актах, как правило, отсутствует, а это имеет принципиальное значение, поскольку рекомендации должны учитываться органами местного самоуправления при принятии решений10.

9 См., например, п. 5, 6, 18 Порядка организации и проведения публичных слушаний (Черлакский муниципальный район) п. 5, 6, 18 Порядка организации и проведения публичных слушаний по вопросам местного значения Кормиловского муниципального района.

10 В некоторых нормативных правовых

актах содержится положение о том, что ор-

ганы местного самоуправления должны в обязательном порядке учитывать рекомендации слушаний при принятии решений

Следует обратить внимание, что некоторые, даже небольшие по объему, нормативные правовые акты муниципальных образований развивают и конкретизируют положения Федерального закона № 131-ФЗ, что можно рассматривать как действительную заинтересованность органов местного самоуправления в осуществлении населением местного самоуправления. Так, в Опочецком районе Псковской области11 расширен состав инициаторов проведения публичных слушаний. К их числу отнесены председатель, постоянная комиссия, группы депутатов (не менее трех человек) представительного органа, группа жителей муниципального образования, обладающих активным избирательным правом на выборах в органы местного самоуправления, численностью не менее 50 человек. Устанавливается требование в обязательном порядке отразить в протоколе слушаний позиции и мнения их участников по каждому из обсуждаемых вопросов. По результатам слушаний итоговые документы и протоколы подлежат обязательному обнародованию (опубликованию). Они должны размещаться на доске объявлений, в газете или иным образом доведены до сведения населения не позднее чем через 10 дней после окончания слушаний.

Вторую группу составляют нормативные правовые акты муниципальных образований (в первую очередь больших городов), довольно детально регламентирующие порядок организации и проведения публичных слушаний. Эту группу, в свою очередь, можно разделить на две

по вопросам, которые выносятся на публичные слушания (см., например, Порядок организации и проведения публичных слушаний по вопросам местного значения Корми-ловского муниципального района).

11 См.: Положение о публичных (общественных) слушаниях в Опочецком районе, принятое решением Собрания депутатов Опочецкого района Псковской области от 20 октября 2005 г.

подгруппы. В первую входят те нормативные правовые акты, в которых проведение публичных слушаний регламентируется с позиций обеспечения реального участия населения в осуществлении местного самоуправления. К таким нормативным правовым актам можно отнести положения о публичных слушаниях, например, в г. Великом Новгороде, Якутске. Так, в соответствии с Положением о публичных слушаниях в г. Великом Нов-городе12 с инициативой проведения слушаний может выступить инициативная группа численностью не менее трех человек, не менее трех организаций или одна организация с количеством членов не менее 100 человек. Если же после первоначального отклонения инициативы населения по проведению публичных слушаний (возможные причины отказа в документе не указаны) будут собраны подписи в количестве 1000 человек, то Дума Великого Новгорода обязана назначить эти слушания. Постоянная комиссия Думы Великого Новгорода по местному самоуправлению и законодательству может рассматривать поступившие предложения по публичным слушаниям только на предмет их соответствия действующему законодательству. В итоговый документ публичных слушаний включаются не только все рекомендации, высказанные на слушаниях, но и направленные в письменном виде.

В соответствии с Положением о публичных (общественных) слушаниях в муниципальном образовании «город Якутск» оргкомитет, осуществляющий организационные действия по подготовке и проведению слушаний, формируется на паритетных началах из должностных лиц администрации г. Якутска, городской Думы и представителей общественности. Инициаторами слушаний могут выступать городская Дума, глава городского округа, группа депутатов в количестве не менее 1/5 от уста-

12 Утверждено решением Думы Великого Новгорода от 22 сентября 2005 г. № 184.

новленного числа депутатов городской Думы, не менее 0,5% жителей города, обладающих активным избирательным правом. Городская Дума обязана назначить публичные слушания, если после отклонения инициативы об их проведении (так же как и в нормативном правовом акте г. Якутска возможные причины отказа в документе не указаны) будут собраны подписи жителей в количестве более 1% от числа жителей г. Якутска, обладающих активным избирательным правом. В итоговый документ слушаний, который подлежит опубликованию, должны входить все рекомендации и предложения, которые не отозваны их авторами в результате проведения слушаний. Городская Дума рассматривает рекомендации по каждому вопросу слушаний. Решение Якутской городской Думы, по итогам рассмотрения результатов публичных (общественных) слушаний, подлежит обязательному официальному опубликованию.

Ко второй подгруппе относятся нормативные правовые акты, многие положения которых можно в целом охарактеризовать как противоречащие самой идее публичных слушаний и ограничивающие право граждан на участие в местном самоуправлении. Так, в соответствии с Положением о публичных слушаниях в г. Пскове13 всеми полномочиями по организации и проведению публичных слушаний наделен оргкомитет, состоящий из пяти человек, формируемый органом местного самоуправления, который принимает решение об их проведении. Именно оргкомитет определяет круг лиц, которым направляются приглашения, обобщает все предложения и замечания, разрабатывает проект заключения о результатах публичных слушаний. Заключение является итоговым документом публичных слушаний. Следует отметить, что как

13 Утверждено решением Псковской го-

родской Думы от 16 мая 2008 г. № 421.

в печатном органе, так и на сайте муниципального образования «город Псков» должно быть размещено не только заключение о результатах публичных слушаний, но и протокол публичных слушаний, в котором в обязательном порядке отражаются позиции и мнения участников публичных слушаний по каждому из обсуждаемых на них вопросов.

Для реализации населением права на инициативу проведения публичных слушаний необходимо из числа жителей г. Пскова, обладающих активным избирательным правом, сформировать инициативную группу численностью не менее 100 человек. В тексте названного Положения содержатся конкретные причины, по которым городская Дума может отказать в проведении слушаний14. Однако перечень оснований отказа этими случаями не исчерпывается. Дума может отказать в проведении слушаний и в любых других случаях. При этом должна быть указана причина отказа.

Необходимо отметить, что население г. Пскова не может инициировать проведение публичных слушаний по широкому кругу вопросов местного значения: проекты бюджета города и отчеты о его исполнении, генеральный план города и внесение в него изменений, правила землепользования и застройки и внесение в них изменений, планировка и межевание территории, предоставление разрешений на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства, изменение одного вида разрешенного исполь-

14 Это следующие основания: если представленные документы не соответствуют требованиям Положения; сведения, содержащиеся в представленных документах, не соответствуют действительности; муниципальный правовой акт, предлагаемый к вынесению на публичные слушания, не внесен субъектом правотворческой инициативы в соответствующий орган местного самоуправления в установленном порядке.

зования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид использования, предоставление разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкция объектов капитального строительства. С инициативой проведения публичных слушаний по этим вопросам имеет право выступить только глава г. Пскова.

Спорными являются многие нормы Положения об организации и проведении публичных слушаний в г. Красноярске15, например нормы о представительстве в комиссии по проведению публичных слушаний, которая организует их подготовку и проведение и оформляет итоговые документы. Из общего числа членов комиссии (пятнадцати человек), не менее пяти должны составлять депутаты городского Совета в том случае, если публичные слушания назначаются главой города. Если публичные слушания назначаются городским Советом, то в состав комиссии по представлению главы города включаются не менее пяти человек из числа муниципальных служащих. Если же публичные слушания назначаются по инициативе населения города, то в состав комиссии включаются лишь не менее двух членов инициативной группы. Представители населения поставлены в явно неравное положение по отношению к представителям органов местного самоуправления. Очевидно, что состав комиссии играет решающую роль при принятии комиссией всех решений путем открытого голосования большинством голосов от установленного числа членов комиссии. Комиссия еще до проведения открытого заседания рассматривает каждое предложение об изменении проекта правового акта, вынесенного на публичные слушания, и выносит одно из следующих реше-

15 Утверждено решением Красноярского городского Совета депутатов от 25 февраля 2009 г. № 5-72.

ний: рекомендовать соответствующее предложение к принятию или к отклонению. Обязательным условием рассмотрения предложения является его получение комиссией не позднее семи рабочих дней до дня проведения комиссией заседания. Итоговыми документами публичных слушаний являются протокол и заключение о результатах публичных слушаний. Документы оформляются комиссией по результатам публичных слушаний. Опубликованию подлежит лишь заключение. Совместно с протоколом заключение размещается на официальном интернет-сайте администрации города. Примечательно, что при этом в протоколе публичных слушаний указываются лишь количество поступивших предложений по проекту правового акта и количество предложений об изменении проекта правового акта. Содержание предложений приводить не требуется.

Население г. Красноярска не может являться инициатором проведения публичных слушаний не только по тем же вопросам, что и в г. Пскове. Введено еще одно ограничение: если ранее проводились публичные слушания по какому-либо вопросу, то повторно инициировать проведение публичных слушаний можно только по истечении шести месяцев.

Приведенные ограничения, касающиеся бюджетной, градостроительной и землеустроительной деятельности органов местного самоуправления, характерны для нормативных правовых актов, регулирующих проведение публичных слушаний во многих муниципальных образованиях. Перечень ограничений составляет часть вопросов, которые в соответствии с положениями Федерального закона № 131-ФЗ и Градостроительного кодекса РФ (ГсК РФ) в обязательном порядке должны выноситься на публичные слушания. Необходимо отметить, что относительно изменений, вносимых в генеральный план муниципального образования, в ст. 24 ГсК РФ

содержится состав субъектов, которые имеют право обращаться к главе местной администрации поселения, главе местной администрации городского округа с предложениями о внесении изменений в генеральный план муниципального образования. К ним отнесены не только органы государственной власти РФ, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, но и заинтересованные физические и юридические лица. В случае же, если глава муниципального образования единолично решает проводить или не проводить публичные слушания по предлагаемым изменениям в генеральный план, практически это означает единоличное решение о принятии или отклонении предлагаемых изменений. Этот вывод представляется верным и для ряда других вопросов (например, внесение изменений в бюджет в течение финансового года, изменений в правила застройки и т. д.), по которым публичные слушания может инициировать только глава муниципального образования.

Анализ нормативных правовых актов органов местного самоуправления показывает, что даже в одном и том же субъекте РФ нормативная правовая регламентация публичных слушаний в муниципальных образованиях принципиально различается.

Для примера приведем положения некоторых нормативных правовых актов муниципальных образований Московской области. В городском поселении Серебряные пруды Московской области16 публичные слушания проводятся посредством собраний граждан. Все жители город-

16 См.: Положение о порядке организации и проведения публичных слушаний в городском поселении Серебряные пруды Московской области, утв. решением Совета депутатов городского поселения Серебряные пруды Серебряно-прудского муниципального района Московской области от 4 сентября 2009 г. № 207/34.

ского поселения в процессе проведения публичных слушаний вправе открыто участвовать в обсуждении рассматриваемого проекта муниципального правового акта, высказывать свое мнение, задавать вопросы выступающим. На публичные слушания не допускаются лишь лица, находящиеся в состоянии алкогольного и наркотического опьянения.

На публичные слушания в г. Лоб-не17 хотя и обеспечивается свободный доступ жителей города, но для того, чтобы иметь право выступления, жителю города, достигшему возраста 18 лет, необходимо внести в оргкомитет в письменной форме свои предложения и замечания по теме публичных слушаний не позднее чем за три дня до даты проведения публичных слушаний.

В городском поселении Люберцы Люберецкого района Московской области действует иной порядок проведения публичных слушаний18. Там принято несколько форм проведения публичных слушаний:

массовое обсуждение населением города проектов муниципальных правовых актов;

слушания по проектам муниципальных правовых актов в Совете депутатов города или в местной администрации с участием представителей общественности города (слушания в органе местного самоуправления поселения);

рассмотрение на заседании Совета депутатов, администрации города проектов муниципальных правовых актов с участием представителей городской общественности.

17 См.: Положение о порядке организации и проведения публичных слушаний на территории города Лобни, утв. решением Совета депутатов городского округа Лобня Московской области от 22 июня 2006 г. № 26/508.

18 См.: Положение о публичных слушаниях в городском поселении Люберцы, утв. решением Совета депутатов городского поселения Люберцы Люберецкого муниципального района Московской области от 20 декабря 2005 г. № 12/2.

Массовому обсуждению подлежат вопросы, которые в соответствии с положениями ст. 28 Федерального закона № 131-ФЗ в обязательном порядке должны выноситься на публичные слушания, а также иные проекты муниципальных правовых актов по наиболее важным проблемам развития города. В документе не разъясняется, что относится к наиболее важным проблемам развития города. Анализ документа позволяет сделать вывод о том, что «массовое обсуждение населением» вряд ли можно отнести к публичным слушаниям, так как под этим подразумевается обсуждение проектов муниципальных правовых актов на собраниях общественных объединений, жителей города, в средствах массовой информации.

Слушания (или рассмотрение) по проектам муниципальных правовых актов в Совете депутатов города или в местной администрации с участием представителей общественности города можно охарактеризовать не как публичные слушания, а как формальное обозначение «учета мнения населения» при принятии решений органами местного самоуправления. В этих случаях состав участников определяется комиссией Совета депутатов или структурным подразделением администрации города, ответственным за их подготовку и проведение. Иным заинтересованным лицам, ранее других направившим (не позднее чем за три дня до начала слушаний) в адрес организаторов слушаний письменное извещение, разрешено принять участие в этих мероприятиях лишь при наличии свободных мест в зале, где они проводятся.

Приведенные положения нормативных правовых актов, демонстрирующие различие прав населения как на инициирование публичных слушаний, так и на участие в них, нельзя объяснить территориальными или историческими особенностями местного самоуправления. Более того, в ряде случаев до-

пускается явное ограничение прав населения и отдельного гражданина на участие в осуществлении местного самоуправления.

Положения Конституции РФ (ст. 130) говорят о том, что местное самоуправление в РФ обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью. В любом случае население должно иметь право влиять на решения, принимаемые органами и должностными лицами местного самоуправления. Точной реализации этого положения будет соответствовать максимально возможное использование институтов непосредственной демократии в местном самоуправлении. На практике существует проблема установления рационального баланса между такими формами непосредственной демократии, как непосредственное волеизъявление в местном самоуправлении (референдум) и участие в деятельности местного самоуправления (публичные слушания, опросы и т. д.). Одним из главных критериев использования той или иной формы непосредственной демократии является уровень значимости вопроса, решение по которому предстоит принять. Степень значимости должна предопределять процедуры и формы принятия решения. Учитывая опыт законодательного регулирования и практику использования этих институтов в местном самоуправлении, на основе введенного критерия необходимо в законодательстве установить следующие обязательные и возможные варианты использования форм непосредственной демократии:

1) обязательное проведение референдума; 2) проведение референдума по инициативе субъектов, наделенных таким правом; 3) проведение референдума на части территории муниципального образования; 4) обязательное проведение публичных слушаний; 5) проведение публичных слушаний

по инициативе субъектов, наделенных таким правом.

На основе введенной классификации потребуется пересмотреть подходы законодателя к основаниям назначения референдумов и публичных слушаний.

1. Представляется, что часть вопросов, которые в обязательном порядке выносятся на публичные слу-шания19, необходимо решать путем проведения местного референдума. К ним следует отнести вопросы градоустроительной и землеустроительной деятельности. Решения, принимаемые местной властью в этих сферах деятельности, могут принципиально повлиять на развитие территории муниципального образования. Эти решения не только задают вектор развития муниципалитета на долгий период, но и могут иметь необратимые последствия, например в случае изменения категории земель, использования рекреационных территорий муниципального образования для капитального строительства, размещения различ-

19 В соответствии со ст. 28 Федерального закона № 131-ФЗ к этим вопросам отне-

сены: проект устава муниципального образования, а также проект муниципального правового акта о внесении изменений и дополнений в данный устав; проект местного бюджета и отчет о его исполнении; проекты планов и программ развития муниципального образования, проекты правил землепользования и застройки, проекты планировки территорий и проекты межевания территорий, а также вопросы предоставления разрешений на условно разрешенный вид использования земельных участков и объектов капитального строительства, вопросы отклонения от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, вопросы изменения одного вида разрешенного использования земельных участков и объ-

ектов капитального строительства на другой вид такого использования при отсутствии утвержденных правил землепользования и застройки; вопросы о преобразовании муниципального образования.

ных производств и т. д. В связи с этим следует признать, что простое выявление мнения населения (которым местные власти могут и пренебречь) не обеспечивает как минимум реализацию конституционно установленных прав человека на благоприятную окружающую среду (ст. 42 Конституции РФ).

Представляется ошибочной позиция некоторых авторов20, поддерживаемая в других публикаци-ях21, заключающаяся в том, что общественность не всегда объективна и не всегда может компетентно судить об экологической ситуации, о градостроительной документации, вопросах бюджетной деятельности, в связи с чем в законодательстве обоснованно установлен рекомендательный статус публичных слушаний. Вместе с тем это никоим образом не согласуется с понятием местного самоуправления как уровня публичной власти, наиболее приближенного к населению. В соответствии с конституционными установлениями (ст. 130 Конституции РФ) решение вопросов местного значения связывается в первую очередь именно с населением.

Мнение о неспособности общественности объективно и профессионально подходить к решению местных проблем служит «теоретическим» обоснованием такого порядка принятия органами местного самоуправления решений, который позволяет решать вопросы местного значения в угоду узкой группе лиц вопреки интересам большинства населения муниципального образова-

20 См.: Васильева М. И. Общественные экологические интересы: правовое регулирование (комментарий к законодательству). М., 1999.

21 См., например: Очеретина М. А. Понятие и типология института публичных слушаний // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 23; Анисимов А. П. О некоторых новеллах законодательства о порядке проведения публичных слушаний // Журнал российского права. 2006. № 7.

ния22. Законодательные основания таких решений составляют положения ГсК РФ о порядке организации и проведения публичных слушаний, в соответствии с которыми их результаты не являются обязательными для органов местного самоуправления (ч. 9 ст. 28). Глава местной администрации с учетом заключения о результатах публичных слушаний принимает решение либо о согласии с проектом генерального плана и направлении его в представительный орган муниципального образования, либо об отклонении проекта генерального плана и о направлении его на доработку. Таким образом, оценка результатов публичных слушаний относится к компетенции руководителя исполнительного органа муниципального образования. Из текста ГсК РФ неясно, каким образом должны выявляться и фиксироваться эти результаты и составляться заключение о результатах публичных слушаний, являющееся обязательным приложением к проекту генерального плана.

В настоящее время в некоторых муниципальных образованиях складывается практика утверждения заключений публичных слушаний главами муниципальных образова-ний23. Представляется, что результаты осуществления любой из форм непосредственной демократии (результаты голосования, результаты

22 Ярким примером является так называемая точечная застройка микрорайонов городов (см., например: Залесский В. В. Нужна ли точечная застройка? // Журнал российского права. 2008. № 7).

23 См., например: Постановление мэра г. Калининграда от 30 января 2006 г. № 176 «Об утверждении заключения по итогам проведения публичных слушаний по «Проекту Генерального плана города Калининграда» и направлении проекта на утверждение в городской Совет депутатов Калининграда»; постановление главы Асбестов-ского городского округа от 29 октября 2006 г. № 538-ПГ «Об утверждении результатов публичных слушаний».

референдума, решения, рекомендации и заключения собраний, митингов, публичных слушаний) не могут кем-то еще утверждаться или согласовываться. Необходимо обратить внимание на то, что в некоторых публикациях выделяется в качестве так называемого привилегированного субъекта публичных слушаний глава муниципального образования. По мнению, высказанному в одной из таких публикации24, из положений ст. 28 Федерального закона № 131-ФЗ следует, что именно глава муниципального образования всегда проводит слушания и может единолично принимать решения — проводить слушания или нет по тем вопросам, которые не установлены в федеральном законодательстве и нормативных правовых актах органов местного самоуправления. Подобное ошибочное мнение25 служит «теоретическим» обоснованием вышеприведенной практики превышения полномочий главами муниципальных образований.

Дальнейшего нормативного регулирования требуют процедуры градостроительной деятельности органов местного самоуправления и участия населения в принятии решений. В связи с тем что порядок проведения публичных слушаний таков, что по ряду причин они вряд ли могут отражать мнение населения26, пред-

24 См.: Зенин С. С. Указ. соч.

25 В соответствии с положениями ст. 28 Федерального закона № 131-ФЗ порядок организации и проведения публичных слушаний определяется нормативными правовыми актами муниципального образования, а сами публичные слушания могут инициироваться и назначаться как представительным органом, так и главой муниципального образования.

26 Так, на публичных слушаниях по во-

просу о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка в Устиновском районе г. Ижевска присутствовал один человек (см.:

Постановление Администрации г. Ижевска от 22 апреля 2009 г. № 314).

ставляется актуальным введение в практику градостроительного референдума, проводимого как на всей территории муниципального образования, так и на его части.

Федеральными органами исполнительной власти на основе ранее действовавшей редакции ГсК РФ были разработаны Методические рекомендации по разработке Порядка участия граждан в обсуждении и принятии решений по вопросам застройки и использования территорий городов и иных поселений27. Среди различных форм участия граждан, представителей групп и объединений граждан по месту жительства в обсуждении и принятии решений по градостроительству на территории городов и иных поселений, а также их отдельных частей (проведение социологических опросов, письменное обращение граждан в местные органы власти, обсуждение в средствах массовой информации, сходы (собрания), конференции, общественные (публичные) слушания, общественный контроль) в документе содержались положения, регламентирующие проведение на территории города (иного поселения) или его части градостроительного референдума28.

Для введения в практику градостроительного референдума необходимо внести соответствующие изменения в Федеральный закон № 131-ФЗ и ГсК РФ. Целесообразно установить такой порядок проведения референдума, который предусматривал бы возможность его проведения на части территории муниципального образования. Так, в муниципальных районах проекты планировки территорий могут приниматься путем проведения местных референдумов только в тех

27 Одобрены Госстроем РФ 10 июня 1999 г.

28 Некоторые положения документа представляются спорными, например отказ населению в проведении референдума в случае «неактуальности предложенных на референдум вопросов».

поселениях, для которых разработаны эти проекты. Следует напомнить, что положениями первоначальной редакции Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» было предусмотрено проведение референдумов на тех территориях, где планируется размещение зданий, строений, сооружений и иных объектов в случаях, если это размещение затрагивает законные интересы граждан (п. 3 ст. 35 указанного Закона)29.

Необходимо обратить внимание, что в 2006 г. ГсК РФ был дополнен нормами30, в соответствии с которыми внесение в генеральный план корректив, предусматривающих изменение границ населенных пунктов в целях жилищного строительства или определения зон рекреационного назначения, осуществляется без проведения публичных слушаний. Однако указанные вопросы могут напрямую затрагивать интересы населения какой-либо части муниципального образования и ущемлять их права на достойную среду жизнедеятельности. Представляется, что изменения ГсК РФ противоречат и положениям Федерального закона № 1Э1-ФЗ, в соответствии с которыми в обязательном порядке на публичные слушания должны выноситься проекты планов и программ развития муниципального образования, проекты планировки территорий. Изменение границ населенных пунктов в целях жилищного строительства или определения зон рекреационного назначения» как раз относится к этим вопросам.

2. Сферы деятельности местной власти регулируются отраслевым федеральным законодательством (БК РФ, ЗК РФ, ГсК РФ). К ним относится принятие проекта местного

29 В соответствии с Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 2Э2-ФЗ п. 3 ст. 35 Федерального закона «Об охране окружающей среды» утратил силу с 1 января 2007 г.

30 См.: Федеральный закон от 18 декабря

2006 г. № 232-ФЗ.

бюджета и отчета о его исполнении, проектов планов и программ развития муниципального образования, проектов правил землепользования и застройки, планировки и межевания территорий и т. д. На основе специальных требований о проведении публичных слушаний в сфере градостроительной деятельности в некоторых муниципальных образованиях приняты отдельные нормативные правовые акты, регулирующие проведение публичных слушаний по вопросам градостроительной дея-

тельности31.

Принципиальным недостатком БК РФ является то, что в нем не содержится в каком-либо виде даже упоминания публичных слушаний. Представляется необходимым введение в БК РФ положений, устанавливающих требования к публичным слушаниям в муниципальных образованиях. С учетом этих положений должен разрабатываться и приниматься органами местного самоуправления порядок проведения публичных слушаний по вопросам бюджетной деятельности. Введение в БК РФ таких положений не нарушает принцип самостоятельного формирования, утверждения и исполнения органами местного самоуправления местных бюджетов, поскольку последние входят в единую бюджетную систему Российской Федерации и бюджетная деятельность местных органов должна строится в соответствии с ее принципами, в том числе гласности

31 См., например: Положение о порядке организации и проведения публичных слушаний по вопросам правового регулирования градостроительной деятельности в Великом Новгороде, утв. решением Думы Великого Новгорода от 26 января 2006 г. № 246; Примерное положение об организационном комитете по проведению публичных слушаний по вопросам градостроительной деятельности при территориальном органе администрации города Перми, утв. постановлением администрации г. Перми от 1 ноября 2006 г. № 2123.

(«...обязательной открытости для общества и средств массовой информации процедур рассмотрения и принятия решений по проектам бюджетов»), эффективности и экономности использования бюджетных средств, адресности и целевого характера бюджетных средств. Представляется, что БК РФ должен содержать требования к объему выносимой на публичные слушания обязательной информации по проекту местного бюджета и отчету о его исполнении. К ней следует отнести следующие вопросы:

увеличение нормативов бюджетных расходов по каждому расходному обязательству, исполняемому за счет средств местного бюджета, и обоснование этого увеличения;

перечень объектов, на которые планируется распространить капитальные расходы, объем планируемых работ, величина бюджетных средств;

объем бюджетных средств на содержание органов местного самоуправления, их процент в общем объеме местного бюджета, количество местных чиновников и их заработная плата.

Отчет об исполнении местного бюджета должен рассматриваться при наличии заключения контрольно-ревизионной комиссии муниципального образования.

В Земельном кодексе РФ лишь в ст. 23, регулирующей порядок установления сервитута (ограниченного пользования чужим земельным участком), определено, что установление публичного сервитута осуществляется с учетом результатов общественных слушаний. Регламентация проведения общественных слушаний в ЗК РФ отсутствует. В связи с этим актуально внесение в ЗК РФ конкретных положений, регламентирующих проведение публичных слушаний в сфере земельной деятельности органов местного самоуправления. Представляется, что к вопросам, выносимым на публичные слушания, необходимо от-

нести не только установление сервитута, но и перевод земель из одной категории в другую, а также вопрос об аренде муниципальных земель.

3. Для того чтобы публичные слушания явились действенным институтом участия населения в осуществлении местного самоуправления, необходимо установить обязанность органов местного самоуправления при принятии решений учитывать не только публичные, но и частные интересы, а в идеале находить консенсус этих интересов. Для этого необходимо разработать четкие прозрачные процедуры как подготовки и проведения публичных слушаний, так и принятия органами местного самоуправления решений, учитывающих выраженное на публичных слушаниях мнение большинства населения всего муниципального образования или его части, которую затрагивает вопросы, выносимые на публичные слушания. Эти процедуры должны предусматривать проведение собраний по теме публичных слушаний на части территории муниципального образования, в комитетах территориального общественного самоуправления, общественных организациях, на предприятиях, в учреждениях для обсуждения и принятия предложений по теме публичных слушаний. Предлагаемая процедура «промежуточных» публичных слушаний не заменит проведения публичных слушаний32, но, как представ-

32 В некоторых публикациях предлагается проведение публичных слушаний заменить этапом открытого заседания комиссии по утверждению заключения о результатах публичных слушаний, которое подготавливается этой же комиссией путем рассмотрения и обобщения поступающих от граждан замечаний и предложений по проекту правового акта, вынесенного на публичные слушания (см.: Роньжина О. В. Уникальные стадии правотворческого процесса (к вопросу о форме публичных слушаний) // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. № 1).

ляется, позволит в конечном итоге (на публичных слушаниях) принять более объективное и взвешенное решение.

Заслуживает внимания зарубежный опыт участия населения в процессах принятия решений на местном уровне. Например, в США весьма эффективна работа совещательных комиссий в муниципальных образованиях, которые представляют и защищают интересы населения в местных органах власти33. Несмотря на то что подобные общественные организации действуют на общественных началах, их становление требует независимой финансовой поддержки (на проведение опросов населения, рассылки информационных писем, др.)34.

Превращение публичных слушаний в действительную форму участия населения в осуществлении местного самоуправления может стать не только одной из предпосылок эффективности местной власти, но и действенной формой контроля за деятельностью органов и должностных лиц местного самоуправления.

33 См.: Незнамова Е. А. Правовое регулирование участия населения в местном самоуправлении в зарубежных государствах // Административное и муниципальное право. 2009. № 2.

34 Так, в США до 1987 г. практически все средства на программы общественного самоуправления поступали от федеральных властей.

Библиографический список

Анисимов А. П. О некоторых новеллах законодательства о порядке проведения публичных слушаний // Журнал российского права. 2006. № 7.

Залесский В. В. Нужна ли точечная застройка? // Журнал российского права. 2008. № 7.

Звягольский А. Ю., Тамазов З. Г., Упоров И. В. Правовое регулирование института публичных слушаний и его реализация в муниципальных образованиях (проблемы теории и практики). М., 2008.

Зенин С. С. Публичные слушания: понятия и признаки // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. № 2.

Комарова В. В. Институт публичных слушаний — форма народовластия (понятие, виды, правовые основы) // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 9.

Незнамова Е. А. Правовое регулирование участия населения в местном самоуправлении в зарубежных государствах // Административное и муниципальное право. 2009. № 2.

Нудненко Л. А. Новеллы Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 6 октября 2003 года о непосредственной демократии // Право и политика. 2004. № 3.

Очеретина М. А. Понятие и типология института публичных слушаний // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 23.

Роньжина О. В. Уникальные стадии правотворческого процесса (к вопросу о форме публичных слушаний) // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. № 1.

Материальная ответственность работника и работодателя: общее и особенное в правовом регулировании

М. А. Архимандритова

Материальная ответственность по трудовому праву определяется как обязанность стороны трудового договора возместить ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Материальная ответственность работника и работодателя — один из видов юридической ответственности. Как любой вид юридической ответственности, она наступает при наличии установленных законом обязательных общих требований, соблюдение которых необходимо для ее применения.

Большинство представителей общей теории права и отраслевых правовых наук, в частности трудового права, выделяют три общих условия наступления ответственности:

1) противоправность действия (бездействия), которым причинен ущерб;

2) причинно-следственную связь между противоправным деянием и материальным ущербом;

3) вину в совершении противоправного деяния.

В числе обязательных условий наступления материальной ответственности наряду с общими условиями указывается и наличие имущественного ущерба1. Существуют

Архимандритова Марина Александровна — научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП.

1 См.: Проблемы трудового права / отв. ред. В. И. Смолярчук. М., 1968. С. 199; Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2005. С. 172—174; Трудовое право России / под ред. А. М. Куренного. 2-е изд. М., 2008.

и другие точки зрения об условиях наступления ответственности. Так, отдельные ученые, специализирующиеся в области трудового права, к условиям, необходимым для привлечения работника к материальной ответственности, причисляют только противоправность, причинно-следственную связь и вину работника, а ущерб называют основанием этой ответственности2.

С данным утверждением сложно согласиться. Лексическое значение слова «основание» означает существенную часть, отношения или условия, порождающие какое-нибудь явление3. Само наличие ущерба не может порождать юридическую ответственность; как указывается в теории права, таким свойством обладает правонару-шение4. В этом заключается отличие юридической ответственности от других видов ответственности, т. е. юридическая ответственность

С. 417; Гусов К. Н, Полетаев Ю. Н. Ответственность по российскому трудовому праву. М., 2008; Трудовое право: учебник / под ред. О. В. Смирнова, И. О. Снигиревой. М., 2009. С. 488; Трудовое право России: учебник / отв. ред. Ю. П. Орловский, А. Ф. Нуртдинова. 3-е изд. М., 2010. С. 406.

2 См., например: Каринский С. С. Материальная ответственность рабочих и служащих по советскому трудовому праву. М., 1955. С. 45; Толкунова В. Н. Трудовое право; курс лекций. М., 2002. С. 239—240; Хныкин Г. В. Проблемы ответственности сторон трудового договора // Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1. С. 222—223.

3 См.: Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д. Н. Ушакова. М., 1935— 1940.

4 См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. 3-е изд. М., 1999. С. 464.

применяется лишь к тем, кто совершил правонарушение, т. е. нарушил норму права, закон5. Такое понимание соответствует конституционному принципу: никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ). Следовательно, фактическим основанием возникновения материальной ответственности сторон трудового правоотношения как вида юридической ответственности является только правонарушение. Учитывая отраслевую принадлежность материальной ответственности, можно утверждать, что основанием ее наступления (правонарушением) является дисциплинарный проступок, который заключается в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей, составляющих содержание трудовой дисципли-ны6. Причиненный ущерб является лишь одним из элементов этого правонарушения и характеризует его объективную сторону7.

Действующее трудовое законодательство не использует термин «правонарушение» для обозначения основания материальной ответственности, но выделяет четыре условия, необходимых для ее наступления. В соответствии со ст. 233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действий или бездействия), если иное не предусмотрено данным Кодексом или иными федеральными законами.

5 См.: Барихин А. Б. Большой юридический энциклопедический словарь. М., 2006. С. 408.

6 См.: Трудовое право России: учебник / под общ. ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нур-тдиновой. М., 2004. С. 516—517.

7 См.: Права работодателей в трудовых

отношениях / под ред. А. Ф. Нуртдиновой,

Л. А. Чикановой. М., 2009. С. 419—420.

В ТК РФ отсутствует общее определение ущерба, поэтому для его толкования используется гражданское законодательство, в котором дается определение убытков, в том числе в случае причинения ущерба. В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

ТК РФ в отличие от ГК РФ не использует термин «убытки», в нем и применительно к работодателю, и к работнику говорится о возмещении ущерба. Вместе с тем содержание понятия «ущерб» для сторон трудового договора не равнозначно. Так, нормы о материальной ответственности работодателя обязывают его возмещать работнику не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду. Следовательно, понятие ущерба работодателя, по ТК РФ, шире, чем понятие ущерба, предусмотренное в гражданском законодательстве.

Противоправным действием или бездействием является поведение стороны трудового договора, не соответствующее требованиям законов, иных нормативных правовых актов либо условиям трудового договора. Противоправное поведение может выражаться в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей работником (работодателем).

Необходимым условием привлечения к материальной ответственности выступает наличие причинно-следственной связи между совершенным деянием и причиненным ущербом. Причинно-следственная связь заключается в том, что ущерб является непосредственным результатом противоправного поведения стороны трудового договора. Она выясняется в каждом конкретном слу-

чае. Отсутствие причинно-следственной связи освобождает стороны от материальной ответственности за противоправные действия или бездействие8.

Понятие вины формулируется с помощью объективного и субъективного критериев. Вина — это психическое отношение к совершенному противоправному поведению и его результату, а также цели и мотивы противоправного поведения, которые составляют содержание субъективной стороны правонарушения. Вина может быть в форме умысла или в форме неосторожности. Вина в форме умысла имеет место, если лицо осознает характер своего поведения, целевую направленность воли на совершение противоправных действий, понимает возможность конкретных вредных последствий поведения либо, хотя и не полностью, предвидит последствия, но сознательно допускает любое из возможных.

Неосторожная форма вины предполагает состояние сознания и воли лица в момент действия (бездействия), при котором оно не осознает противоправности деяния, не предвидит его вредных последствий, хотя при определенной степени осмотрительности и заботливости могло и должно было их предвидеть, либо предвидит возможность вредных последствий, но легкомысленно надеется предотвратить их на-ступление9.

Трудовое законодательство устанавливает взаимную материальную ответственность сторон трудового договора. Как предусмотрено ч. 1 ст. 232 ТК РФ, сторона трудового договора, причинившая ущерб другой стороне, возмещает этот ущерб в соответствии с данным Кодексом и иными федеральными закона-

8 См.: Трудовое право России: учебник / отв. ред. Ю. П. Орловский, А. Ф. Нуртди-нова. С. 408.

9 См.: Витрук Н. В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд. М., 2009.

ми. Материальная ответственность в трудовом праве возникает в силу существования трудового правоот-ношения10. Вместе с тем в соответствии со ст. 232 ТК РФ прекращение трудового правоотношения вследствие расторжения трудового договора после причинения ущерба не влечет за собой освобождения стороны этого договора от материальной ответственности.

Каждая из сторон обязана доказать размер причиненного ей ущерба. Стороны могут конкретизировать материальную ответственность в трудовом договоре или в дополнительных соглашениях. Возможно добровольное возмещение ущерба.

ТК РФ не определяет, что следует понимать под «конкретизацией», поэтому на практике могут возникнуть определенные трудности, связанные с конкретизацией материальной ответственности. Так, одни исследователи трактуют конкретизацию как процесс заполнения намеренной неполноты правовых норм11, другие рассматривают это понятие как один из способов познания, раскрытия содержания закона (более высокая форма конкретизации — создание детализирующих закон право-положений в рамках закона)12, третьи отождествляют конкретизацию с понятием «толкование»13, для четвертых конкретизация — это нормо-творческое развитие закона14.

10 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права: в 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 556.

11 См.: Степанова Е. А. Оценочные понятия трудового права: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Дону, 2005. С. 35.

12 См.: Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе / под ред. С. Н. Братуся. М., 1975. С. 20.

13 См.: Миронов А. В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве Российской Федерации. Иркутск, 2005. С. 73.

14 См.: Кондратьев Р. И. Сочетание централизованного и локального правового ре-

На наш взгляд, конкретизация позволяет детализировать правовые нормы при их применении, что порождает новые положения, которые не должны противоречить действующему законодательству. В частности, ст. 232 ТК РФ позволяет конкретизировать материальную ответственность трудовым договором или дополнительными соглашениями, однако указывает, что договорная ответственность работодателя перед работником не может быть ниже, а работника перед работодателем — выше, чем это предусмотрено данным Кодексом или иными федеральными законами. То есть работник и работодатель могут в трудовом договоре или в дополнительных соглашениях уточнять размер их материальной ответственности, например указать, что руководитель организации несет ограниченную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации (хотя в соответствии со ст. 277 ТК РФ для руководителя установлена полная материальная ответственность). Такая конкретизация материальной ответственности допустима, поскольку она не нарушает правило, запрещающее увеличивать размер материальной ответственности работника, и улучшает его положение.

Следует отметить, что исходя из неравенства работодателя и работника в трудовых отношениях, прежде всего экономического, законодатель устанавливает некоторые отличия в правовом регулировании материальной ответственности работника и работодателя.

Отличия проявляются в характере правовых норм, регулирующих материальную ответственность работодателя и работника; в содержании условий, необходимых для наступления материальной ответственности; в определении разме-

гулирования трудовых отношений. Львов, 1977. С. 30; Сурилов А. В. Теория государства и права. Киев; Одесса, 1989. С. 316.

ра возмещаемого ущерба, порядке и пределах его возмещения и др. Рассмотрим эти различия подробнее.

Различия в характере правовых норм, регулирующих конкретный вид материальной ответственности, заключаются в том, что эти нормы имеют определенные ограничения, установленные законодателем, и если для работника они гарантируют его повышенную правовую защиту, в частности недопущение повышения его ответственности, то в отношении работодателя препятствуют снижению его ответственности.

Основанием для привлечения к материальной ответственности работника служит только причинение прямого действительного ущерба в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих трудовых обязанностей. Материальная ответственность работодателя наступает не только за прямой ущерб, причиненный имуществу работника, но и за упущенную выгоду.

Под прямым действительным ущербом, причиненным работником, понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.

Под ущербом, причиненным работником третьим лицам, следует понимать все суммы, которые выплачены работодателем третьим лицам в счет возмещения ущерба. При этом необходимо иметь в виду, что работник может нести ответственность лишь в пределах этих сумм15.

15 См.: Постановление Пленума ВС РФ от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего

Исключение установлено относительно содержания ущерба, причиненного работником — руководителем организации. На него возложена полная материальная ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных отдельными федеральными законами, руководитель организации возмещает убытки, причиненные его виновными действиями, в соответствии с нормами гражданского права (ст. 277 ТК РФ).

Согласно ТК РФ работодатель несет материальную ответственность за следующие правонарушения: незаконное лишение работника возможности трудиться (ст. 234); ущерб, причиненный имуществу работника (ст. 235); задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236).

Кроме того, в гл. 38 «Материальная ответственность работодателя перед работником» ТК РФ предусмотрена возможность возмещения морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя (ст. 237). Правом на возмещение морального вреда обладает только работник.

В правовой литературе высказано мнение о нарушении принципа обоюдной материальной ответственности предоставлением этого права только одной стороне трудового дого-вора16. Под сомнение ставится отказ законодателя в защите неимущественных прав работодателя в случае распространения работником сведений, порочащих его деловую репутацию, при распространении работни-

материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю».

16 См.: Панина Л. А. Налогообложение ком-

пенсации морального, физического и материального вреда // Российский налоговый курьер. 2002. № 19; Лушникова М. В., Лушни-ков А. М. Указ. соч. С. 557; Селезнева С. К. Вопросы возмещения морального вреда, причиненного в рамках трудового правоотношения // Юридический мир. 2007. № 2.

ком ложных сведений о некачественном характере выпускаемой продукции, оказываемых услуг и т. п.

Эта точка зрения не бесспорна. В ТК РФ отсутствует определение понятия морального вреда. Его содержание раскрывается в постановлении Пленума ВС РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда». Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т. п.) или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина. Из определения следует, что компенсация морального вреда возможна только в отношении граждан. Многие известные цивилисты, такие как В. М. Жуй-ков, Ю. К. Толстой, Н. С. Малеин, В. Т. Смирнов и др., поддерживают эту точку зрения и указывают, что юридическое лицо не может претерпевать физических и нравственных страданий. Некоторыми авторами вносилось предложение дополнить ТК РФ нормой, предусматривающей обязанность работников возмещать моральный ущерб работодателям — физическим лицам17.

Полагаем, что в принципе нельзя допускать возможность компенсации морального вреда работником работодателю, если учесть, что за-

17 См.: Сосна Б. И. Возмещение материального и морального вреда по трудовому законодательству // Гражданин и право. 2002. № 9—10.

работная плата для работника является, как правило, основным источником дохода. Следует заметить, что международные акты (в частности, Конвенция Международной организации труда от 1 июля 1949 г. № 95 относительно защиты заработной платы) говорят о необходимости охраны заработной платы «в той мере, в которой это считается необходимым для содержания трудящегося и его семьи». Поэтому расходы на компенсацию морального вреда вкупе с необходимостью возместить материальный ущерб станут для работника дополнительным экономическим бременем, что отразится на его семейном бюджете. При этом необходимо учитывать, что работник по сравнению с работодателем экономически более слабая сторона трудового отношения.

Существенное отличие содержится в объеме и видах материальной ответственности сторон трудового договора. Если работодатель всегда возмещает работнику ущерб в полном объеме, то работник за причиненный ущерб несет материальную ответственность, как правило, только в пределах своего среднего месячного заработка. И лишь в случаях, определенных ТК РФ и иными федеральными законами, работник должен возместить прямой действительный ущерб в полном размере (полная материальная ответственность).

Существенные различия имеются между понятием ущерба, причиненного работником, и определением ущерба, причиненного работодателем. Как уже отмечалось, работник обязан возместить работодателю причиненный ему только прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Работодатель в свою очередь возмещает работнику не только прямой действительный ущерб, но и своего рода упущенную выгоду. Хотя в тексте ТК РФ упущенная выгода прямо

не упоминается, по сути, о ней идет речь, когда говорится, что работодатель обязан возместить ущерб за задержку заработной платы, а также за время, когда работник фактически не работал: при незаконном увольнении работника, отказе или несвоевременном исполнении решения о восстановлении работника на прежней работе; при задержке работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесении в нее неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника. Иными словами, в указанных случаях оплату работник получает и тогда, когда он либо фактически не исполняет трудовые обязанности, либо исполняет их по другой трудовой функции или при изменении иных существенных условий трудового договора, повлиявших на размер заработка, т. е. при указанных обстоятельствах заработок менее того, который работник получил бы в случае, если бы его право не было нарушено.

Неодинаково определяется и размер ущерба, причиненного сторонами трудового договора имуществу. В случае причинения ущерба имуществу работника размер ущерба исчисляется по рыночным ценам, действующим в данной местности на день возмещения ущерба. При утрате и порче имущества работодателя работником размер ущерба определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износа этого имущества (ч. 1 ст. 246 ТК РФ). Хотя, согласно ч. 2 указанной статьи, в определенных случаях (причинение ущерба хищением, умышленной порчей, недостачей или утратой отдельных видов имущества и других ценностей, а также в тех случаях, когда фактический размер причиненного ущерба превышает его номинальный размер) допускается, что

федеральным законом может быть установлен особый порядок определения размера ущерба, подлежащего возмещению.

Кроме того, как разъяснил Пленум ВС РФ в п. 13 постановления от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю», в тех случаях, когда невозможно установить день причинения ущерба, работодатель вправе исчислить размер ущерба на день его обнаружения. А если на время рассмотрения дела в суде размер ущерба, причиненного работодателю утратой или порчей имущества, в связи с ростом или снижением рыночных цен изменится, суд не вправе удовлетворить требование работодателя о возмещении работником ущерба в большем размере, чем он был определен на день его причинения (обнаружения), поскольку ТК РФ такой возможности не предусматривает.

Законодателем определен различный порядок взыскания ущерба, причиненного имуществу работника и работодателя.

Работодатель, получив заявление работника о возмещении ущерба, рассматривает его и в десятидневный срок со дня поступления заявления принимает соответствующее решение. При несогласии работника с решением работодателя или неполучении ответа в установленный срок работник имеет право на обращение в суд.

Что касается порядка возмещения ущерба, причиненного работником, то в зависимости от суммы причиненного ущерба решение о взыскании ущерба может быть принято работодателем (в виде его распоряжения (приказа)) или судом (в виде решения). Если сумма причиненного ущерба не превышает среднего месячного заработка, то взыскание причитающихся с работника денежных сумм производится по распоряжению (приказу) работодателя. Работодатель может издать такое рас-

поряжение (приказ) не позднее одного месяца со дня окончательного установления размера причиненного работником ущерба. Согласия работника в этом случае не требуется. Если же месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок, то взыскание может осуществляться только на основании судебного решения.

Согласно ст. 248 ТК РФ работник, виновный в причинении ущерба работодателю, может добровольно возместить его полностью или частично. Добровольное согласие должно быть выражено в письменной форме — в расписке-обязательстве. Отсутствие письменных доказательств, подтверждающих добровольное согласие работника на возмещение ущерба работодателю, при возникновении спора лишает представителей работодателя права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения данного согласия18. В случае увольнения работника, который дал письменное обязательство о добровольном возмещении ущерба, но отказался возместить указанный ущерб, непогашенная задолженность взыскивается в судебном порядке.

Ю. Н. Полетаев полагает, что правило о добровольном возмещении работником ущерба работодателю противоречит Конституции РФ, устанавливающей, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35). Указанная норма об удержании любого имущества только на основании решения суда может быть распространена на заработную плату работника, возмещающего работодателю материальный ущерб, причиненный противо-

18 См.: Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Договоры о полной материальной ответственности. 2006. Доступ из СПС «Консуль-тантПлюс».

правным виновным действием (без-действием)19.

О. В. Абрамова, указывая на ошибочность данного суждения, пояснила, что правило о возможности добровольного возмещения работником ущерба не дает основания для вывода о том, что работник, поступающий в соответствии с этим правилом, лишается заработной платы в результате произведенного удержания. Работник сам добровольно признает свою вину и выплачивает причитающиеся с него суммы в возмещение ущерба. Что же касается заработной платы, то она выплачивается ему в полном размере20. Такая позиция представляется достаточно обоснованной.

Для работников предусмотрены более сжатые, по сравнению с работодателем, сроки для обращения в суд за разрешением спора о возмещении ущерба. Так, для работника такой срок составляет три месяца со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. Работодатель имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня обнаружения ущерба (ст. 392 ТК РФ). Нарушение установленных ТК РФ правил о сроках обращения в суд за разрешением спора о возмещении ущерба лишает сторону возможности получить это возмещение.

Так, ОАО «Первый автокомбинат» предъявил к В. иск о возмещении ущерба в порядке регресса, пояснив, что 6 октября 2003 г. по вине В. произошло ДТП с участием автомобиля, принадлежащего ОАО «Первый комбинат», под управлением водителя В. и автомобиля Шевроле-Блейзер, при-

19 См.: Полетаев Ю. Н. Материальная ответственность сторон трудового договора. М., 2003. С. 90—91.

20 См.: Права работодателей в трудовых

отношениях. С. 436.

надлежащего ОАО «НИИЭС». В результате ДТП автомашине Шевроле-Блейзер причинены механические повреждения, общая сумма ущерба составила 114 926 руб. 05 коп. Платежным поручением указанная сумма перечислена на расчетный счет ОАО «НИИЭС». В. согласия на удержание суммы ущерба из заработной платы не дал. Истец просит взыскать с ответчика в порядке регресса 114 926 руб. 05 коп. и расходы по госпошлине 2749 руб. 05 коп. Ответчик В. иск не признал, пояснил, что не оспаривает своей вины в ДТП, однако не считает себя совершившим административное правонарушение, поскольку с момента привлечения его к административной ответственности прошло более года. Кроме того, согласно ч. 3 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд по спорам возмещения работником ущерба, причиненного организации, в течение года со дня обнаружения причиненного вреда. Этот срок истцом пропущен. Красногорский городской суд Московской области руководствовался тем, что иск к В. истцом предъявлен в порядке регресса, поэтому срок для защиты права по иску является общим — три года и истцом не пропущен. Решением Красногорского городского суда Московской области от 14 июля 2005 г. исковые требования ОАО «Первый автокомбинат» удовлетворены частично. Однако вынесенное судебное решение было отменено судебной коллегией по гражданским делам Московского областного суда, а исковые требования ОАО «Первый автокомбинат» к В. оставлены без удовлетворения. В своем определении судебная коллегия руководствовалась следующим. В соответствии с ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд по спорам о возмещении работником ущерба, причиненного организации, в течение года со дня обнаружения причиненного вреда. Из материалов дела следует, что В. на момент совершения ДТП состоял в трудовых отношениях с ОАО «Первый комбинат». ДТП произошло 6 октября 2003 г. Платежным поручением от 11 декабря 2003 г. сумма ущерба ОАО «Первый комбинат» перечислена на расчет-

ный счет ОАО «НИИЭС». В суд с настоящим исковым заявлением ОАО «Первый комбинат» обратилось 13 апреля 2005 г. С учетом данных обстоятельств, судебная коллегия считает, что истец пропустил срок на обращение в суд с иском о возмещении ущерба. Уважительных причин пропуска срока для обращения в суд истец не представил. Вывод Красногорского городского суда о том, что срок на обращение в суд не пропущен, так как истец предъявил регрессный иск, является ошибочным, поскольку в данном случае спорные правоотношения между предприятием и его работником о возмещении вреда причиненного работником регулируются трудовым 21

законодательством21.

Следует отметить, что если бы работодатель предъявил иск в положенный срок, то доводы ответчика (работника) о том, что он не считает себя совершившим административное правонарушение, поскольку с момента привлечения его к административной ответственности прошло более года, не могли быть основанием к отказу в иске, так как п. 6 ч. 1 ст. 243 ТК РФ условием наступления полной материальной ответственности считает совершение административного проступка, и этот факт был установлен постановлением об административном правонарушении и не оспаривался ответчиком.

Вина как условие наступления материальной ответственности дифференцирована для работника и работодателя.

По общему правилу обязанность доказать вину причинителя ущерба лежит на стороне, которой причинен ущерб. Для данного правила установлено исключение, касающиеся случаев полной материальной ответственности работников. Если работодателем доказаны правомерность заключения с работником договора о полной материальной ответственности и наличие у этого работника

21 См.: Определение Московского областного суда от 26 января 2006 г. по делу № 33-925. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

недостачи, последний обязан доказать отсутствие своей вины в причинении ущерба.

О. И. Новикова предлагает в отношении материальной ответственности работодателя за ущерб, причиненный работнику, дополнить ТК РФ нормой о презумпции вины причинителя вреда, особо подчеркивающей, что невиновность работодателя в причинении вреда работнику должна быть им доказана. По ее мнению, этим будет установлен разумный баланс, поскольку, как правило, работник имеет меньше возможностей для доказывания вины работодателя22.

Вина работника может быть в форме умысла или в форме неосторожности. При этом материальная ответственность наступает при любой форме вины, но форма вины, как уже было указано, может влиять на размер ответственности работника. Для материальной ответственности работодателя форма вины значения не имеет. Более того, в некоторых случаях законодатель предусматривает возмещение работодателем ущерба независимо от его вины. Например, согласно ст. 236 ТК РФ обязанность работодателя выплатить денежную компенсацию (проценты за нарушение работодателем установленного срока выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику) возникает независимо от наличия вины работодателя. Аналогичные нормы об ответственности независимо от наличия вины работодателя включены в транспортные кодексы (ст. 59 Кодекса торгового мореплавания РФ, ст. 28 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ).

Противоправным поведением (действием или бездействием) при-чинителя ущерба является не только виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работни-

22 См.: Новикова О. И. Защита трудовых прав и ответственность за нарушение норм о запрещении принудительного труда // Адвокат. 2009. № 9. С. 66—75.

ком или работодателем своих обязанностей, превышение полномочий, но и нарушение законов либо подзаконных актов, условий коллективного или трудового договора. Противоправным признается такое поведение работника (работодателя), при котором он нарушает свои обязанности, определенные в ст. 21 (22) ТК РФ. Если работник не совершил действий, которые предотвратили бы ущерб, потому что это не входило в его трудовые обязанности, его бездействие нельзя квалифицировать как условие, необходимое для привлечения работника к материальной ответственности, даже если это и не представляло для него серьезного риска.

Только в отношении материальной ответственности работника закон допускает возможность снижения размера возмещаемого ущерба или полного освобождения от его возмещения. Так, в соответствии со ст. 250 ТК РФ орган по рассмотрению трудовых споров наделен правом снизить размер ущерба, подлежащий взысканию с работника. Как пояснил Пленум ВС РФ в п. 16 постановления от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю», снижение размера ущерба возможно в случаях как полной, так и ограниченной материальной ответственности, а также при коллективной (бригадной) ответственности. Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 250 ТК РФ снижение размера ущерба, подлежащего взысканию с работника, не может быть произведено, если ущерб причинен преступлением, совершенным в корыстных целях.

Снизить размер сумм, подлежащих взысканию, суд может с учетом степени и формы вины, материального положения работника, а также других конкретных обстоятельств. В указанном постановлении отмечается, что, оценивая материальное положение работника, следует принимать во внимание его имущественное положение (размер заработка, иных

основных и дополнительных доходов), его семейное положение (количество членов семьи, наличие иждивенцев, удержания по исполнительным документам) и т. п. В отношении работодателя нет аналогичного права на снижение размера ущерба. Некоторыми учеными в области трудового права высказывается предложение о необходимости предусмотреть правило о возможности снижения размера сумм, подлежащих взысканию, исходя из финансово-экономического положения ра-ботодателя23. Однако, на наш взгляд, поскольку именно работник является экономически более слабой стороной в трудовых отношениях, такое предложение вряд ли оправданно. Кроме того, оно не соответствует положениям ч. 1 ст. 235 и ч. 2 ст. 232 ТК РФ, обязывающим работодателя возмещать ущерб в полном объеме и не допускающим его снижения.

Закон также устанавливает для работника обстоятельства, исключающие возможность его привлечения к материальной ответственности. В частности, ст. 239 ТК РФ к таким обстоятельствам относит возникновение ущерба вследствие непреодолимой силы, нормального хозяйственного риска, крайней необходимости или необходимой обороны либо неисполнения работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику.

В трудовом законодательстве отсутствует определение этих понятий. Понятие «нормального хозяйственного риска» на основе понятия, сформулированного в правовой литературе, дано в названном постановлении Пленума ВС РФ от 16 ноября 2006 г. № 52.

К нормальному хозяйственному риску могут быть отнесены действия работника, соответствующие современным знаниям и опыту, когда поставленная цель не могла быть достигнута иначе, работник надле-

23 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Указ. соч. С. 558.

жащим образом выполнил возложенные на него должностные обязанности, проявил определенную степень заботливости и осмотрительности, принял меры для предотвращения ущерба, и объектом риска являлись материальные ценности, а не жизнь и здоровье людей (п. 5 указанного постановлении Пленума).

Такие понятия, как «непреодолимая сила», «крайняя необходимость» и «необходимая оборона» раскрываются в других отраслях права24.

Библиографический список

Барихин А. Б. Большой юридический энциклопедический словарь. М., 2006.

Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе / под ред. С. Н. Братуся. М., 1975.

Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. 3-е изд. М., 1999.

Витрук Н. В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд. М., 2009.

Гусов К. Н., Полетаев Ю. Н. Ответственность по российскому трудовому праву. М., 2008.

Каринский С. С. Материальная ответственность рабочих и служащих по советскому трудовому праву. М., 1955.

Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2005.

Кондратьев Р. И. Сочетание централизованного и локального правового регулирования трудовых отношений. Львов, 1977.

Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права: в 2 т. Т. 2. М., 2004.

Миронов А. В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве Российской Федерации. Иркутск, 2005.

Новикова О. И. Защита трудовых прав и ответственность за нарушение норм о за-

24 См. п. 1 ст. 202, п. 3 ст. 401, ст. 1067 ГК РФ, ст. 37 УК РФ.

прещении принудительного труда // Адвокат. 2009. № 9.

Панина Л. А. Налогообложение компенсации морального, физического и материального вреда // Российский налоговый курьер.

2002. № 19.

Полетаев Ю. Н. Материальная ответственность сторон трудового договора. М.,

2003.

Права работодателей в трудовых отношениях / под ред. А. Ф. Нуртдиновой, Л. А. Чи-кановой. М., 2009.

Проблемы трудового права / отв. ред. В. И. Смолярчук. М., 1968.

Селезнева С. К. Вопросы возмещения морального вреда, причиненного в рамках трудового правоотношения // Юридический мир. 2007. № 2.

Сосна Б. И. Возмещение материального и морального вреда по трудовому законодательству // Гражданин и право. 2002. № 9—10.

Степанова Е. А. Оценочные понятия трудового права: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Дону, 2005.

Сурилов А. В. Теория государства и права. Киев; Одесса, 1989.

Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д. Н. Ушакова. М., 1935—1940.

Толкунова В. Н. Трудовое право: курс лекций. М., 2002.

Трудовое право России: учебник / отв. ред. Ю. П. Орловский, А. Ф. Нуртдинова. 3-е изд. М., 2010.

Трудовое право России: учебник / под общ. ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртди-новой. М., 2004.

Трудовое право России / под ред. А. М. Куренного. 2-е изд. М., 2008.

Трудовое право: учебник / под ред. О. В. Смирнова, И. О. Снигиревой. М., 2009.

Хныкин Г. В. Проблемы ответственности сторон трудового договора // Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1.

Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Договоры о полной материальной ответственности. 2006. Доступ из СПС «Консультант-Плюс».

О«-» «_»

соотношении категорий понятийного ряда «права человека»

А. В. Стремоухов

Соотношение понятий «права человека» и «основные права человека». Многие правоведы, особенно конституционалисты, наряду с понятием «права человека» выделяют понятие «основные права человека». Среди юристов нет единого мнения относительно необходимости деления прав человека на основные и отраслевые. Некоторые правоведы считают, что такое разделение бессмысленно — все права одинаково важны. Ущемление любого из них одинаково болезненно для человека и одинаково недопустимо. Другая часть возражает против такого недифференцированного подхода и обоснованно, по мнению автора, выделяет группу наиболее существенных, основных прав человека, которые подлежат приоритетной защите1.

Так, к примеру, французский конституционалист Ф. Люшер считает, что во французском праве сложилась двухзвенная градация прав, которые делятся на основные (фундаментальные) и неосновные (производные). К числу основных прав он относит те, которые не могут нарушаться даже самим законодателем,

Стремоухов Алексей Васильевич — заведующий кафедрой гражданского и трудового права Санкт-Петербургского гуманитарного университета профсоюзов, доктор юридических наук, профессор.

1 См.: Трошкин Ю. В. Права человека: учеб. пособие. М., 1997. С. 31; Ростовщиков И. В. Права личности в России: их обеспечение и защита органами внутренних дел. Волгоград, 1997. С. 54—55.

поскольку в них воплощены сокровенные чаяния человечества и они сформировались в процессе многовекового развития. Это прежде всего право на жизнь, здоровье, неприкосновенность личности, защиту имущества, безопасность2.

Поскольку основные права человека есть часть всех его прав, закрепленных в международных и внутригосударственных правовых актах, то в принципе их понятие не может, не должно существенно отличаться от понятия всякого другого права человека, тем более что многие авторы, характеризуя понятие «права человека», прежде всего имеют в виду его основные права, ими они чаще всего иллюстрируют свои идеи3. Приведенные положения говорят о том, что существующее в юридической литературе понятие прав человека вполне приложимо и к понятию основных прав человека, так как второе есть разновидность первого.

На это обстоятельство в свое время указывал и М. С. Строгович: «Обе группы прав личности неотделимы

2 См.: ЛюшерФ. Конституционная защита прав и свобод личности / пер. с фр.; под ред. С. В. Боботова. М., 1993. С. 10—11.

3 Справедливость высказанного автором положения можно подтвердить исследованиями многих ученых. Так, Н. И. Матузов употребляет термин не «основные права человека», а «права человека», говоря тем самым, что основные права человека — это часть прав человека (см.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. 2-е изд. М., 2000. С. 231—284).

друг от друга: в более широком плане одно и то же право формулируется как конституционное, основное, а в более конкретизированном, детализированном виде оно же находит выражение в соответствующей отрасли права (например, неприкосновенность личности в уголовном процессе и т. д.)»4. Права, закрепленные в конкретных отраслях права, выполняют по отношению к основным правам двоякую роль: во-первых, они конкретизируют содержание и определяют объем конституционных прав человека и гражданина; во-вторых, отраслевые права являются средством реализации конституционных прав и выполняют по отношению к ним функции юридических гарантий.

Правовые особенности основных абсолютных и относительных прав. Еще в конце позапрошлого века русский государствовед Н. М. Коркунов писал, что абсолютные права человека — это прирожденные права, независимые от государства, существующие помимо его, безусловные и неизменные, а потому и неприкосновенные для власти5. Такое определение абсолютному праву Н. М. Кор-кунов давал с позиции его значения для самого человека.

Иное определение с позиции значения абсолютных прав человека для государства в начале прошлого века сформулировал другой госу-дарствовед — П. Г. Виноградов. Абсолютные права, писал он, это права, «с которыми должно сообразовываться всякое нормальное устроенное государство»6. К их числу он от-

4 Проблемы советского социалистического государства и права в современный период. Некоторые теоретические вопросы / под ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1969. С. 224.

5 См.: Коркунов Н. М. Русское государственное право: в 2 т. 3-е изд. СПб., 1899. Т. 1: Введение и общая часть. С. 419.

6 См.: Виноградов П. Г. Государственный строй Англии // Политический строй

современных государств: сб. ст. СПб., 1905. Т. 1. С. 230.

носил права человека на жизнь, личную свободу и собственность.

Авторы современных юридических словарей, исходя из позитивистского правопонимания, считают, что абсолютные права — это такие субъективные права, носителям которых противостоит неопределенное число обязанных лиц. Обязанность, соответствующая абсолютным правам, всегда состоит в воздержании от совершения действий, ущемляющих эти права. Так как нарушителем абсолютных прав может оказаться любое лицо, закон защищает абсолютные права против всякого и каждого, т. е. против неопределенного круга лиц. Основное абсолютное право — это такое право, которому корреспондирует обязанность всякого, кто приходит в столкновение с носителем данного права по поводу пользования последним соответствующим благом. Ограничения или временное их приостановление не допускаются в демократическом правовом государстве ни при каких обстоятельствах.

Абсолютные права осуществляются действиями тех, кому принадлежат, а все другие субъекты прав обязаны не препятствовать или даже содействовать этому7. Так, по Конституции Японии абсолютные права человека — это такие основные права и свободы, присущие человеку от рождения, которые не могут нарушаться даже путем издания парламентом соответствующего закона. Абсолютное право отличается, кроме того, еще и тем, что предоставляет своему субъекту монопольную возможность действовать в целях удовлетворения своих интересов, признаваемых законом. Оно характеризуется наибольшей степенью свободы управомоченного. Реализация таких прав обеспечивается установленной законом обязанностью всех других лиц воздерживаться от ка-

7 См.: Бахрах Д. Н. Индивидуальные субъекты административного права // Государство и право. 1994. № 3. С. 18.

ких бы то ни было действий, препятствующих свободному осуществлению этих прав8. Учитывая огромную важность абсолютных прав для человека, большинство из них государство закрепляет в Конституции РФ.

Все другие основные права человека, кроме абсолютных, стали называться относительными. Основные относительные права — это такие права, носителям которых, в отличие от абсолютных прав, противостоят определенные обязанные лица (лицо), т. е. права, принадлежащие лицу по отношению к другому обязанному лицу (лицам)9. Говоря иными словами, относительными правами можно назвать права, реализуемые через правоприменение. Чтобы такое право осуществилось, необходим индивидуальный акт применения права, конкретизирующий, признающий или предоставляющий это право. А субъект власти — правоприменитель — либо жестко связан законом и фактическими обстоятельствами, либо обладает определенной свободой усмотрения10. Относительные права могут быть ограничены или приостановлены на определенный срок в случае введения режимов чрезвычайного положения или военного положения и в других случаях, установленных законом. Вот почему те же группы основных прав называют еще и так: абсолютные права, т. е. права, не подлежащие никаким ограничениям, и относительные права, т. е. те, которые могут быть ограничены11.

К числу признаков абсолютных прав относятся: их неотчуждае-

8 См.: Попондопуло В. Ф. Абсолютные (монопольные) права предпринимателя // Правоведение. 1994. № 1. С. 21.

9 См.: Юридический энциклопедический словарь / гл. ред. А. Я. Сухарев. 2-е изд. М., 1987. С. 299.

10 См.: Бахрах Д. Н. Указ. соч. С. 18.

11 См.: Бахин С. В. О классификации прав человека, провозглашенных в международ-

ных соглашениях // Правоведение. 1991.

№ 2. С. 46.

мость, неприостанавливаемость и неограничиваемость; корреспондирующая обязанность неопределенного числа лиц воздерживаться от действий, ущемляющих абсолютные права; монопольная возможность человека действовать в своих, признаваемых законом интересах; принадлежность этих прав человеку от рождения.

Относительным правам присущи следующие признаки: носителям этих прав противостоят определенные обязанные лица (лицо); эти права реализуются не прямо, а через правоприменение, т. е. через индивидуальный акт применения права; они могут быть ограничены или приостановлены на определенный срок.

Таким образом, существует общее, единое понятие прав человека независимо от того, в каком законе они закреплены. И лишь на основе общего понятия при необходимости раскрываются специфические признаки тех или иных основных прав12.

Соотношение понятий «основные права человека» и «конституционные права человека». Подлинный смысл основные права человека обретают только после их закрепления в конституции демократического государства. В связи с этим обстоятельством возникает необходимость определения понятий «основные права человека» и «конституционные права человека»13.

В соответствии со ст. 17 Конституции РФ, основные права человека — это, прежде всего, конституционные права. Такая трактовка конституци-

12 См.: Воеводин Л. Д. Конституционные права и обязанности советских граждан. М., 1972. С. 12—13.

13 См.: Эбзеев Б. С. Конституционные основы свободы личности в СССР / под ред. И. Е. Фарбера. Саратов, 1982. С. 42; Злато-польский А. А. Некоторые методологические вопросы взаимоотношений личности и государства // Права человека: время трудных решений / отв. ред. Е. А. Лукашева, М. М. Славин. М., 1991. С. 173—174.

онной статьи, данная Е. А. Лукаше-вой, согласуется с содержанием ст. 55 Конституции РФ, которая гласит, что перечисление в Конституции РФ основных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека.

«Основные права» и «конституционные права» — это равнозначные понятия, считают многие ученые (А. Г. Бережнов, Л. Д. Воеводин, Е. И. Козлова, М. Н. Краснов, О. Е. Ку-тафин, В. И. Червонюк, А. Уртадо и др.)14. Так, Л. Д. Воеводин отмечал, что «неотъемлемую часть единой системы прав... граждан составляют их конституционные или основные права... » и что все содержащиеся в Конституции права «есть не только конституционные, но и основные»15.

Конституционные права — это не все права, которыми обладает человек, полагают М. В. Баглай и Б. Н. Габричидзе, а только основные, наиболее важные права, раскрывающие естественное состояние свободы и получающие высшую юридическую защиту16.

В некоторых конституциях основные права — это не только часть закрепленных в конституции прав человека, но в то же время их осо-

14 См.: Бережнов А. Г. Права личности: некоторые вопросы теории. М., 1991. С. 51; Воеводин Л. Д., Краснов М. Н. О формах конституционного закрепления свободы личности в СССР // Советское государство и право. 1982. № 4. С. 7; Козлова Е. И. Конституционные права и свободы человека и гражданина // Государственное право Российской Федерации: учебник / под ред. О. Е. Кута-фина. М., 1996. С. 209; Червонюк В. И. Конституционное право России: учеб. пособие. М., 2003. С. 138; Уртадо А. Основные права человека и их защита по законодательству Колумбии // Государство и право. 1994. № 5. С. 135.

15Воеводин Л. Д. Конституционные права и обязанности советских граждан. С. 12.

16 См.: БаглайМ. В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. 3-е изд. М., 2002. С. 159.

бая группа, характеризующаяся специфическими свойствами. Приведенный тезис подтверждается, к примеру, тем, что в Конституции Колумбии в ряду конституционных прав основные права человека выделены в отдельную главу. В перечень основных прав включены широко признанные и уже ставшие стандартом на международном уровне такие права, как: право на жизнь (ст. 11); право на неприкосновенность частной и семейной жизни, на доброе имя, тайну переписки и иных форм частного сообщения, на ознакомление, обновление и исправление информации о себе, содержащейся в банках данных и архивах публичных и частных учреждений (ст. 15); равенство всех перед законом (ст. 13); право на труд (ст. 25); свобода слова (ст. 20); свобода убеждений (ст. 18); право на свободное развитие личности (ст. 16); право каждого быть признанным субъектом права (ст. 14). Выделение перечисленных конституционных прав как «основных», по мнению А. Уртадо, было сделано с целью придать им особый приоритетный статус.

Особенность статуса основных прав в Колумбии, в отличие от других закрепленных в Конституции прав, заключается в том, что, во-первых, основные права защищаются посредством специфической, предусмотренной Конституцией Колумбии 1991 г. процедуры, в то время как другие конституционные права защищаются в обычном судебном порядке с соблюдением общих процессуальных норм; во-вторых, большинство основных прав объявлено правами непосредственного действия (ст. 85) т. е., как истолковал конституционный суд, это «права, которые не нуждаются в предварительном законодательном развитии или в какой-либо иной форме законной или административной регламентации для их прямого действия и которые не подчинены никаким временным условиям для их осуществления. Следовательно, реализация основных прав

может быть прямой и непосредст-венной»17.

Такой же подход реализован, например, в Основном законе ФРГ 1949 г., первый раздел которого называется «Основные права»; в Конституции Индии 1950 г., имеющей одноименную часть третью; в Конституции Испании 1978 г. (разд. 1)18.

Соотношение понятий «основные права» и «конституционные права» весьма логично обосновывает Н. В. Витрук. Он считает, что в системе социальных возможностей человека, складывающихся в обществе, выделяются те из них, которые наиболее полно и глубоко выражают суть взаимоотношений личности и общества. Законодатель же, осознавая эту систему основных социальных возможностей членов общества, закрепляет их юридически в конституции государства, после чего они становятся конституционными правами человека. Именно этим обстоятельством объясняется тот факт, что понятие основных прав человека закреплено в большинстве современных конституций.

Проблема различия основных и конституционных прав человека представляет собой проблему социальных предпосылок конституционных прав, соотношения социального содержания и правовой формы в конституционных правах19. Поэтому, считает В. А. Патюлин, сведение основных прав исключительно к конституционным является проявлением одностороннего подхода. В этом случае учитывается лишь формальный критерий. На самом деле поня-

17 См.: Уртадо А. Указ. соч. С. 135.

18 Как синоним основных прав Конституция Итальянской Республики использует термин «неотъемлемые права» (ст. 2); Конституция Швейцарской Конфедерации — «конституционные права» (ст. 5); Конституция Франции от 27 октября 1946 г. (преамбула) — «особо необходимые в наше время».

19 См.: Витрук Н. В. Система прав лично-

сти // Права личности в социалистическом

обществе. М., 1981. С. 89—90.

тие «основные права человека» шире понятия «конституционные права человека». Это значит, что если конституционные права — это всегда основные права, то основные права человека не всегда являются только конституционными20. Поэтому принадлежность того или иного права к категории основных должна определяться не только фактом закрепления в конституции.

К числу основных прав человека должны быть отнесены все права, которые регулируют сферу жизненно важных отношений межу человеком и обществом, даже те, что закрепляются в отраслевом законодатель-стве21, например право лица на свое имя, включающее фамилию, собственно имя и отчество (ст. 19 ГК РФ). Определяющим право на имя в качестве основного права является не закрепление его в ГК РФ (ибо по форме закрепления основным признается, прежде всего, конституционное право), а его сущностное, непреходящее значение для человека, т. е. такое право, без которого его существование как личности невозможно.

В соглашениях по правам человека, резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, иных международных документах также часто используется термин «основные права человека». Однако вопрос о том, какие права входят в перечень основных, в чем особенности этой категории прав, чем они отличаются от иных человеческих прав, остается открытым. По мнению В. А. Карташкина, перечень основных прав дан во Всеобщей декларации и в пактах о правах человека, но он не является исчерпывающим.

Положение о том, что основные права — это не только конституционные, но и международно-закрепленные, подтверждается и нормами Конституции РФ. Так, из ч. 1 ст. 17

20 См.: Патюлин В. А. Государство и личность в СССР (Правовые аспекты взаимоотношений). М., 1974. С. 138.

21 См.: Ростовщиков И. В. Указ. соч. С. 55.

Конституции РФ следует, что в России признаются и гарантируются две группы прав человека: общепризнанные нормами международного права и декларированные самой Конституцией, а ч. 2 этой же статьи называет их «основными правами и свободами», которые неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.

Следовательно, термин «основные права» является более широким правовым понятием по сравнению с термином «конституционные права» и включает в себя еще и международно установленные. Даже если некоторые права и свободы человека, общепризнанные нормами международного права, не закреплены в конституции государства, то независимо от этого они должны признаваться государством в силу приоритета норм международного права по отношению к внутригосударственным в области прав человека, а поэтому являются основными. Данный вывод подтверждается ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которыми в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ.

По смыслу самого термина основными должны быть признаны фундаментальные права, которые столь присущи человеку, что их соблюдение обязательно для каждого государства вне зависимости от того, является ли оно участником соответствующих соглашений по правам человека или нет.

Поэтому под основными правами человека понимаются те права, которые содержатся в конституции государства и международно-правовых документах по правам человека. Эти права являются правовой базой, основой всех других прав и свобод, закрепляемых отраслями права22.

22 См.: Холодков И. В. Право военнослужащих на защиту своих прав, свобод и за-

В современном мире, когда проблема защиты прав человека вышла далеко за пределы отдельного государства, возникла необходимость в создании универсальных международно-правовых стандартов, которые закрепляются как основные права человека23.

Определение понятия «основные права человека». Все названные точки зрения на понимание основных прав человека позволяют сделать вывод о том, что их понятие не может полностью совпадать ни с понятием прав человека вообще, ни с понятием конституционных прав в частности. Учеными даются довольно разные определения понятия «основные права человека» — от весьма общих и до предельно конкретных.

Возьмем, к примеру, определение, данное основным правам Е. А. Лука-шевой: «Под основными правами человека, на наш взгляд, следует понимать права, содержащиеся в конституции государства и международно-правовых документах по правам человека»24. Приведенное определение, являясь правильным по формальным (технико-юридическим) признакам, по содержанию является узким. Оно не раскрывает существа и социального назначения основных прав.

Определение, данное А. В. Зиновьевым, также сужает основные права только теми, что закреплены в конституции. Он пишет, что основные права человека закрепляются конституцией и защищаются государ-

конных интересов // Право в Вооруженных Силах. 1999. № 3. С. 26.

23 См.: Колотова Н. В., Лукашева И. А. Структура прав человека и гражданина // Права человека: учебник / отв. ред. Е. А. Лу-кашева. М., 1999. С. 134; Права человека: сущность, понятие, нормативная форма // Проблемы общей теории права и государства: учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 221—222.

24 Лукашева Е. А. Права человека: понятие, сущность, структура // Общая теория прав человека. М., 1996. С. 19.

ством, устанавливают наиболее важные и существенные отношения между личностью и государством, определяют ядро статуса личности25.

Указанного недостатка лишено определение, сформулированное Ю. В. Трошкиным, который считает, что основные права — это такие, которые приняты на уровне конституций и главных международных документов о правах человека и закрепляют гуманистические идеалы общества, ограничивают власть и защищают человека от ее произвола26.

Встречаются определения, в которых очень ярко выделяется социальная составляющая основных прав. Так, например, В. А. Кочев настаивает на том, что основные права — это признанные мировым сообществом стандарты и ценности, которые являются необходимыми и достаточными для существования и развития человека на данном этапе общественной эволюции27.

В свое время еще И. Е. Фарбер считал, что основные права человека есть социальные возможности обладать элементарными благами, которые существуют независимо от их государственного признания28.

Синтезируя вышеизложенное, автор считает возможным дать следующее определение основным правам.

Основные права человека — это естественно возникающие, а также устанавливаемые конституцией государства, общепризнанными международными актами и некоторыми внутригосударственными законами, неотчуждаемые, социально

25 См.: Зиновьев А. В. Основы конституционного права. СПб., 1996. С. 21.

26 См.: Трошкин Ю. В. Указ. соч. С. 31.

27 См.: Кочев В. А. Категории и принципы конституционно-правового института прав и свобод человека и гражданина // Проблемы российского государственного строительства и законодательства: сб. науч. тр. Владивосток, 1994. С. 24.

28 См.: Фарбер И. Е. Свобода и права че-

ловека в советском государстве. Саратов,

1974. С. 37.

необходимые и гарантируемые властью возможности индивида свободно, осознанно и ответственно обладать жизненно важными материальными и духовными благами.

Таким образом, основные права человека регулируют сферу наиболее существенных, жизненно важных общественных отношений с точки зрения взаимоотношений общества и человека, выражают основные социальные возможности человека по пользованию благами и ценностями жизни и закрепляются, в силу своей общественно-политической значимости, в Конституциях и международно-правовых актах. Они являются решающими и определяющими для всех других прав, закрепленных в отраслевом законодательстве.

Соотношение понятий «право человека» и «свобода человека». Закрепление в ст. 2 и других статьях Конституции РФ, а также в международных актах термина «права и свободы человека» требует от каждого юриста ответов на вопросы: тождественны ли понятия «право человека» и «свобода человека»? Если нет, то в каком соотношении они находятся? В чем сходство и отличие этих понятий?

Если говорить о юридической сущности, нормативном закреплении прав и свобод в правовых актах, а также о системе защиты и механизмах их реализации, то трудно провести между ними четкую гра-ницу29. В этой плоскости они суть идентичные понятия. Свободы — это те же права30. «Свобода есть право делать все, что разрешено зако-ном»31, — писал Ш. Монтескье. (Заметим, что сегодняшнее понятие свобо-

29 См.: Альхименко В. В., Бутылин В. Н. Конституционные основы положения человека и гражданина // Конституционное право: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М., 1998. С. 90.

30 См.: Азаров А. Я. Права человека (новое знание). М., 1995. С. 28.

31Монтескье Ш. О духе законов // Избр. соч. М., 1955. С. 289.

ды звучит по-другому: свобода есть право делать все, что не запрещено законом.) Иногда даже употребляются формулы «право на свободу», например Всеобщая декларация прав человека (ст. 18) гласит: «Каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии».

Сходство понятий «право человека» и «свобода человека», писал Л. Д. Воеводин, заключается в том, что и то и другое определяется через возможность. И в том и в другом случае говорится о возможности избрать тот или иной вид поведения, пользоваться предусмотренными конституцией социальными благами как в собственных интересах, так и в интересах общества32.

Однако следует указать, что по своей юридической природе права и свободы человека близкие, но не совпадающие явления33. В этих понятиях есть и определенная специфика.

«Свобода» как термин употребляется в двух смыслах: широком и узком. В широком смысле он обозначает состояние народа и отдельного человека, которое характеризуется возможностью действовать по своему усмотрению34. В какой бы стране ни находился человек — в месте ли своего постоянного жительства или пребывания, — он остается свободным существом, находящимся под защитой мирового сообщества, собственного государства, гражданином которого он является, а также государства, в котором он находится. Состояние свободы не даруется какой-либо публичной вла-

32 См.: Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России: учеб. пособие. 1997. С. 134.

33 См.: Мордовец А. С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина / под. ред. Н. И. Матузова. Саратов, 1996. С. 45.

34 Именно в этом смысле рассматривал свободу отдельного человека Ю. С. Гамба-ров (см.: Гамбаров Ю. С. Свобода и ее гарантии: Популярные социально-юридические термины. СПб., 1910).

стью, а принадлежит человеку в силу его рождения35. «Человек, — писал Н. М. Коркунов, — нуждается в обеспечении ему известной свободы от государственного вмешательства, во-первых, как индивид, как обособленная личность; во-вторых, как участник других, отличных от государства, общений»36.

Но иное дело — свобода как субъективная возможность совершать или не совершать какие-то действия (например, свобода совести, свобода слова и др.). В этом узком смысле термин «свобода» по существу тождествен термину «субъективное право», а различие объясняется только тем, что такая юридическая лексика сложилась исторически.

Постулаты учения о свободе легли в основу Конституции РФ, а некоторые из них прямо ею закрепляются. Так, в ч. 2 ст. 17 Конституции РФ устанавливается, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, а в ч. 3 этой статьи говорится, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Если рассмотреть право личности и свободу человека с точки зрения правомочий в отношениях «человек — государство», то различия выразятся в следующем. Свободы человека — сферы, области деятельности человека, в которые государство не должно вмешиваться. Оно лишь очерчивает с помощью конституционных норм границы, контур, территорию, на которой человек действует по своему выбору, усмотрению. То есть, в отношениях между государством и человеком существуют не только «права на» положительные действия со стороны государства, но и «свободы от» вмешательства государства и его органов в определенные «человеческие» сферы37.

35 См.: Баглай М. В. Указ. соч. С. 158.

36 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 422.

37 См.: Златопольский А. А. Указ. соч. С. 170.

Библиографический список

Азаров А. Я. Права человека (новое знание). М., 1995.

Альхименко В. В., Бутылин В. Н. Конституционные основы положения человека и гражданина // Конституционное право: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М., 1998.

Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. 3-е изд. М., 2002.

Бахин С. В. О классификации прав человека, провозглашенных в международных соглашениях // Правоведение. 1991. № 2.

Бахрах Д. Н. Индивидуальные субъекты административного права // Государство и право. 1994. № 3.

Бережнов А. Г. Права личности: некоторые вопросы теории. М., 1991.

Виноградов П. Г. Государственный строй Англии // Политический строй современных государств: сб. ст. СПб., 1905. Т. 1.

Витрук Н. В. Система прав личности // Права личности в социалистическом обществе. М., 1981.

Воеводин Л. Д. Конституционные права и обязанности советских граждан. М., 1972.

Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России: учеб. пособие. 1997.

Воеводин Л. Д., Краснов М. Н. О формах конституционного закрепления свободы личности в СССР // Советское государство и право. 1982. № 4.

Гамбаров Ю. С. Свобода и ее гарантии: Популярные социально-юридические термины. СПб., 1910.

Зиновьев А. В. Основы конституционного права. СПб., 1996.

Златопольский А. А. Некоторые методологические вопросы взаимоотношений личности и государства // Права человека: время трудных решений / отв. ред. Е. А. Лука-шева, М. М. Славин. М., 1991

Козлова Е. И. Конституционные права и свободы человека и гражданина // Государственное право Российской Федерации: учебник / под ред. О. Е. Кутафина. М., 1996.

Коркунов Н. М. Русское государственное право: в 2 т. 3-е изд. СПб., 1899. Т. 1: Введение и общая часть. .

Колотова Н. В., Лукашева И. А. Структура прав человека и гражданина // Права человека: учебник / отв. ред. Е. А. Лука-шева. М., 1999.

Кочев В. А. Категории и принципы конституционно-правового института прав

и свобод человека и гражданина // Проблемы российского государственного строительства и законодательства: сб. науч. тр. Владивосток, 1994.

Лукашева Е. А. Права человека: понятие, сущность, структура // Общая теория прав человека. М., 1996.

Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности / пер. с фр.; под ред. С. В. Боботова. М., 1993.

Монтескье Ш. О духе законов // Избр. соч. М., 1955.

Мордовец А. С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина / под. ред. Н. И. Матузова. Саратов, 1996.

Патюлин В. А. Государство и личность в СССР (Правовые аспекты взаимоотношений). М., 1974.

Попондопуло В. Ф. Абсолютные (монопольные) права предпринимателя // Правоведение. 1994. № 1.

Права человека: сущность, понятие, нормативная форма // Проблемы общей теории права и государства: учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999.

Проблемы советского социалистического государства и права в современный период. Некоторые теоретические вопросы / под ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1969.

Ростовщиков И. В. Права личности в России: их обеспечение и защита органами внутренних дел. Волгоград, 1997.

Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. 2-е изд. М., 2000.

Трошкин Ю. В. Права человека: учеб. пособие. М., 1997.

Уртадо А. Основные права человека и их защита по законодательству Колумбии // Государство и право. 1994. № 5.

Фарбер И. Е. Свобода и права человека в советском государстве. Саратов, 1974.

Холодков И. В. Право военнослужащих на защиту своих прав, свобод и законных интересов // Право в Вооруженных Силах. 1999. № 3.

Червонюк В. И. Конституционное право России: учеб. пособие. М., 2003.

Эбзеев Б. С. Конституционные основы свободы личности в СССР / под ред. И. Е. Фар-бера. Саратов, 1982.

Юридический энциклопедический словарь / гл. ред. А. Я. Сухарев. 2-е изд. М., 1987.

Классификация правовых презумпций

Б. А. Булаевский

Вопрос классификации правовых презумпций получил в специальной литературе весьма широкое освещение. Однако тот факт, что само понятие презумпции до настоящего времени остается дискуссионным, позволяет обращаться к данному вопросу снова и снова.

В данной статье не преследуется цель рассмотреть все упоминаемые в специальной литературе классификации, имеющие отношение к презумпциям. Предлагается анализ лишь тех из них, которые позволяют отграничить презумпции от иных конструкций, основанных на предположениях, а также делают возможным выгодно представить свойства презумпций и особенности их проявления при регулировании общественных отношений.

Предположения praesumtiones juris, praesumtiones juris et de jure и praesumtiones hominis. Несмотря на широкое распространение предположений в праве и их многовековую историю1, древнейшей из известных классификаций предположений (презумпций) в праве является разделение, осуществленное средневековыми юристами2. В соответствии с этой классификацией предположения (презумпции) подразделяются на три категории: 1) praesumtiones juris; 2) praesumtiones

Булаевский Борис Александрович — ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук, доцент.

1 Как отмечает З. М. Черниловский, предположения (презумпции) появились много раньше римского права и самой латыни (см.: Черниловский З. М. Презумпции и фикции в истории права // Советское государство и право. 1984. № 1. С. 98).

2 См. об этом: Анненков К. Опыт коммен-

тария к Уставу гражданского судопроизвод-

ства. Т. II. § 13. СПб., 1880. С. 545.

juris et de jure; 3) praesumtiones hominis3. Первые и вторые презумции установлены законом, однако предположение praesumtiones juris4 может быть опровергнуто представлением доказательств противного, а предположение praesumtiones juris et de jure всегда обязательно для суда и противное не может быть доказываемо. Третья категория презумций — так называемые общечеловеческие предположения — охватывает собой предположения, которые могут быть сделаны судом по внутреннему убеждению, в соответствии с обстоятельствами конкретного дела.

Появлению данной классификации в правовой системе континен-

3 См., например: Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях. Казань, 1854. Оршанский И. О законных предположениях и их значении // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Кн. 4 (июль— август). С. 6—7.

4 В некоторых источниках предположения praesumtiones juris именуются praesumtiones juris tantum (от лат. tantum — только) (см., например: Анненков К. Указ. соч. С. 545). По всей видимости, это связано со стремлением выделить данные презумпции в общей массе так называемых законных предположений. В противопоставление этому praesumtiones juris et de jure — «техническое» название законных предположений, которые исключают самое доказательство противного (см.: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 115). Добавление «de jure» здесь указывает на особенность — «повышенную» обязательность таких презумпций, исключающую их опровержение. Собственно в этом и состоит основное разграничение между praesumtiones juris и praesumtiones juris et de jure (см., например: Латинская юридическая фразеология / сост. Б. С. Никифоров. М., 1979. С. 136, 202). Однако это не более чем авторская попытка объяснения одного из возможных значений особого фразеологического материала.

тальной Европы во многом способствовали преобразовательные процессы в юриспруденции, и прежде всего постепенное притеснение судейского усмотрения четкими положениями законов5.

Тем не менее периодически возобновляемая «борьба за власть» между судейским усмотрением и императивными предписаниями законов еще не раз порождала дискуссии о состоятельности названной классификации. В отдельные периоды предлагалось даже возвести все существующие презумпции в степень так называемых praesumtiones hominis6.

По мере развития учения о предположениях в праве оценка указанной классификации все более связывалась с пересмотром выделяемых категорий презумпций: сначала — применительно к предположениям praesumtiones juris et de jure, а несколько позже—применительно к общечеловеческим предположениям praesumtiones hominis. В итоге наиболее распространенной точкой зрения стала та, в соответствии с которой нормальными презумпциями следовало считать лишь praesumtiones juris, допускавшими опровержение7. Вместе с тем сохранившие свое значение в праве praesumtiones juris et de jure и praesumtiones hominis8 продолжа-

5 Особое развитие права стран англо-американской правовой семьи не послужило преградой для распространения данной классификации в Англии и в США (см.: Кейлин А. Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств: в 2 ч. Часть вторая: Гражданский процесс. М., 1958. С. 249; Кенни К. Основы уголовного права / пер. с англ. В. И. Каминской; под ред. Б. С. Никифорова. М., 1949. С. 368—375.

6 См., например: Муромцев С. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт по истории римского права. М., 1875. С. 100.

7 См.: Энциклопедический словарь. Т. XXV. СПб., 1898. С. 52.

8 См., например, ст. 1349—1353 Граждан-

ского кодекса Франции; ст. 1 Швейцарско-

го гражданского кодекса в части юридиче-

ской силы правил, формируемых судом;

ют вызывать дискуссии по вопросу классификации презумпций (а точнее сказать — по вопросу классификации предположений в праве9). Отчасти живучесть этой классификации обусловлена еще и тем, что бытует мнение, будто бы учение о юридических презумпциях (за изъятием praesumtiones juris et de jure) становится общим учением о диспозитивных нормах, а учение о praesumtiones juris et de jure — учением о принудительных (императивных) нормах10.

Однако справедливости ради следует отметить, что постепенно дискуссия по вопросу классификации презумпций сводится к разграничению так называемых законных презумпций (собственно другими они и не могут быть). При этом все убедительнее звучат суждения об исключении из числа презумпций конструкций хотя и основанных на предположении, но не допускающих опровержения их действия в конкретных отношениях.

Презумпции опровержимые (условные) и неопровержимые (безусловные)11. Данная классификация относится к одной из наиболее из-

ст. 2727—2729, 2954—2957 Гражданского кодекса Италии; ст. 2846—2849 Гражданского кодекса Квебека.

9 Следует согласиться с И. С. Перетерским в том, что точным переводом латинского прототипа «praesumptю» и французского заимствования «presomptюn» является слово «предположение», а не «презумпция», как иногда говорится в русской юридической литературе (см.: Французский гражданский кодекс 1804 года / пер. И. С. Перетерского. М., 1941. С. 299).

10 См.: Энциклопедический словарь. Т. XXV. С. 53.

11 В работе Р. Саватье можно обнаружить упоминание и о «почти неопровержимых презумпциях» (см.: Саватье Р. Теория обязательств (юридический и экономический очерк) / пер. с фр. Р. О. Халфиной. М., 1972. С. 2 92). Однако приведенный в указанной работе пример иллюстрирует особую форму взаимодействия различных юридических конст-

вестных и обсуждаемых среди юристов и во многом обусловлена ранее указанной классификацией так называемых законных презумпций (предположений) на praesumtiones juris и praesumtiones juris et de jure.

Придерживаясь точки зрения, что презумпция по своей природе опровержима, так как в ее основу положено предположение и, обусловленная им возможность иного, считаю допустимым вести речь о рассматриваемой классификации применительно не только к презумпциям, но и ко всем иным юридическим конструкциям, основанным на предположении возможного.

Полагаю, что и раньше, и сейчас при упоминании так называемых неопровержимых презумпций в праве, по сути, идет речь об особой правовой конструкции, основанной, как и презумпция, на предположении. Использование же слова «презумпция» представляет собой не более чем дань традиции.

Неопровержимые конструкции12, основанные на предположении, презумпциями именоваться не должны. Это в полной мере относится и к так называемым неопровержимым презумпциям — юридическим конструкциям, неопровержимым искусственно, как правило, в угоду публичному порядку (выражаясь широко распространенной терминологией прошлых лет, — в интересах господствующего класса). Если опровержение презумпции не соответствует интересам господствующего класса, то законодатель при правовом закреплении не устанавливает возможности ее опроверже-

рукций и не имеет, по нашему мнению, отношения к рассматриваемой классификации.

12 На самом деле конструкция как таковая не опровергается. Решается лишь вопрос о возможности ее применения в конкретных отношениях. Для опровержимых конструкций такая возможность изменчива (конструкция может не применяться), а для неопровержимых — постоянна (конструкция применяется во всех случаях).

ния. Этим прежде всего и объясняется наличие неопровержимых презумпций в праве13.

При этом не исключается, что со временем так называемая неопровержимая презумпция по воле законодателя может стать полноценной презумпцией, сущностной характеристикой которой является возможность ее опровержения14.

Наиболее ярким примером так называемых неопровержимых презумпций является презумпция знания закона15, основанная в Российской Федерации на положениях ч. 2 и 3 ст. 15 Конституции РФ. Несмотря на то что многими она воспринимается исключительно как неопровержимая, существуют мнения и о ее опровержимости. Так, М. С. Стро-гович, признавая, что в уголовном процессе действуют всего три презумпции: презумпция знания закона, презумпция истинности вступившего в законную силу приговора суда и презумпция невиновности, полагал, что все они опровержимые презумпции16. Аналогичный подход, указывающий на то, что в исключительных случаях презумпция знания закона является опровержимой, можно обнаружить в коллективной монографии по проблемам судебного права17. К выводу о том, что презумпция знания закона является опровержимой, прихо-

13 См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 15.

14 Возможность трансформации неопровержимых презумпций в истинные презумпции является одним из аргументов в подтверждение их отличия от фикций, конструируемых также на основании предположения.

15 З. М. Черниловский утверждает, что данная презумпция, по всей вероятности, появилась первой из всех презумпций (см.: Черниловский З. М. Указ. соч. С. 98).

16 См.: Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М., 1947. С. 202.

17 См.: Проблемы судебного права / под ред. В. М. Савицкого. М., 1983. С. 196.

дит и Э. Н. Нагорная, которая основывает свое утверждение на правилах ст. 111 НК РФ18.

Критерием истинности, как известно, является практика. И здесь, при внимательном изучении, не все оказывается однозначно. В разные времена в правоприменительной практике находилось место отдельным исключениям из общего порядка, когда данная презумпция опровергалась либо в силу закона, либо в силу объективных обстоятельств. Такие исключения можно обнаружить и в римском праве19, и в отечественной правоприменительной практике прошлых лет20. Да и в наши дни презумпция знания закона нередко работает избирательно. Особенно остро это проявляется при применении законодательства в сфере предпринимательской деятельности, связанного с использованием различных договорных конструкций, минимизацией налогового бремени, вопросами реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов. Обращаясь к соответствующей правоприменительной практике, несложно обнаружить примеры судебных решений, основанных на различном толковании законов. Закономерность вопроса о качестве закона тем не менее не устраняет действие рассматриваемой «презумпции».

Полагаю, что, обладая огромным регулирующим ресурсом, неопровержимая конструкция, основанная на предположении знания закона, должна сохраняться в праве. Вместе с тем искусственная неопровержимость этой и подобных

18 См.: Нагорная Э. Н. Бремя доказывания в налоговых спорах. М., 2006.

19 Подробнее об этом см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. первый. Книга I. Общая часть / пер. Л. Петра-жицкого. 2-е изд. М., 1898. С. 34.

20 См., например: Информация о поста-

новлении Пленума Верховного Суда СССР

по делу Зорина // Социалистическая закон-

ность. 1942. № 9. С. 29.

ей презумпций вполне преодолима в праве. Следовательно, исключения из правила о неопровержимости допустимы, но они в обязательном порядке должны быть поименованы в законе. Применительно к рассматриваемой презумпции среди таких исключений могли бы быть указаны случаи невозможности ознакомления с содержанием закона в силу физических недостатков (например, слепота) или иных отклоняющихся от нормы состояний (длительное бессознательное состояние), а также случаи неизвестности лицу закона по независящим от него обстоятельствам (длительное нахождение в изоляции — плен и т. п.)21.

Таким образом, вопрос о знании закона во многом должен предопределяться вопросом о «доступе» к закону. Чем разнообразнее будут формы воспроизведения закона, тем доступнее будет и сам закон, тем вероятнее будет знание закона всеми. Вместе с тем даже самые разнообразные формы воспроизведения законов не в состоянии обеспечить фактическое знание закона абсолютно всеми. Именно поэтому и следует допускать исключения из правил, основанных на презумпции знания закона.

В качестве альтернативы исключениям можно прибегнуть к мерам превентивного характера, которые весьма широко применяются в отдельных областях права. Так, в налоговом законодательстве предусматривается возможность получения от уполномоченных органов государственной власти (уполномоченных должностных лиц этих органов) разъяснений нормативных положений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства

21 В римском праве, кроме того, было известно правило, в соответствии с которым заблуждение в праве прощалось каждому, если речь шла о предотвращении так называемого положительного вреда (см.: Барон Ю. Указ. соч. С. 34).

о налогах и сборах. При этом не имеет значения, адресовано ли разъяснение непосредственно налогоплательщику, являющемуся участником спора, или неопределенному кругу лиц. Следование таким разъяснениям является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения (подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ)22.

Наряду с презумпцией знания закона отечественному праву известны и другие примеры подобных конструкций (например, презумпция неответственности23, устанавливаемая в отношении лиц, не достигших необходимого по закону возраста (ст. 2.3 КоАП РФ, п. 3 ст. 28 ГК РФ, ст. 20 УК РФ); «презумпция времени смерти», которая находит свое проявление в правилах о коммориентах (п. 2 ст. 1114 ГК РФ); «презумпция взаимозависимости субъектов правоотношений» (ст. 20 НК РФ); «пре-

22 См. п. 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

23 В. А. Ойгензихт, прямо не отрицая существование такой презумпции, резонно обращает внимание на то, что презумпция только тогда может считаться правовой, когда предположение составляет само содержание правовой нормы, а не является только мотивом ее установления (см.: Ойгензихт В. А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976. С. 21). Однако полагаем, что при закреплении презумпции неответственности предположение не только является мотивом ее установления, но и непосредственно включается в содержание пре-зумптивной нормы. И лишь публичный интерес не дает развиться данной конструкции в полноценную презумпцию. В качестве подтверждения своих слов приведем положения Гражданского кодекса ЧССР (§ 422) о том, что «несовершеннолетний или душевнобольной отвечает за причиненный им вред, если он способен руководить своими действиями и понимать их значение» (см.: Гражданский кодекс ЧССР. Закон от 26 февраля 1964 г. / пер. с чеш. Л. А. Трахтенгерц. М., 1966. С. 151).

зумпция достоверности сведений реестра» (ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»)).

Все они, равно как и презумпция знания закона, лишь искусственно неопровержимы. Решение вопроса об исключениях для них либо преодоление их неопровержимости иными мерами является предметом самостоятельного исследования, основанного на глубоком познании свойств таких конструкций и природы отношений, в рамках которых они применяются.

Презумпции материальные (материально-правовые) и процессуальные (процессуально-правовые). Данная классификация во многом предопределена разграничением отраслей права на материальные и процессуальные. Специальные цели той или иной отрасли права являются особыми ориентирами для всех правовых средств соответствующей отрасли (в том числе и презумпций). Обслуживая общую цель, каждое правовое средство отрасли права органично вписывается в ее систему. Получая закрепление в корреспондирующем отрасли права законодательстве, правовое средство вполне обоснованно может именоваться от-раслевым24 и, как следствие, материально-правовым или процессу-альным25. Собственно этим можно и ограничить рассмотрение вопроса

24 Этим, в частности, можно объяснить существование так называемых отраслевых презумпций, хотя очевидно, что для характеристики последних простого указания на закрепление в том или ином законодательстве явно недостаточно.

25 За незначительными расхождениями данный подход характерен для суждений многих авторов (см., например: Бабаев В. К. Указ. соч. С. 54; Кузнецова О. А. Презумпции в гражданском праве. 2-е изд. СПб., 2004. С. 112—122. Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве / науч. ред. В. В. Ярков. М., 2008. С. 40).

о процессуальной либо материальной природе презумпций.

Вместе с тем рассматриваемая классификация тесным образом связана с вопросом о материально-правовом и процессуальном значении презумпций. Невозможно представить себе презумпцию, которая одновременно была бы презумпцией материального и процессуального права, однако возможно вести речь о презумпциях, имеющих не только материально-правовое, но и процессуальное значение. Следует согласиться с В. А. Ойгензихтом в том, что «норм, которые дают основание к признанию наличия одновременно и материально-правовой и процессуальной презумпций, немало, но это не тождественные, а различные презумпции, это не разные аспекты одной презумпции, а разные стороны одной нормы, вызвавшей к жизни две разных презумпции»26.

На наш взгляд, презумпция может иметь материально-правовое и процессуальное значение только как элемент содержания презум-птивной нормы, определяющей порядок и условия применения презумпции.

Материально-правовое значение проявляется всякий раз, когда встает вопрос о восполнении в конкретных отношениях недостающего юридически значимого явления его моделью. При этом не принципиально, идет ли речь о материально-правовых или процессуальных нормах27.

Процессуальное же значение проявляется в связи с порядком применения презумпций при определении подлежащих доказыванию обстоятельств и распределении бремени их доказывания между заинтересованными лицами.

Презумпции прямые и косвенные. Деление презумпций на прямые и косвенные предопределено разли-

26 Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 28.

27 На данное обстоятельство обоснованно указал В. К. Бабаев (см.: Бабаев В. К. Указ.

соч. С. 55).

чием в формах выражения (способах закрепления) презумпций в правовых нормах. Данная классификация, хотя и не всегда прямо обозначается, тем не менее осуществляется многими исследователями28. Ценность этой классификации проявляется в предоставлении богатства приемов выражения презумпций в правовых нормах.

Не секрет, что в нормах права прямое обозначение юридических конструкций презумпциями — явление не очень распространенное. В федеральных законах (не считая законов о внесении изменений и дополнений) такие случаи единичны (презумпция невиновности — ст. 1.5 КоАП РФ, ст. 14 УПК РФ, ст. 315 Кодекса торгового мореплавания РФ; презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей — ст. 8 Закона РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека»; отдельные презумпции в качестве принципов некоторых видов деятельности — абз. 9 ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» и др.). Да и в остальных нормативных актах подобные примеры скорее исключения. Среди причин такого состояния дел в первую очередь следует указать на недостаточную разработанность общей теории правовых презумпций и отсутствие единообразного понимания презумпций. Как следствие, крайне осторожное использование специальной терминологии в нормативных актах. Кроме того, трудности обусловлены поиском лаконичного выражения сути отдельных презумпций.

В правовых нормах прямые презумпции чаще выражаются без использования слова «презумпция». Наиболее яркими примерами иного выражения презумпций могут служить такие слова, как «предпо-

28 См., например: Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 3; Бабаев В. К. Указ. соч. С. 17.

лагается», «признается», «считается». Вместе с тем, как справедливо отмечает О. А. Кузнецова, подобные слова не всегда указывают на пре-зумпцию29. Необходимым сопровождением названных и подобных им слов, как правило, является указание на возможность опровержения предположения, лежащего в основе презумпции. Это достигается использованием таких выражений, как «пока не доказано обратное», «если не доказано иное», «если докажет... (иное)» и др.

Среди широко известных презумпций прямыми являются, например: в семейном праве — презумпция отцовства (п. 2 ст. 48 СК РФ), презумпция согласия супруга на сделку по распоряжению общим имуществом другим супругом (п. 2 ст. 35 СК РФ, п. 2 ст. 253 ГК РФ); в гражданском праве — презумпция смерти (ст. 45, 46 ГК РФ), презумпция прекращения обязательства при нахождении у должника долгового документа (абз. 2 п. 2 ст. 408 ГК РФ), презумпция вины причи-нителя вреда (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), презумпция принятия наследства (п. 2 ст. 1153 ГК РФ), презумпция авторства (ст. 1257 ГК РФ); в налоговом праве — презумпция соответствия цены, принимаемой для целей налогообложения, уровню рыночных цен (п. 1 ст. 40 НК РФ), презумпция невиновности (п. 6 ст. 108 НК РФ).

Косвенные презумпции, как и прямые, — это презумпции из закона (в противном случае их нельзя было бы именовать презумпциями). Однако устанавливаются они не по внешним «ориентирам» в виде знаковых слов и выражений, а путем толкования закона. Отрицать их существование бессмысленно30.

29 См.: Кузнецова О. А. Указ. соч. С. 105.

30 Существует даже мнение, что косвенных презумпций значительно больше, чем прямых

(см., например: Веденеев Е. Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. № 2. С. 46; Ильина О. Ю. Про-

Так, например, широко известна презумпция конституционности нормативных актов. При этом она устанавливается путем толкования нескольких положений Конституции РФ. Среди них: положения о верховенстве Конституции РФ на всей территории РФ (ч. 2 ст. 4), об иерархии нормативных актов (ст. 76) и о полномочиях Конституционного Суда РФ в части разрешения дел о соответствии федеральных законов и иных нормативных актов Конституции РФ (ст. 125).

В числе наиболее важных косвенных презумпций следует указать презумпцию морального вреда при причинении вреда здоровью. Данная презумпция также прямо не указывается в качестве таковой в законе, однако она может быть установлена при его толковании (прежде всего исходя из понимания морального вреда как физических или нравственных страданий — ст. 151 ГК РФ). На существование данной презумпции, в частности, указывает Пленум ВС РФ в постановлении от 26 января 2010 г. № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина», где отмечается, что, «поскольку потерпевший в связи с причинением вреда его здоровью во всех случаях испытывает физические или нравственные страдания, факт причинения ему морального вреда предполагается» (п. 32)31.

блемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007).

31 Следует, однако, заметить, что, сопровождая суждение о предположении указанием на испытываемые гражданином физические или нравственные страдания во всех случаях причинения вреда здоровью, Пленум ВС РФ, по сути, задает ориентир на невозможность опровержения такого предположения. Для устранения выявленной несогласованности необходимо уточнить формулировку пункта в части вероятности физических и нравственных стра-

Классификация презумпций по объекту предположения. Рассматривая правовые презумпции как модели юридически значимых явлений, необходимо иметь представление о круге подобных явлений. Традиционное понимание под такими явлениями многочисленных фактов окружающей действительности не вызывает возражений. Однако это вовсе не означает, что правовые презумпции могут подменять собою лишь юридические факты (как основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений). Фактами окружающей действительности наряду с юридическими фактами в полной мере можно считать и факты существования определенных правоотношений (при детализации — факты существования элементов отдельных правоотношений), и факты субъективного отношения участников правоотношений к определенному поведению и его последствиям32.

Допуская, что право в своей динамике есть уникальное соединение фактов, а «выпадение» одного из них может негативным образом сказаться на эффективности многих правовых процессов, можно утверждать, что презумпции как правовые средства восполнения недостающих фактов в состоянии заменить почти все юридически значимые явления.

Вместе с тем столь широкие горизонты применения презумпций ед-

даний, что будет в большей степени соответствовать нормальному ходу событий при причинении вреда здоровью, а также природе презумпций, которые опровержимы по своей сути.

32 Сразу оговоримся, что в рамках данной статьи не ставится цель обозначить все многообразие таких фактов. Например, Ю. А. Сериков к объектам предположения относит факты, состояния и правоотношения (см.: Сериков Ю. А. Указ. соч. С. 24). Наша цель — показать возможное направление исследования презумпций с учетом особенностей восполняемых ими юридически значимых явлений.

ва ли достижимы (по крайней мере, в условиях современного состояния разработанности теории правовых презумпций). Тем не менее даже при элементарном структурировании механизма правового регулирования по схеме «правовая норма — юридический факт — правоспособность — юридический факт — правоотношение» не сложно допустить применение презумпций не только для восполнения недостающих юридических фактов.

Так, презумпция равенства долей супругов в их общем имуществе (ст. 39 СК РФ) с очевидностью имеет объектом предположения не юридический факт, а вполне конкретное правоотношение между сособствен-никами. Отступление от равенства долей возможно, в частности, если будет доказано, что другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество в ущерб интересам семьи. В качестве примера иного объекта предположения можно привести широко известную презумпцию вины причинителя вреда. Здесь соответствующим объектом будет юридически значимое отношение лица к своему поведению и его последствиям, не отождествляемое ни с юридическим фактом (причинением вреда), ни с правоотношением (обязательством по возмещению вреда).

Попытки классификации презумпций по объекту предположения можно обнаружить и в ранее проведенных исследованиях. Так, по замечанию И. Оршанского, Бурк-гард, разграничив область законных презумпций от других схожих правовых явлений, различал в презумпциях две главные группы: praesumtiones facti и praesumtiones voluntatis. К первым он относил все те случаи, когда закон предписывал от существования одного факта заключать о том, что совершился другой факт, имеющий влияние на спорное правоотношение (например, правила римского права относительно

так называемого права коммориен-та). Ко второй группе он относил все случаи определения законом неясно выраженной или вовсе невыраженной воли частного лица на основании предположения о том, что воля эта, если бы она была прямо выражена, разрешила бы данный вопрос именно в этом, а не в другом смысле33. По нашему мнению, у классификации Буркгарда имеется один недостаток: она проведена без соблюдения правила о единстве классификационного основания. Тем не менее сама попытка выделения особой группы юридически значимого явления, особого объекта предположения (выражения воли), заслуживает одобрения.

На наш взгляд, выделение классификации презумпций по объекту предположения имеет большое значение для исследования правовых презумпций. Восполняя отсутствие различных «объектов», презумпции обогащаются новыми функциями, что, в свою очередь, позволяет глубже познавать сами презумпции, их природу и свойства.

Классификация презумпций по основному назначению в охране интересов участников правоотношений. Ценность правовых презумпций не ограничивается простым восполнением недостающих юридически значимых явлений. Восполнение любого такого явления непременно отражается на балансе интересов участников соответствующих правоотношений. При этом как неодинакова роль восполняемых явлений в механизме правового регулирования, так неодинакова и роль презумпций, восполняющих эти явления.

В одних случаях требуется акцентировать действие презумпции на признании определенного интереса (такова, например, основная роль презумпции авторства и презумпции отцовства), в других — действие

33 См.: Оршанский И. Указ. соч. С. 13. И. Оршанский анализирует исследование: Burckhard H. Die civilistischen Praesum-tionen. Weimar, 1866.

презумпции ориентировано на беспрепятственную реализацию интересов (таково, в частности, основное назначение презумпции добросовестности); в иных — на обеспечение интересов (например, презумпция вины как средство обеспечения интересов потерпевшего); наконец, еще одна сторона действия презумпций связана с защитой интересов (например, презумпция невиновности, установленная в интересах подозреваемого в совершении преступления). Выделение в приведенных примерах наиболее важных направлений действия презумпций нисколько не умаляет значение иного их действия. Вместе с тем возможность выделения основного назначения отдельно взятой презумпции позволяет классифицировать все презумпции на: презумпции, приоритетно направленные на признание интересов; презумпции, приоритетно направленные на реализацию интересов; презумпции, приоритетно направленные на обеспечение интересов; презумпции, приоритетно направленные на защиту интересов.

Практическая значимость данной классификации существенна. Ее применение не только облегчает достижение баланса между интересами участников правоотношений, но и раскрывает перспективы эффективного применения вновь вводимых презумпций, позволяя выбирать оптимальную модель регулирования соответствующих отношений.

Подводя итог, следует признать, что из предложенных в данной статье классификаций непосредственно относящимися к классификации презумпций являются: классификация по объекту предположения, классификация по основному назначению в охране интересов участников правоотношений, классификация презумпций на прямые и косвенные, а также деление всех презумпций на материальные и процессуальные. Две другие классификации (по критерию опровержимости и деление презумпций на ргаеБишШпеБ

juris, praesumtiones juris et de jure и praesumtiones hominis) охватывают более широкий круг юридических конструкций, основанных на предположениях.

Библиографический список

Анненков К. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. II. § 13. СПб., 1880.

Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974.

Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. первый. Книга I. Общая часть / пер. Л. Петражицкого. 2-е изд. М., 1898.

Веденеев Е. Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. № 2.

Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007.

Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948.

Кейлин А. Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств: в 2 ч. Часть вторая. Гражданский процесс. М., 1958.

Кенни К. Основы уголовного права / пер. с англ. В. И. Каминской; под ред. Б. С. Никифорова. М., 1949.

Кузнецова О. А. Презумпции в гражданском праве. 2-е изд. СПб., 2004.

Латинская юридическая фразеология / сост. Б. С. Никифоров. М., 1979.

Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях. Казань. 1854.

Муромцев С. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт по истории римского права. М., 1875.

Нагорная Э. Н. Бремя доказывания в налоговых спорах. М., 2006.

Ойгензихт В. А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976.

Оршанский И. О законных предположениях и их значении // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Книжка 4 (июль —август).

Проблемы судебного права / под ред. В. М. Савицкого. М., 1983.

Саватье Р. Теория обязательств. (Юридический и экономический очерк) / пер. с фр. Р. О. Халфиной. М., 1972.

Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве / науч. ред. В. В. Яр-ков. М., 2008.

Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М., 1947.

Черниловский З. М. Презумпции и фикции в истории права // Советское государство и право. 1984. № 1.

Энциклопедический словарь. Т. XXV. СПб., 1898.

Юдельсон К. С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 2005.

Перемещение объекта культурного наследия: сохранение или уничтожение?

А. Н. Панфилов

В настоящее время в исторических поселениях России остро стоит вопрос о перемещении зданий и сооружений, имеющих статус объектов культурного наследия1. В средствах массовой информации активно обсуждаются проекты создания для них специальных «резерваций».

Так, в Нижегородской области реализуется Концепция сохранения и эффективного использования объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), расположенных на территории Нижнего Новгорода, утвержденная постановлением Правительства Нижегородской области от 29 ноября 2006 г. № 3952. Согласно Концепции одним из принципов градостроительства «на территориях с объектами культурного наследия» является принцип сохранения объектов культурного наследия и выявленных объ-

Панфилов Анатолий Николаевич — заместитель председателя Комитета по охране и использованию объектов историко-культурного наследия Тюменской области.

1 В данном исследовании мы не рассматриваем проблему перемещения захоронений и ряда других объектов, в отношении которых должен быть установлен особый порядок обеспечения сохранности.

2 Во исполнение данного постановления принято распоряжение Правительства Нижегородской области от 21 декабря 2007 г. № 2095-р, которым утвержден План мероприятий по сохранению и эффективному использованию объектов культурного на-

следия и выявленных объектов культурного наследия, расположенных на территории

Нижнего Новгорода, на 2007—2011 годы.

ектов культурного наследия «на их исторических местах и лишь в крайних случаях, продиктованных общественными интересами, перемещение их на другие площадки с соблюдением необходимых правовых процедур». В то же время, ставя цель сбалансировать интересы охраны культурного наследия и инвесторов, Концепция предусматривает перемещение объектов культурного наследия за счет инвесторов, в случае реальной угрозы их утраты при осуществлении хозяйственной и градостроительной деятельности, на специально отведенные участки. По сообщению информационного агенства «REGNUM» от 27 октября 2009 г.3, памятники уже начали переносить из центра Нижнего Новгорода на Щелоковский хутор. Первым объектом стал дом № 27 на улице Варварской (дом титулярной советницы А. А. Клочковой), который сгорел в апреле 2007 г. Здание являлось выявленным объектом культурного наследия с 1999 г. В целях перемещения оно было предварительно исключено из Списка вновь выявленных объектов Нижегородской области, представляющих историческую, научную, художественную и иную культурную ценность, «в связи с развитием застроенных территорий»4. На этом же основании из указанного Списка были исключены еще не-

3URL:http://www.regnumru/news/1218988. html.

4 См.: Приказ Управления государственной охраны объектов культурного наследия Нижегородской области от 10 мая 2007 г. № 3 // Нижегородская правда. 2007. 19 мая.

сколько объектов. Подобные ситуации возникают и в других исторических городах России5.

Существуют различные мнения по вопросу о целесообразности и правомерности перемещения памятников истории и культуры из окружающей их исторической среды на новые территории, как правило, расположенные за пределами исторических центров городов. Однако как регулируется этот вопрос в международном и национальном праве?

Присоединившись к Конвенции об охране архитектурного наследия Европы 1985 г., Россия взяла на себя обязательство запрещать перемещение, полностью или частично, любого находящегося под охраной памятника, за исключением тех случаев, когда материал, обеспечивающий сохранность таких памятников, делает перемещение необходимым. Это положение относится к международным обязательствам Российской Федерации в сфере охраны культурного наследия, подлежащим исполнению. Среди международных документов ЮНЕСКО, регламентирующих вопрос перемещения недвижимого культурного наследия и имеющих рекомендательный характер для государств-членов, можно назвать Рекомендацию об охране в национальном плане культурного и природного наследия 1972 г., в п. 24 которой говорится о том, что государствами-членами «не должна, как правило, разрешаться изоляция памятника путем уничтожения окружающей среды; точно так же его перемещение должно рассматриваться лишь как исключительное решение, вызываемое крайне важными соображениями». Пунктом 29

5 См., например: Кузнецова Л. В Самаре собираются внедрить практику переноса памятников архитектуры. URL: http://www. samru.ru/society/novosti_samara/print42773. html; Швабауэр Н. Заброшенный сад. Строительство делового центра может уничтожить уникальный уголок старого Екатеринбурга // Российская газета. 2010. 25 марта.

Рекомендации ЮНЕСКО о сохранении и современной роли исторических ансамблей 1976 г. также установлено, что перемещение памятника следовало бы предусматривать лишь в силу крайней необходимости. В ст. 7 Международной хартии по консервации и реставрации памятников и достопримечательных мест (Венецианская хартия) 1964 г. закреплено, что перемещение всего памятника или его части не должно допускаться. Перемещение возможно в том случае, если это необходимо для сохранения памятника или может быть оправдано высшими национальными или международными интересами.

В действующем российском законодательстве нет определенности в вопросе перемещения объекта культурного наследия. До вступления в силу Федерального закона от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 7Э-ФЗ) данный вопрос регулировался ст. 41 Закона РСФСР «Об охране и использовании памятников истории и культуры» и п. 45—47 Положения об охране и использовании памятников истории и культуры 1982 г. В названном Законе РСФСР устанавливался запрет на перемещение недвижимых памятников истории и культуры. Исключение из этого правила могло допускаться лишь с особого в каждом отдельном случае разрешения Совета Министров СССР — в отношении памятников общесоюзного значения, Совета Министров РСФСР — в отношении памятников республиканского и местного значения.

Федеральным законом № 73-ФЗ, установившим общие принципы государственной охраны и сохранения объектов культурного наследия, вопрос перемещения объекта культурного наследия не урегулирован. Следует подчеркнуть, что в указанном законодательном акте отсутст-

вует определение понятия «перемещение объекта культурного наследия». В то же время этот термин содержится в ряде его положений. Так, согласно п. 10 ст. 9 Федерального закона № 73-ФЗ принятие в случаях, установленных данным законом, решения о перемещении объекта культурного наследия относится к полномочиям федеральных органов государственной власти. Однако законом не установлены случаи, когда федеральный орган может принять решение о перемещении объекта культурного наследия, а также не конкретизирован орган, уполномоченный на принятие такого решения. Это положение не согласуется с п. 1 ст. 33 Федерального закона № 7Э-ФЗ, в котором установлено, что «объекты культурного наследия подлежат государственной охране в целях предотвращения их повреждения, разрушения или уничтожения, изменения облика и интерьера, нарушения установленного порядка их использования, перемещения и предотвращения других действий, могущих причинить вред объектам культурного наследия, а также в целях их защиты от неблагоприятного воздействия окружающей среды и от иных негативных воздействий». Пунктом 2 указанной статьи предусматривается установление ответственности за перемещение объекта культурного наследия.

При рассмотрении вопроса о возможности перемещения объекта культурного наследия необходимо учитывать положения ст. 5, 34 и 35 Федерального закона № 7Э-ФЗ. Объект культурного наследия как объект недвижимого имущества неразрывно связан с землей и своей исторической средой. Согласно ст. 5 данного Закона земельный участок в границах территории объекта культурного наследия относится к землям историко-культурного назначения, которые используются строго в соответствии с их целевым назначением (см. п. 2 ст. 99 ЗК РФ). Изменение целевого назначения зе-

мель историко-культурного назначения и не соответствующая их целевому назначению деятельность не допускаются. Целевым назначением земель историко-культурного назначения является обеспечение сохранности объектов культурного наследия. Законодатель установил жесткие требования в отношении территории объекта культурного наследия (памятника или ансамбля). Согласно п. 2 ст. 35 Федерального закона № 7Э-ФЗ на территории объекта культурного наследия запрещаются проектирование и проведение землеустроительных, земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ, за исключением работ по сохранению данного объекта и его территории, а также хозяйственной деятельности, не нарушающей целостности объекта и не создающей угрозы его повреждения, разрушения или уничтожения. Понятие «сохранение объекта культурного наследия» закреплено в ст. 40 Федерального закона № 7Э-ФЗ и подразумевает закрытый перечень видов работ, имеющих отношение к сохранению объекта культурного наследия. Перемещение памятника к таким видам работ не относится.

Федеральным законом № 73-ФЗ установлены требования по обеспечению сохранности не только самого объекта культурного наследия и его территории, но и его исторической среды. С этой целью устанавливаются зоны охраны объекта культурного наследия: охранная зона, зона регулирования застройки и хозяйственной деятельности, зона охраняемого природного ландшафта (ст. 34).

На основании положений Федерального закона № 73-ФЗ можно сделать следующие выводы о возможности перемещения объекта культурного наследия:

1) решение о перемещении объекта культурного наследия (независимо от категории его историко-культурного значения и формы собственности) может быть принято исключительно

уполномоченным федеральным органом государственной власти (такой орган не определен) и только в случаях, установленных Федеральным законом № 73-ФЗ;

2) Федеральным законом № 73-ФЗ не установлены случаи, когда уполномоченным федеральным органом государственной власти может быть принято решение о перемещении объекта культурного наследия, а также порядок такого перемещения;

3) любое перемещение объекта культурного наследия противоречит целям и задачам государственной охраны объектов культурного наследия и является действием, направленным на причинение ему вреда.

Таким образом, вопрос о перемещении объекта культурного наследия не может быть решен в рамках действующего законодательства. В связи с этим необходимо внести соответствующие изменения в Федеральный закон «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»:

1) определить федеральный орган государственной власти, уполномоченный принимать решение о перемещении объекта культурного наследия. Представляется, что таким органом должно быть Правительство РФ;

2) раскрыть определение понятия «перемещение объекта культурного наследия»;

3) определить случаи и порядок перемещения объекта культурного наследия.

По нашему мнению, перемещение объекта культурного наследия должно осуществляться лишь в исключительных случаях, когда нет иного способа спасти объект (наводнение, поднятие грунтовых вод, строительство особо важных для государства объектов и др.). В базовом федеральном законе о памятниках должен быть установлен закрытый перечень таких случаев. Кроме того, в нем необходимо определить

виды объектов, в отношении которых не может быть принято решение о перемещении. К таким объектам следует отнести достопримечательные места, культурные слои древних поселений, курганные и грунтовые могильники и др.

Вопрос перемещения памятников, учитывая его важность, обсуждался на нескольких всероссийских съездах органов охраны памятников истории и культуры. В проекты их резолюций были включены пункты о необходимости урегулирования процедуры перемещения объекта культурного наследия посредством внесения изменений и дополнений в Федеральный закон № 73-ФЗ6.

Правовая неопределенность на федеральном уровне в отношении перемещения памятников истории и культуры сказывается как на региональном, так и на муниципальном нормотворчестве. Здесь можно выделить два основных подхода.

Первый подход (легитимный) связан с совершенствованием федерального законодательства посредством реализации права законодательной инициативы в соответствии с ч. 1 ст. 104 Конституции РФ. В качестве примера можно привести законопроект, разработанный Тюменской областной Думой7 в целях уточнения процедуры исключения объектов культурного наследия из единого государственного реестра объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также урегулирования вопроса перемещения объектов культурного наследия. Представительный орган государственной власти Тюменской области предложил дополнить

6 См., например: Резолюция VII Всероссийского съезда органов охраны памятников истории и культуры // Наследие народов Российской Федерации. 2008. № 4. С. 30.

7 См.: Постановление Тюменской областной Думы от 20 марта 2008 г. № 661 // Парламентская газета «Тюменские известия». 2008. 1 апр.

Федеральный закон № 7Э-ФЗ ст. 471, в которой определяются случаи перемещения памятников и компетенция субъектов публичной власти. В п. 1 данной статьи устанавливается исчерпывающий перечень случаев, когда может быть принято решение о перемещении объекта культурного наследия:

угроза физической утраты (в результате стихийных бедствий, в том числе наводнения, поднятия грунтовых вод и т. д.);

утрата исторической среды; планирование размещения объекта капитального строительства, обусловленного жизненно важными интересами Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования.

Решение о перемещении памятника согласно законопроекту принимается в зависимости от его категории историко-культурного значения: в отношении объектов федерального значения — Правительством РФ; в отношении объектов регионального и местного (муниципального) значения — высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ. Такое решение может быть принято соответствующим органом государственной власти только на основании заключения историко-культурной экспертизы. Данная новелла требует внесения изменений в ст. 30 и 40 Федерального закона № 73-ФЗ. Предложено дополнить перечень объектов историко-культурной экспертизы документами, обосновывающими перемещение объекта культурного наследия, и документами, обосновывающими проведение работ по перемещению объекта культурного наследия. По замыслу разработчиков законопроекта, работы по перемещению объекта культурного наследия должны относиться к работам по его сохранению, что представляется верным. Перемещение памятника (здания, сооружения) может осуществляться только в соответствии с реставрационными нормами и правилами

в порядке, установленном законодательством об объектах культурного наследия. Это значит, что соответствующий орган охраны памятников должен выдать задание и разрешение на проведение таких работ, а также согласовать проектную документацию на основании положительного заключения историко-культурной экспертизы. Указанные меры должны обеспечить перемещение памятника без причинения ему какого-либо значительного ущерба. Представляется, что к правоотношениям, складывающимся по поводу перемещения объекта культурного наследия, должны применяться и нормы законодательства о градостроительной деятельности.

К сожалению, данный законопроект, не получив широкого обсуждения в Государственной Думе Федерального Собрания РФ, был возвращен субъекту законодательной инициативы по формальным основаниям — несоблюдение требований ст. 104 Конституции РФ и ст. 105 Регламента Государственной Думы (отсутствие заключения Правительства РФ).

Второй подход (нелегитимный) к решению проблемы перемещения памятников истории и культуры связан с нормативным правовым регулированием в субъектах РФ и муниципальных образованиях. Известно немало случаев, когда в региональные законодательные акты об охране объектов культурного наследия включались нормы, дающие право органам государственной власти субъектов РФ самостоятельно принимать решения о перемещении таких объектов.

Так, в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 7 Закона ЯНАО от 6 октября 2006 г. № 48-ЗАО «Об объектах культурного наследия Ямало-Ненецкого автономного округа» к полномочиям администрации автономного округа относится принятие решения о воссоздании за счет средств окружного бюджета утраченного объекта культурного наследия регионального значения, его пере-

мещении, изменении внутреннего и внешнего облика. Пунктом 4 ст. 201 Закона Калининградской области от 17 декабря 2003 г. № 344 «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) в Калининградской области» установлено, что «решение о сносе, перемещении, изменении облика памятников, памятных знаков и мемориальных досок принимается в исключительных случаях Правительством Калининградской области по согласованию с Калининградской областной Думой».

Известны случаи, когда суды удовлетворяли заявления прокуроров о признании противоречащими федеральному законодательству положений нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, устанавливающих порядок перемещения объектов культурного наследия. Например, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ рассмотрела кассационные жалобы Законодательного Собрания Нижегородской области и Правительства Нижегородской области на решение Нижегородского областного суда от 24 сентября 2009 г. по делу по заявлению прокурора Нижегородской области о признании противоречащими федеральному законодательству и недействующими отдельных положений Закона Нижегородской области от 3 июля 2007 г. № 86-З «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, расположенных на территории Нижегородской области»8. В соответствии с оспариваемыми положениями решение о перемещении объекта культурного наследия регионального значения и выявленного объекта культурного наследия принимает Правительство Нижегородской области по представлению государственного органа охраны памятников

8 См.: Определение ВС РФ от 16 декабря

2009 г. № 9-Г09-15.

Нижегородской области на основании заключения государственной историко-культурной экспертизы и согласования с Законодательным Собранием Нижегородской области, оформляемого постановлением Законодательного Собрания Нижегородской области. Решением Нижегородского областного суда заявление прокурора удовлетворено частично (в части признания недействующими положений, касающихся перемещения объекта культурного наследия). Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ при рассмотрении кассационных жалоб не нашла оснований для отмены решения суда первой инстанции. В судебных решениях правомерно указано, что органы государственной власти субъектов РФ не наделены федеральным законом полномочиями по принятию решений о перемещении памятников истории и культуры. Справедливым представляется вывод суда о том, что перемещение объекта культурного наследия действующее федеральное законодательство к мерам по сохранению памятников истории и культуры не относит. Более того, его перемещение рассматривается как действие, направленное на причинение вреда объектам культурного наследия, и запрещается вплоть до установления ответственности за данные действия.

Проблема перемещения памятников находит отражение и в муниципальных правовых актах. Так, постановлением главы городского округа Химки Московской области от 19 апреля 2007 г. № 601 установлено, что изменение местоположения (перенос) объектов культурного наследия допускается исключительно в случаях и в порядке, установленных федеральным законодательством, при наличии обстоятельств, вызывающих неотложную необходимость таких изменений и только при условии проведения общественного обсуждения в форме публичных слушаний по данному вопросу на всей территории городского округа и вы-

несения положительного заключения по результатам публичных слушаний.

В большинстве законов субъектов РФ и муниципальных правовых актов вопрос перемещения объектов культурного наследия не регулируется. В редких случаях в них воспроизводятся нормы ст. 41 Закона РСФСР «Об охране и использовании памятников истории и культуры». К таким актам можно отнести Закон г. Москвы от 14 июля 2000 г. № 26 «Об охране и использовании недвижимых памятников истории и культуры». Несмотря на пробелы в федеральном законодательстве и отсутствие оснований для урегулирования этого вопроса на уровне субъекта РФ и муниципального образования, объекты культурного наследия перемещаются на новые территории. Нередко этому предшествует фактический снос памятника его собственником или пользователем под предлогом ветхости, пожа-роопасности и т. п. Однако в ряде случаев такие перемещения санкционировались актами, издаваемыми органами исполнительной власти9.

Анализ нормативных правовых актов, издаваемых в субъектах РФ и муниципальных образованиях, позволяет сделать вывод о том, что в условиях неурегулированности на федеральном уровне вопроса перемещения объекта культурного наследия органы государственной власти и органы местного самоуправления вынуждены решать данную проблему самостоятельно. Нередко это приводит к присвоению федеральных полномочий и принятию противоречащих федеральному законодательству решений.

Необходимость законодательного решения проблемы перемещения

9 См., например: О переносе объектов культурного наследия местного значения, расположенных в зоне застройки делового центра «Екатеринбург-Сити». Постановление Правительства Свердловской области от 30 января 2006 г. № 47-РП.

памятников в соответствии с нормами международных правовых актов очевидна. Кроме того, она связана с укоренившимся в определенных слоях российского общества представлением о возможности массового перемещения памятников. Иногда эта идея преподносится как единственный способ их спасения10. Такое представление вызвано прежде всего наличием пробелов в законодательстве и несовершенством института ответственности за действия, причиняющие вред объектам культурного наследия.

При рассмотрении данной проблемы необходимо отчетливо понимать, что речь не может идти о каком-либо массовом перемещении объектов культурного наследия из их исторической среды, т. е. из центров исторических городов. Перемещение памятника может осуществляться лишь в исключительных случаях. Этот вывод следует из положений международных правовых актов и Федерального закона № 7Э-ФЗ, согласно которым любое перемещение объекта культурного наследия противоречит целям и задачам государственной охраны объектов культурного наследия и является действием, направленным на причинение ему вреда. Исключительность предполагает, что для принятия решения о перемещении памятника истории и культуры нужны веские основания — невозможность обеспечить его сохранность на прежнем месте (как правило, это связано с природными явлениями) или высшие национальные интересы. К таким основаниям вряд ли можно отнести «утрату исторической среды» и «угрозу их утраты при осуществлении хозяйственной и градостроительной деятельности». Следует избегать размытости и неопределенности формулировок оснований. Так, формулировка «в крайних случаях, продиктован-

10 См., например: Мухина И. Спасай скорей — вези в музей // Нижегородская правда. 2009. 28 окт.

ных общественными интересами», закрепленная в Концепции сохранения и эффективного использования объектов культурного наследия, расположенных на территории Нижнего Новгорода, не является приемлемой. Ведь при необходимости под общественными интересами можно понимать строительство супермаркета, стадиона, рынка и других, важных для развития поселения объектов. Перемещать памятник в исключительных случаях целесообразно в аналогичную историческую среду. Выглядит абсурдной мысль о перемещении его, например, в новый микрорайон или вообще за пределы исторического населенного пункта.

Еще одним вопросом, требующим разрешения, является вопрос установления ответственности за незаконное перемещение памятников. В соответствии со ст. 33 Федерального закона № 73-ФЗ государственная охрана объектов культурного наследия включает в себя установление ответственности за их перемещение. Однако представляется, что ответственность должна предусматриваться только за незаконное перемещение памятника. Незаконным следует считать такое перемещение, которое осуществлено без решения уполномоченного федерального органа государственной власти. Также к незаконному перемещению должно приравниваться такое перемещение, которое при наличии соответствующего правового акта уполномоченного федерального органа государственной власти осуществлено с нарушением установленного законом порядка перемещения, в результате которого памятник истории и культуры утрачивает свое историко-культурное значение.

По нашему мнению, незаконное перемещение памятника, в зависимости от степени его завершения, должно рассматриваться как уничтожение или повреждение памятника и квалифицироваться по ст. 243 УК РФ. В юридической литературе под уничтожением понимается при-

ведение соответствующего материального объекта в полную негодность, в состояние, при котором он навсегда утрачивает свою ценность и не может использоваться по назначению (разрушение, ликвидация, истребление и иные действия). Повреждение понимается как существенное изменение объекта путем удаления каких-либо его частей, фрагментов, заметное не только специалистам, но и другим лицам. Это частичная порча объекта, которая существенно снижает его историческую, научную или иную культурную ценность11. При перемещении разрывается связь памятника с исторически сложившимся земельным участком и исторической средой, утрачивается его значение как подлинного источника информации об ушедшей в прошлое эпохе или об историческом событии, связанным с ней. В связи с этим данное деяние является преступлением, представляющим большую общественную опасность, и не может рассматриваться как административное правонарушение. В этом отношении нельзя согласиться с законодательным органом Саратовской области, предусмотревшим в ст. 61 Закона Саратовской области от 29 июля 2009 г. № 104-ЗСО «Об административных правонарушениях на территории Саратовской области» административную ответственность в виде штрафа за незаконное перемещение объекта культурного наследия регионального или местного (муниципального) значения, повлекшее потерю его исторической или культурной ценности.

Во-первых, заметим, что само по себе незаконное перемещение памятника предполагает противоправность деяния.

11 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Лебедева. 6-е изд. М., 2006. С. 631; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А. В. Брилли-антова. М., 2010. С. 934.

Во-вторых, в названном акте предусмотрена ответственность только в случае, если такое перемещение влечет потерю исторической или культурной ценности объекта. А если не влечет или влечет не полную потерю? Разве это не нарушение норм закона? Кроме того, любое перемещение памятника неизбежно приводит к утрате ряда его специфических свойств и функций. Подлинность перемещенного на новое место объекта воссоздать невозможно. В полной мере может сохраниться, пожалуй, лишь утилитарная функция памятника.

В-третьих, за данное правонарушение законодатель предусмотрел административное наказание только в виде административного штрафа, причем его размеры скорее соответствуют размерам штрафа за гораздо менее тяжкие правонарушения, не влекущие причинение существенного вреда. Этим законодатель фактически признал, что незаконное перемещение объекта культурного наследия не представляет сколько-нибудь серьезной опасности для общества. С нашей точки зрения, незаконное перемещение памятника нарушает культурные права человека

и гражданина, закрепленные в ст. 44 Конституции РФ.

Для современной России вопрос регламентации на федеральном уровне перемещения объектов культурного наследия как никогда актуален. Его нерешенность способствует принятию в субъектах РФ и муниципальных образованиях незаконных решений, что нередко приводит к фактическому уничтожению памятников. К сожалению, это явление приобретает все более массовый характер.

Библиографический список

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Лебедева. 6-е изд. М., 2006.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А. В. Бриллиантова. М., 2010.

Кузнецова Л. В Самаре собираются внедрить практику переноса памятников архитектуры. URL: http://www.samru.ru/society/ novosti_samara / print42 7 7 3.html.

Мухина И. Спасай скорей — вези в музей // Нижегородская правда. 2009. 28 окт.

Швабауэр Н. Заброшенный сад. Строительство делового центра может уничтожить уникальный уголок старого Екатеринбурга // Российская газета. 2010. 25 марта.

О существенных нарушениях процедуры налоговой проверки

Э. Н. Нагорная

Понятие «существенное условие процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки» в силу открытости логической структуры вызывает определенные затруднения при его толковании правопримени-телями1.

Акты в соответствии с ч. 1 ст. 75 АПК РФ названы в числе первых среди видов письменных доказательств, перечисленных в данной норме процессуального права. При разрешении налоговых споров именно акты налоговых проверок в первую очередь оцениваются судами в целях определения соответствия принятых налоговыми органами решений действующему налоговому законодательству.

В связи с этим еще в 2006 г. Конституционный Суд РФ обратился к вопросу о соблюдении законности при проведении налоговых проверок и составлении соответствующих актов, приняв определение от 12 июля 2006 г. № 267-О, в котором высказал правовую позицию, в соответствии с которой применительно к налоговой ответственности одной из гарантий права каждого на защиту своих прав и свобод является вытекающее из ст. 24 (ч. 2) Конституции РФ право налогоплательщика знать, в чем его

Нагорная Эвелина Николаевна — судья Федерального арбитражного суда Московского округа, кандидат юридических наук.

1 См.: Юридическая техника: учебное пособие по подготовке законопроектов, иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / под ред. Т. Я. Хабрие-вой, Н. А. Власенко. М., 2009. С. 98.

обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. В силу п. 1 ст. 101 НК РФ во взаимосвязи с ч. 4 ст. 88 НК РФ налоговый орган заблаговременно извещает налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов не только выездной, но и камеральной проверки.

В результате Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 1Э7-ФЗ законодатель внес изменения в ст. 101 НК РФ, дополнив ее п. 14, в соответствии с которым отнес к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения, несоблюдение которого является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 16 июня 2009 г. № 391/09 выразил более строгое толкование по-

ложений п. 14 ст. 101 НК РФ, оставив без изменения постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 октября 2008 г., которым были отменены решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций об отказе в удовлетворении требований закрытого акционерного общества (ЗАО) о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налогов, пени, а также о привлечении ЗАО к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ.

ФАС Северо-Западного округа, согласившись с выводами судов первой и апелляционной инстанций относительно правомерности доначисления ЗАО налогов, начисления пени и взыскания штрафа, тем не менее постановлением от 6 октября 2008 г. отменил принятые ими решение и постановление и признал недействительным решение налогового органа ввиду существенных нарушений процедуры его принятия.

В рамках настоящего дела по результатам выездной налоговой проверки ЗАО налоговым органом составлен акт проверки и рассмотрены представленные ЗАО возражения, на основании которых принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, и по итогам дополнительных мероприятий налоговый орган вынес оспариваемое решение.

Президиум ВАС РФ при принятии постановления исходил из положений ст. 101 НК РФ, в соответствии с которой рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнитель-

ных мероприятий налогового контроля (п. 6 ст. 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

В связи с этим ВАС РФ пришел к выводу о том, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Поскольку решение налогового органа было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения ЗАО, это обстоятельство ВАС РФ расценил как нарушение положений п. 14 ст. 101 НК РФ, влекущее безусловную отмену данного решения.

Таким образом, судебно-арбитражной практикой выработан один из критериев, позволяющих отнести неизвещение налогоплательщика о рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, к существенным нарушениям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущим безусловную отмену решения налогового органа. В связи с этим не только извещение налогоплательщика о рассмотрении акта налоговой проверки, но также извещение налогоплательщика о рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, следует отнести к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Практикующие юристы исходят из того, что налоговый орган должен сообщать налогоплательщику

о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля вне зависимости от их содержания. Несоблюдение указанного требования — безусловное основание для признания решения налогового органа незаконным2.

Вместе с тем определением от 15 января 2009 г. № ВАС-17489/08 ВАС РФ поддержал позицию ФАС Московского округа, который постановлением от 11 декабря 2008 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил в части признания недействительным решения инспекции по эпизоду доначисления налогов, пени, штрафов, отказав налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Признавая выводы судов в этой части ошибочными, суд кассационной инстанции указал, что обстоятельства, связанные с недостоверностью сведений, содержащихся в документах по контрагенту заявителя, установлены налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, отражены в акте проверки, были известны заявителю, который давал соответствующие пояснения по этим обстоятельствам, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля никакие новые обстоятельства установлены не были, инспекция лишь подтвердила выводы, ранее отраженные в акте выездной налоговой проверки.

ВАС РФ, принимая указанное определение, не нашел оснований для переоценки вывода суда кассационной инстанции о том, что неучастие заявителя при рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий налогового контроля является нарушением процедуры.

Принятие Президиумом ВАС РФ постановления от 16 июня 2009 г.

2 См.: Лысенко Е. А, Семкина Е. И., Ха-чатрян Н. Р. Права налогоплательщика при дополнительных мероприятиях налогового контроля // Налоговед. 2009. № 8. С. 65, 67.

№ 391/09 было воспринято юридической общественностью как отход от правоприменительной практики, которая не всегда рассматривала извещение налогоплательщика о рассмотрении результатов дополнительных контрольных мероприятий в качестве существенного нарушения, которое само по себе влечет недействительность решения налогового органа3. Подобный вывод до появления устойчивой судебно-арбитражной практики по применению п. 14 ст. 101 НК РФ в отношении дополнительных мероприятий налогового контроля представляется преждевременным.

Если обратиться к тексту указанного постановления, то буквально правовая позиция ВАС РФ по данному вопросу сформулирована следующим образом: «Поскольку решение управления было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения ЗАО, это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения».

Таким образом, сравнение текстов постановления Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 г. № 391/09 и определения ВАС РФ от 15 января 2009 г. № ВАС-17489/08 свидетельствует о том, что в них рассмотрены разные правовые ситуации. В первом случае решение налогового органа было вынесено с учетом информации, полученной по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля; во втором случае никакие новые обстоятельства в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не устанавливались, налоговый орган лишь подтвердил выводы,

3 См.: Кузнецов А. Б. ВАС РФ поставил точку: дополнительные мероприятия налогового контроля — налогоплательщика уведомлять // Налоговед. 2009. № 9. С. 47—48.

ранее отраженные в акте выездной налоговой проверки и известные заявителю.

В связи с этим на данном этапе развития правоприменительной практики (п. 14 ст. 101 НК РФ) можно прийти к выводу о том, что неизвещение налогоплательщика о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля следует признавать существенным нарушением процедуры такого контроля только в том случае, если налоговый орган принимает решение с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Такой вывод вполне соответствует норме права, содержащейся в п. 14 ст. 101 НК РФ, в которой к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения, а не факт извещения налогоплательщика о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля сам по себе.

Налоговыми органами в целом соблюдаются указанные требования закона, о чем свидетельствует сложившаяся судебно-арбитражная практика. Так, по делу Арбитражного суда г. Москвы № А40-78393/08-80-285 было установлено, что Управлением ФНС России по г. Москве по итогам рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО принято решение от 6 октября 2008 г. об отмене решения Инспекции ФНС России по г. Москве от 25 августа 2008 г. как вынесенного с нарушением порядка, предусмотренного положениями ст. 101 НК РФ, поскольку не была обеспечена возможность ЗАО участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Вместе с тем решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 января 2009 г. по данному делу, оставленным без изменения постановлением Девя-

того арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2009 г. и постановлением ФАС Московского округа от 4 июня 2009 г., указанное решение Управления ФНС России по г. Москве признано незаконным в части обязания Инспекции ФНС России по г. Москве вынести новое решение вместо отмененного решения от 25 августа 2008 г.

Действительно, в соответствии с п. 2 ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе: 1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу — без удовлетворения; 2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; 3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Данный перечень является исчерпывающим и расширенному толкованию не подлежит. Поэтому, обязывая нижестоящий налоговый орган вынести новое решение взамен отмененного и сообщить о результатах проведения проверки в срок до 31 августа 2008 г., Управление вышло за рамки полномочий, предоставленных п. 2 ст. 140 НК РФ.

При этом ФАС Московского округа в постановлении от 4 июня 2009 г. по делу Арбитражного суда г. Москвы № А40-78393/08-80-285 пришел к выводу о том, что действия Инспекции, производимые в рамках исполнения поручения, данного Управлением в решении от 6 октября 2008 г., фактически означают повторное рассмотрение материалов налоговой проверки.

Однако спор участников налоговых правоотношений продолжился в рамках другого дела Арбитражного суда г. Москвы № А40-4509/09-118-7 после того, как Инспекция ФНС России по г. Москве во исполнение решения Управления ФНС России по г. Москве от 6 октября 2008 г. приняла решение от 29 октября 2008 г. о привлечении к налоговой ответст-

венности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, о начислении пени, об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость. Указанное решение было оспорено Обществом в суде, и решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 июля 2009 г. заявление Общества отклонено, поскольку налогоплательщик неправомерно воспользовался налоговой льготой. Однако постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г., оставленным без изменения постановлением ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г., решение суда первой инстанции отменено, заявление удовлетворено, так как налоговым органом была нарушена процедура проведения налоговой проверки, при том что налогоплательщик обоснованно применил льготное налогообложение.

При этом суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что Инспекцией после отмены Управлением первоначально принятого решения от 25 августа 2008 г. фактически проведена повторная выездная налоговая проверка.

Согласно подп. 1, 2 п. 10 ст. 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться: 1) вышестоящим налоговым органом — в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку; 2) налоговым органом, ранее проводившим проверку, на основании решения его руководителя (заместителя руководителя) — в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного.

Поскольку по настоящему спору отсутствовали условия, предусмотренные подп. 1, 2 п. 10 ст. 89 НК РФ, у Инспекции не было предусмотренных законом оснований для проведения повторной выездной налоговой проверки.

Инспекция в обоснование законности своих действий ссылалась на п. 14 ст. 101 НК РФ, согласно кото-

рому основаниями отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные, помимо существенных, нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения. При этом Инспекция считала, что в данном случае нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не привело и не могло привести к принятию неправомерного решения.

Между тем в ст. 89 НК РФ содержатся прямо предусмотренные основания проведения повторной выездной налоговой проверки, в связи с чем проведение повторной выездной налоговой проверки по основаниям, не предусмотренным ст. 89 НК РФ, следует отнести к существенным нарушениям процедуры проведения налоговой проверки, которые в силу п. 14 ст. 101 НК РФ являются в любом случае основанием для отмены решения налогового органа.

Таким образом, судебной практикой выработан еще один критерий, позволяющий отнести нарушение условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки к существенным, а именно: проведение повторной выездной налоговой проверки без установленных законом оснований.

Анализ двух указанных взаимосвязанных дел показывает, что налоговые органы в настоящее время не должны игнорировать требования закона о тщательном соблюдении процедуры проведения налоговых проверок, рассчитывая на то, что суды расценят допущенные ими нарушения как несущественные, не приводящие к принятию неправомерного решения.

Законодатель, в отличие от ранее действовавшей редакции п. 6 ст. 101 НК РФ, в соответствии с которым

несоблюдение налоговым органом требований ст. 101 НК РФ могло являться основанием для отмены решения налогового органа, ограничил свободу суда в оценке правомерности действий налоговой инспекции с введением критерия существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, нарушение которых в любом случае является основанием отмены решения налогового органа.

Суды первой и апелляционной инстанций в последнее время склоняются к более формальному применению п. 14 ст. 101 НК РФ. Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. по делу Арбитражного суда г. Москвы № А40-95760/08-116-293 апелляционный суд, поддерживая решение суда первой инстанции о признании недействительным одного из пунктов оспариваемого решения налогового органа, ссылался не только на неправильно установленные Инспекцией при проведении налоговой проверки обстоятельства, но и на то, что при вынесении решения по настоящему эпизоду налоговый орган допустил существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В решении Инспекции основанием к доначислению налога на прибыль послужил вывод о том, что заявитель допустил ошибку при исчислении амортизационных отчислений, поскольку необоснованно не применил максимальный срок полезного использования автомобиля, предусмотренный третьей амортизационной группой (60 месяцев). Однако в акте проверки Инспекцией установлено иное нарушение (основание для доначисления): неприменение понижающего коэффициента 0,5 к сумме ежемесячной амортизации, следовательно, только данное обстоятельство и подлежало оценке при вынесении решения в силу требований ст. 101 НК РФ.

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что при вынесении ре-

шения налоговый орган изменил основание для доначисления налога, указав новые претензии, о которых заявителю не могло быть известно на стадии рассмотрения материалов проверки. Установив в решении новое обстоятельство для доначисления налога, налоговый орган не уведомил об этом заявителя и принял решение, минуя обязательную стадию отражения данного обстоятельства в акте проверки, в результате чего заявитель был лишен права представить свои возражения относительно новых установленных Инспекцией фактов.

Таким образом, судебно-арбитражная практика исходит из того, что существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является не только изложение в соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ обстоятельств совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения в решении налогового органа, но и их соответствие фактам, зафиксированным в акте налоговой проверки.

Данное положение, по мнению юристов, относится не только к вынесению решения по результатам выездной налоговой проверки, но и к утверждению этого решения вышестоящим налоговым органом, что подтверждается формулировкой нормы п. 14 ст. 101 НК РФ. В ней речь идет о соблюдении должностными лицами налоговых органов всех требований, установленных НК РФ, а не только ст. 101 «Вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки» НК РФ, а также п. 9 ст. 101 НК РФ, которым установлено, что в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в его привлечении к ответственности вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Из этих положений сделан вывод о том, что применение судами изложенной позиции повлечет признание решения вышестоящего налогового органа, принятого без уведомления налогоплательщика (его представителя) о времени и месте рассмотрения его жалобы, нарушающим процедуру принятия решения, затрагивающим право налогоплательщика на защиту, а значит, недействительным4. Правда, сами авторы признают, что подобная судебная практика на сегодняшний день не сложилась.

Ни ст. 101, ни ст. 1012, 139—141 НК РФ не содержат прямого указания о распространении требований п. 14 ст. 101 НК РФ на процедуру проверки правильности решения налогового органа вышестоящим по от-

4 См.: Кравчинский Л. В., Травкина Н. А. Процедура рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа: обязательно ли участие налогоплательщика? // Налоговед. 2009. № 12. С. 47—48.

ношению к нему налоговым органом, поэтому только судебная правоприменительная практика либо разъяснения Конституционного Суда РФ позволят дать положительный ответ на вопрос о расширительном толковании данной нормы права.

Библиографический список

Кравчинский Л. В., Травкина Н. А. Процедура рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа: обязательно ли участие налогоплательщика? // Налоговед. 2009. № 12.

Кузнецов А. Б. ВАС РФ поставил точку: дополнительные мероприятия налогового контроля — налогоплательщика уведомлять // Налоговед. 2009. № 9.

Лысенко Е. А., Семкина Е. И., Хачатрян Н. Р. Права налогоплательщика при дополнительных мероприятиях налогового контроля // Налоговед. 2009. № 8.

Юридическая техника: учебное пособие по подготовке законопроектов, иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / под ред. Т. Я. Хабриевой, Н. А. Власенко. М., 2009.

Государственная власть и местное самоуправление в Российской империи и Российской Федерации

Д. А. Полещенко

Изучение истории земского самоуправления в России в ходе реформ конца XIX — начала XX в. свидетельствует о том, что вопросы, которые требовали теоретического осмысления при организации местного самоуправления в прошлом не потеряли своей актуальности и сейчас. Бесспорно, земское самоуправление было не настолько совершенным явлением, чтобы просто вернуться к нему. Согласимся с В. И. Васильевым в том, что с точки зрения организации местного самоуправления в России во второй половине XIX — начале XX в. его опытом можно воспользоваться в весьма ограниченной степени (хотя, безусловно, в этой сфере есть моменты, интересные для нынешней практики российского местного самоуправления)1. В частности, опыт формирования местного самоуправления в Российской империи является необходимой исторической базой для развития современного местного самоуправления, его взаимодействия с государственной властью. Земский опыт представляет интерес не только для возрождения традиций местного самоуправления, но и для определения наиболее эффективных методов раз-

Полещенко Дмитрий Александрович —

начальник управления земельных и имущественных отношений Брянской области.

1 См.: Муниципальная реформа в Российской Федерации (экономико-правовое исследование). М., 2010. С. 37.

вития демократии2. Эффективные методы управления следует анализировать не только в целом, но и применительно к российским реалиям. При этом необходимо помнить, что жизнеспособность земств обеспечивалась прежде всего их самоуправленческим началом, реализуемым и во взаимодействии с государственной властью.

В фундаментальном труде ИЗиСП «Муниципальная реформа в Российской Федерации (экономико-правовое исследование)» отмечается, что цель современной муниципальной реформы — повышение эффективности управления государственными и общественными делами путем демократизации и широкой самостоятельности местной власти, создания местного самоуправления, соответствующего современным задачам государственных преобразований, способного решать актуальные социально-экономические проблемы и выступающего гарантом социального благополучия граждан. Реформа имеет целью осуществление наиболее глубоких (после Земской реформы 1864 г.) преобразований в сфере местного самоуправления за всю историю России3. Глубина преобра-

2 См.: Еременко П. П. Соотношение государственной и земской власти: юридические концепции и правовое регулирование: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 98.

3 См.: Муниципальная реформа в Российской Федерации (экономико-правовое исследование). С. 5.

зований середины XIX в. и современных реформ позволяет вести сравнительно-правовые исследования данных периодов реформ местного самоуправления.

Соотношение и взаимодействие государственной власти с российскими земствами и современным местным самоуправлением имеет сходство в части опоры на либеральную концепцию прав человека и местных сообществ, а также использования зарубежного, прежде всего европейского, опыта соответствующей эпохи. Разумеется, концепции прав человека, местного самоуправления, региональной и местной демократии, как и сам опыт их реализации, менялись. Кроме того, ключевое различие состоит в имперском и федеративном характере российской государственности, а также укорененности концепции публичной власти в современной науке и отчасти практике. Тем не менее как Земская реформа разрабатывалась на основе либеральных подходов и европейского опыта XIX в., так и реформа 90-х гг. XX в. задумывалась как внедрение либеральных ценностей, положений Европейской хартии местного самоуправления и опыта западных государств в России.

Общим для реализации идей самоуправления в ходе Земской реформы и реформ 90-х гг. XX в. является то обстоятельство, что учреждение и развитие местного самоуправления шло «сверху» путем государственных реформ по инициативе немногочисленной социально активной части общества, располагающей собственностью и приближенной к правящим группам, в отсутствии сформированной обществом организационной и институциональной основы.

В середине XIX в., как и в начале 90-х гг. XX в., в России был взят курс на полномасштабную реализацию общественной составляющей местного самоуправления, построение модели местного самоуправления, имеющей определенное сходство как с англосаксонской, так и

с континентальной моделью. Данный выбор отвечал взглядам либерально настроенной части общества, широко представленной в органах государственной власти периодов Земской реформы Российской империи и конституционной реформы Российской Федерации, что не вполне сочеталось с традициями Российского государства предшествующего периода.

Разумеется, в Российской империи до учреждения земств самоуправление имело место. В течение всей истории России самоуправление в той или иной степени было связано с земской идеей — идеей власти, исходящей от земли, народной власти. Понятия «земство», «земский» широко использовалось в правовом регулировании ряда реформ. Так, Петр I учредил выборную должность земского комиссара, «земские избы» в городах. Однако вскоре они утратили свою независимость от государственной власти, последние были преобразованы по западноевропейскому образцу в «магистраты», хотя земская идея оставалась жизнеспособной даже в периоды усиления государственных начал и насаждения иностранного опыта.

В период реформ Екатерины II появились «земские суды», «земская полиция», «приказы общественного призрения», «земские повинности», самоуправление получают дворянство, купечество и города. В период правления Александра I в «Предварительном положении о земских повинностях» понятие «земство» было впервые определено законодательно. При этом законодатель видел отличие земских повинностей от государственных в том, что они отбывались на местах. Таким образом, в Российской империи понятие «земский» все более связывалось не столько с народовластием, сколько с местным, локальным характером явления.

Опыт местного самоуправления до 1864 г. едва ли может быть продуктивно использован, поскольку самоуправление носило сословный характер. Кроме того, большинство

населения (крестьяне), будучи крепостными, долгое время не могли осуществлять самоуправление, утратили институциональную основу и сам навык общинного самоуправления. С отменой крепостного права в 1861 г. широкое понимание земской идеи вновь возвращалось. Но организация крестьянского самоуправления долгое время оставалась сословной и зависимой от государственной власти, поскольку Земская реформа, охватив губернский и уездный уровни, не затронула уровень волостей и сельских поселений.

Как и в XIX в., так и сегодня реформирование местного самоуправления связано с рядом государственных реформ. Речь идет о комплексном изменении законодательного регулирования основ местного самоуправления в Российской империи в ходе земской, городской, крестьянской, судебной и иных реформ. Сегодняшняя муниципальная реформа также нуждается в согласовании правовых основ и направлений с реформированием различных сторон жизни общества и государства. Эффективность местного самоуправления зависит от успеха не только муниципальной, но и федеративной, административной, судебной и иных реформ.

Важно отметить, что, как и развитие местного самоуправления в 90-е гг. XX в., Земская реформа получила одобрение в правовой научной литературе 1860-х гг. Все правоведы, большинство государственных деятелей признавали земства учреждениями народного представительства, имеющими властную природу и вместе с тем значительную общественную составляющую. Декларировалась их самостоятельность от государства и всесословный характер. При этом не отрицалась, а в ряде случаев подчеркивалась связь земств с деятельностью государства.

Земства, по мнению многих общественных деятелей тех лет, должны были интегрировать общество, все

его сословия на почве совместной «земской» деятельности. Размышляя о том, как именно организовать интеграцию, российские правоведы предлагали широкий диапазон мероприятий — от сохранения в земстве сословных различий до полной их бессословности (А. И. Васильчиков, В. Н. Лешков). Большинство исследователей были едины в том, что дворянское сословие должно рано или поздно превратиться в класс землевладельцев, однако в оценке исторической роли дворянства и его перспектив в земском управлении наблюдались расхождения. Одни отводили дворянству ведущую роль в осуществлении самоуправления (Б. Н. Чичерин, К. Д. Кавелин, В. П. Безобразов), другие придерживались противоположной точки зрения (А. В. Лохвицкий, А. И. Ва-сильчиков, В. Н. Лешков).

Таким образом, в XIX в., как и сегодня, реформа лишь начала процесс преобразования управления на местах. Пути реализации реформ зависели как от законодательных установлений, так и от правоприменительной практики.

Несмотря на целенаправленные усилия Российского государства по формированию системы местного самоуправления, как в ходе подготовки Земской реформы, так и конституционной реформы 90-х гг. XX в., законодатель не имел четкой концепции развития местного самоуправления, его соотношения с государственной властью, что вело к противоречиям и непоследовательности реформ местного самоуправления.

В 1993 г. Конституцией РФ было провозглашено местное самоуправление, которое не входило в систему органов государственной власти, что близко к англосаксонской модели местного самоуправления. В то же время Конституцией РФ были установлены лишь основы такой модели, которые реализовывались в законодательстве о местном самоуправлении (федерального и регионального уровня). В законодатель-

стве субъектов РФ нередко закреплялись нормы, устанавливающие смешанную модель местного самоуправления, иногда — с преобладанием черт континентальной модели. В ряде аспектов к смешанной модели тяготеет и содержание Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 1Э1-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Отсюда во многом проистекают проблемы местного самоуправления и противоречивость его концепции.

Провозглашение и фактическое начало Земской реформы также не сопровождалось выработкой четкой концепции реформирования системы осуществления власти. Большинство правоведов в начале проведения Земской реформы не сомневались в эффективности взаимодействия земств с органами государственной власти. Но место земств в управлении обществом различным исследователям виделось неодинаково. Так, по мнению Б. Н. Чичерина, земство становилось подспорьем, вспомогательным орудием государства при признании пользы и необходимости само-управления4.

В свою очередь, А. И. Васильчи-ков видел в земстве принципиально новую и ценную парадигму осуществления власти: «Мы с смелостью беспримерной в летописях мира выступили на новое поприще общественной жизни... ни одному современному народу европейского континента не предоставлено такого широкого участия во внутреннем управлении, как русскому...»5.

Более сбалансированную позицию занимал К. Д. Кавелин. Он безусловно поддерживал Земскую реформу, считая «Положение 1 января одним

4 См.: Чичерин Б. Н. О народном представительстве. М., 1866. С. 10.

5 Васильчиков А. И. О самоуправлении.

Сравнительный обзор русских и иностран-

ных земских и общественных учреждений.

Т. 1. СПб., 1872. С. 36.

из самых обдуманных, выношенных, зрелых и сознательных плодов того направления, в котором теперь двигается наша жизнь и наше законодательство. Оно... стоит на рубеже двух периодов русской истории — уходящего в прошедшее и зарождающегося под очень счастливыми предзнаменованиями». В то же время ученый, предвидя трудности реализации законодательных положений о земствах, ставил вопрос о том, «окажется ли на высоте положения само общество, призванное законодателем к заведованию местными делами?». И все же его прогноз был оптимистическим: «Местное самоуправление... у нас непременно разовьется, рано или поздно, в той или другой форме». При этом главным объектом критики пореформенного местного управления являлось то, что «местные земские учреждения были до сих пор пропитаны чиновническим бюрократическим элементом; они только по имени, по названию были земские»6.

Таким образом, реализуя конкретные мероприятия Земской реформы, саму земскую идею, Российское государство XIX в. не имело четкой концепции проведения реформы, институциональной основы и общественной практики самоуправления. При этом законодатель предварительно не выработал четкого плана реализации мероприятий Земской реформы.

На недостаточную концептуальную определенность соотношения земств и государственных органов, как и на нечеткость правового регулирования деятельности тех и других, обратил внимание А. А. Головачев. Он указывал на отсутствие общего плана Земской реформы, вследствие чего получился «целый калейдоскоп законоположений, исходящих из совершенно противоположных начал». Уездные и губернские учреждения создавались

6 Кавелин К. Д. Собр. соч. Т. II. СПб., 1898. С. 765—767.

не по общему, единому плану реформ, а лишь для решения конкретных проблем управления в данное время. Без отмены тех принципов, на которых было основано прежнее законодательство, нельзя в полной мере заменить прежние, устаревшие институты власти. Несмотря на появление в губернии новых учреждений, не подчиненных губернатору, последний оставался по закону «хозяином губернии», и его «усмотрение сохраняет свое значение в силу необходимости, так как пределы власти губернатора не определены с точностью»7.

Общество также было не вполне готово к самостоятельному решению вопросов местного значения. Наиболее активная часть дворян, отчасти разночинной интеллигенции многого ждала от реформы, что не соответствовало степени практической, в том числе профессиональной, подготовленности даже данной части общества. Требовалась постоянная «рутинная» работа, которая сопровождалась трудностями и противодействием.

В условиях не вполне взвешенного отношения к земствам со стороны земских деятелей и противодействия бюрократии критика Земской реформы была неизбежной. А. А. Головачев сформулировал основные критические позиции: карательные меры, принятые против ряда земств (в частности, петербургского) при первом проявлении самостоятельности; ограничение права самообложения, выразившееся в законе 21 ноября 1866 г.; ограничение гласности земских собраний по закону 1867 г. Это не только разочаровывало общественность в значении Земской реформы, но и отталкивало от участия в земской деятельности многих преданных делу людей8.

"Головачев А. А. Десять лет реформ. 1861— 1871. СПб., 1872. С. 166, 169—170, 174—175.

8 Цит. по: Леонтович В. И. История либерализма в России. 1762—1914. М., 1995. С. 308—309.

Важно отметить, что реализация норм Положения 1864 г. способствовала развитию теоретической мысли о местном самоуправлении. Так, М. А. Корф, принимавший непосредственное участие в создании Положения 1864 г., впоследствии пришел к выводу, что земским учреждениям необходимо предоставить право издавать обязательные для местных жителей постановления, изъять при этом слово «хозяйственные» при определении дел, подведомственных местному самоуправлению, предоставить земскому самоуправлению самостоятельную исполнительную власть9.

А. И. Васильчиков, высказав свое восторженное мнение об учреждении земств, в предисловии к своему труду оговаривается, что самоуправление у нас «основано, но это не значит, что оно устроено». Круг его ведомства гораздо шире, чем во многих странах Европы, и нуждается оно не в расширении, а в большей независимости10.

Несмотря на острую критику, ученые были единодушны в том, что земства чрезвычайно важны, а их деятельность можно признать плодотворной уже с первых шагов. Тем не менее неуклонно происходило «охлаждение» к земскому самоуправлению, помимо прочего, вызванное и неадекватностью гипертрофированного восприятия самостоятельности земств. Как представляется, Александр II и его правительство не рассматривали введение земств в качестве политического противовеса государственной бюрократии и тем более в качестве начального этапа формирования системы народного представительства. В свою очередь, в дворянских кругах было широко распространено мнение о включенности создававшегося самоуправленческого института в систему государственного управления (так называемая

9 См.: Корф М. А. Из записок барона М. А. Корфа // Русская старина. 1899. Т. 98 (май—июнь). Т. 99 (июль—сентябрь). С. 29.

10 См.: Васильчиков А. И. Указ. соч. С. 7, 47.

доктрина «либерального абсолютизма»). Поэтому точнее всех предназначение земств — как помощь на местах в решении хозяйственно-экономических проблем, подспорье для государства, определил Б. Н. Чичерин11. Отсюда последовавшая «контрреформа» 1890 г., реализуемая в русле курса «консервативного обновления» Александра III. Данный правительственный курс представляется оправданным по замыслу, но неудачным по исполнению. Тем не менее и сегодня России нужен путь «консервативного обновления», направленный на совершенствование работы и взаимодействия всех органов власти. Перманентно длящиеся непоследовательные реформы не решали проблемы территориального управления в Российской империи, не решают они данных проблем и в Российской Федерации.

В ходе практической деятельности земства вынуждены были более тесно взаимодействовать с органами государственной власти, сама концепция местного самоуправления трансформировалась в пользу сближения земств с государственной властью. Основная причина усиления государственного начала в концепциях самоуправления в последней четверти XIX в. видится не в «поражении» общественной теории самоуправления и господстве государственной теории, а в реализации насущных задач самой земской деятельности, не разрешимых ввиду «инородного» характера земских учреждений в государственном организме. Так, Н. М. Коркунов полагал, что органичного единства администрации и общественности не создано ни в 1864, ни в 1890 гг.12 В этом он был объективно прав, так как проекты реформ П. А. Столыпина в начале XX в. были направлены в первую очередь на преодоление этой «неорганичности».

11 См.: Чичерин Б. Н. Указ. соч. С. 10.

12 См.: Коркунов И. М. Русское государст-

венное право. Т. 2. СПб., 1893. С. 260.

Современное местное самоуправление в России также испытывает проблему «неорганичности» в системе осуществления власти, его место в системе публичной власти остается неоднозначным и спорным. В научной литературе оно оценивается как противоречивое и концептуально негосударственное с фактическим наделением его государственно-правовыми полномочиями13. Практика муниципального строительства 90-х гг. XX в., как и в середине XIX в., сопровождалась преувеличением самостоятельности местного самоуправления, попытками воздвигнуть искусственные барьеры между муниципальной и государственной властью. Это едва ли продуктивно, поскольку правовые, организационные, институциональные и социальные основы государственной власти и местного самоуправления должны служить обеспечению прав и свобод человека и гражданина, широкому привлечению населения к управлению публичными делами, в том числе к решению вопросов местного значения, созданию условий для достойной жизни и свободного развития человека.

Концепция негосударственного характера местного самоуправления базируется на устаревших западных конструкциях. В 90-е гг. XX в. стремление внедрить негосударственную доктрину местного самоуправления фактически вело к освобождению государства от выполнения многих социальных функций, перекладывая решение проблем на граждан или неработающее, дезорганизованное и финансово необеспеченное местное самоуправление. Между тем социальные функции являются общими для государственной власти и местного самоуправления; местное самоуправление помогает государству учесть местную специфику, дойти до нужд каждого человека, поскольку эта власть наиболее прибли-

13 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 380—381.

жена к человеку. В науке отмечается, что процесс отделения местного самоуправления от государства приобрел гипертрофированные формы, не имеющие адекватного теоретического обоснования14.

Как справедливо отмечает В. И. Васильев, «хотя в современном позитивном муниципальном праве — как российском, так и зарубежном — все отчетливее отражается близость местного самоуправления и государства, в доктрине продолжают получать поддержку идеи о местном самоуправлении как о структуре гражданского общества, о местном сообществе как субъекте местного самоуправления и т. д.»15. Следовательно, с научной и практической точек зрения важны и властная природа местного самоуправления, и саморегулирующее его начало, которое не меняет властной природы. Другое дело, что тенденция отчуждения гражданина от власти, сужение самоуправленческого начала сегодня характерны как для государственной власти, так и для местного самоуправления России. Не учитывая данных тенденций, «правовая теория рискует превратиться в схоластику»16.

Адекватной современной позицией, преобладающей во многих государствах мира, видится взаимосвязь местного самоуправления с государством, сотрудничество с ним в решении общенациональных задач

14 См.: Новиков А. В. Предложенный вариант реформы местного самоуправления — свидетельство высокого политического риска в Российской Федерации: комментарии к проекту Закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». URL: http://www.ea-ratings.ru.

15 Васильев В. И. Государственная власть и местное самоуправление: продолжение спора // Конституционные и законодательные основы местного самоуправления в Российской Федерации: сб. науч. тр. М., 2004. С. 7.

16 Сергеев А. А. Федерализм и местное самоуправление как институты российского народовластия. М., 2005. С. 139.

в рамках единой публичной власти. Дуалистический подход к правовой природе местного самоуправления на рубеже XX—XXI вв. объективно способствует его практическому становлению и развитию, препятствует полному огосударствлению, позволяя взаимодействовать с государственной властью в рамках единого правового пространства. России нужна такая модель местного самоуправления, которая позволяла бы обеспечивать необходимое единство публичной власти и самостоятельность местного самоуправления в решении вопросов местного значения. Система местного самоуправления должна обеспечивать баланс общегосударственных и местных интересов, общественной и государственной составляющих местного самоуправления.

В Российской Федерации, как и в Российской империи, становление местного самоуправления сопровождалось гипертрофированным восприятием его самостоятельности. Но в ходе практической деятельности органы местного самоуправления все более тесно взаимодействовали с органами государственной власти. Сама концепция местного самоуправления трансформировалась в пользу интеграции его в единую систему осуществления власти при сохранении организационной и компетенци-онной обособленности местного самоуправления.

Как отмечается в юридической литературе, в системе разделения властей, помимо горизонтального разделения (законодательная, исполнительная и судебная), выделяют и вертикальное, что особенно актуально в федеративных государствах. Недопустимо, с одной стороны, выдвижение концепции особой государственной власти субъектов Федерации, с другой стороны, умаление значимости действий и решений государственной власти субъектов. При этом власть федеративного государства, как и любого другого, едина. Можно говорить лишь

об уровнях осуществления единой государственной власти17.

Таким образом, речь идет, о двух уровнях осуществления государственной власти в федерации: федеральном и субъектов федерации. В то же время местное самоуправление также является необходимой составляющей подлинного разделения публичной власти по вертикали. Такой подход свидетельствует как о самостоятельности местного самоуправления в качестве особого уровня осуществления публичной власти, так и о взаимосвязи его с иными уровнями осуществления власти по всей вертикали.

Более того, на смену принципу разделения властей приходит принцип единства, разделения и субси-диарности ветвей государственной власти18, а также уровней ее осуще-ствления19. В свою очередь, продолжая логику рассмотрения единства государственной власти при разделении властных полномочий и субсидиарной ответственности за их осуществление, очевидна необходимость установления в государстве принципа единства публичной власти, осуществляемой на разных уровнях и подразделяемой на два вида: государственную власть и местное самоуправление. Применительно к обоим видам публичной власти речь идет о властеотношениях, осуществляемых непосредственно населением или через органы публичной власти в соответствии с правовыми установлениями государства.

Безусловно, обособленность земств от государственной власти играла позитивную роль. Взяв на себя соответствующий круг специфических социально-экономических функций, земства по существу восполнили пробел

17 См.: Чертков А. Н. О принципе единства государственной власти в российском государственном праве // Конституция как символ эпохи. М., 2004. Т. 1. С. 249—256.

18 См.: Чиркин В. Е. // Государство и право. 2000. № 6. С. 7.

19 См.: Чертков А. Н. Указ. соч. С. 256.

системы управления, решая проблемы в тех сферах общественной жизни, в которых органы государственной власти действовали недостаточно эффективно. В то же время, сохраняя существенную самостоятельность в решении вопросов местного значения, земства в определенной мере обеспечили единство осуществления власти в государстве. Единство государственной и земской властей обеспечивалось, прежде всего, правовым регулированием деятельности земств со стороны государства.

Сегодня именно законодательство Российского государства (в большей степени федеральное) определяет организацию осуществления местного самоуправления, предметы его ведения и полномочия, порядок и формы его осуществления, включая участие в нем граждан. В свою очередь, закрепление в Конституции РФ разделения органов местного самоуправления и органов государственной власти означает, что органы и должностные лица государственной власти не имеют права назначать и отстранять должностных лиц местного самоуправления (кроме случаев нарушения ими Конституции РФ и законодательства), непосредственно осуществлять местное самоуправление (за исключением возникновения чрезвычайных обстоятельств, не позволяющих органам местного самоуправления реа-лизовывать свои полномочия). Полагаем ошибочными опасения о невозможности сохранения единства системы власти при следовании в России конституционному принципу самостоятельности местного самоуправления. Отсутствие организационного подчинения органов местного самоуправления органам государственной власти не является признаком отсутствия взаимных отношений, а также обязательности решений, принятых в пределах компетенции. По нашему мнению, именно в таком смысле следует трактовать положение ст. 12 Конституции РФ о невхождении органов ме-

стного самоуправления в систему органов государственной власти.

Таким образом, очевидно, что задача формирования абсолютно самостоятельного местного самоуправления утопична. Принцип самостоятельности местного самоуправления в пределах своей компетенции не означает отсутствия механизмов взаимодействия с государственной властью, в том числе контроля со стороны государства. Каждая территориальная единица государства управляется органами публичной власти, которые являются частью государственных институтов, даже если их часть (органы местного самоуправления) не входит в государственный аппарат.

Самостоятельность местного самоуправления представляет собой институциональную и компетенци-онную обособленность данного уровня осуществления публичной власти в системе публичной власти России. Речь идет прежде всего о формировании местным сообществом органов местного самоуправления, закреплении предметов ведения местного самоуправления (вопросов местного значения) и полномочий органов местного самоуправления в соответствии с законодательством.

Абсолютизация самостоятельности местного самоуправления и недооценка самостоятельности органов местного самоуправления ведет к ошибкам, недостаточной эффективности и даже перерождению местного самоуправления в самый далекий от населения уровень осуществления публичной власти. Муниципальной реформой задан правильный вектор, направленный от абсолютизации самостоятельности местного самоуправления и противопоставления различных конституционных норм к законодательному установлению гарантий эффективности осуществления публичной власти на местном уровне. Установление гарантий и границ территори-

альной, компетенционной и институциональной обособленности местного самоуправления должен осуществлять федеральный закон, обеспечивающий баланс интересов государства и местных властей, всего общества и местных сообществ, гарантирующий осуществление местного самоуправления, равно как и государственной власти, на началах народовластия.

Библиографический список

Васильев В. И. Государственная власть и местное самоуправление: продолжение спора // Конституционные и законодательные основы местного самоуправления в Российской Федерации: сб. науч. тр. М., 2004.

Васильчиков А. И. О самоуправлении. Сравнительный обзор русских и иностранных земских и общественных учреждений. Т. 1. СПб., 1872.

Головачев А. А. Десять лет реформ. 1861— 1871. СПб., 1872.

Еременко П. П. Соотношение государственной и земской власти: юридические концепции и правовое регулирование: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006.

Кавелин К. Д. Собр. соч. Т. II. СПб., 1898.

Коркунов И. М. Русское государственное право. Т. 2. СПб., 1893.

Корф М. А. Из записок барона М. А. Кор-фа // Русская старина. 1899. Т. 98 (май— июнь). Т. 99 (июль—сентябрь).

Леонтович В. И. История либерализма в России. 1762—1914. М., 1995.

Муниципальная реформа в Российской Федерации (экономико-правовое исследование). М., 2010.

Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997.

Сергеев А. А. Федерализм и местное самоуправление как институты российского народовластия. М., 2005.

Чертков А. Н. О принципе единства государственной власти в российском государственном праве // Конституция как символ эпохи. М., 2004. Т. 1.

Чиркин В. Е. // Государство и право. 2000. № 6.

Чичерин Б. Н. О народном представительстве. М., 1866.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Интегрированный и дифференцированный подходы к правовому регулированию аренды природных объектов

А. В. Стрежнева

В науке признанными считаются два подхода к правовому регулированию использования и охраны природных объектов: дифференцированный и интегрированный. Дифференцированный подход выражается в отраслевом (пообъектном) регулировании, создании отдельных конкретных правил в отношении использования и охраны каждого из видов природных объектов. В рамках интегрированного подхода решаются задачи по регулированию использования и охраны природной среды в целом как единого объекта.

Оба подхода основаны на объективных факторах, влияющих на формирование экологического (природоресурсного) законодательства. Так, процессы дифференциации законодательства по предмету (объектам природы и связанным с каждым из них сферам общественных отношений) основаны на специфике естественных и социальных свойств природных объектов (земель, недр, вод, лесов и т. д.). Однако социальные и естественные различия объектов природы не устраняют того, что природа едина в своем многообразии, что в ней действуют общие для всей природы закономерности функционирования каждого из элементов природы. Главной такой закономерностью, по словам А. Н. Краснова, является взаимо-

Стрежнева Анна Владимировна — аспирантка отдела аграрного, экологического и природоресурсного права ИЗиСП.

связь и взаимодействие всех элементов природы. Нельзя, например, пользоваться каким-либо природным объектом, не воздействуя тем самым на состояние окружающих и связанных с ним других природных объектов, т. е. на окружающую среду в целом. По мнению ученого, это означает, что раздельное правовое регулирование использования и охраны каждого природного объекта всегда будет неадекватно совокупности общих и специфических закономерностей существования и функционирования природы в целом1.

Российское экологическое (приро-доресурсное) законодательство развивалось под воздействием указанных подходов к правовому регулированию, каждый из которых обладал преимуществом на конкретном этапе развития.

В конце 50-х — начале 60-х гг. XX в., в период бурного развития промышленного, транспортного, энергетического, жилищно-граж-данского и других видов строительства на базе восстановленного после войны народного хозяйства, развернулась интенсивная разработка проектов основ законодательства о земле, ее недрах, водах и лесах. Такая инициатива была вызвана осознанием негативных последствий научно-технического прогресса, к которым относится нарушение экологического равновесия в природе, вызываемое

1 См.: Право природопользования в СССР / под ред. А. Н. Краснова. М., 1990. С. 8.

неправильным отношением к ней в процессе хозяйственной и иной деятельности человека, нерациональным использованием богатств природы. Однако, как писал А. Н. Краснов, последующие исследования правовых проблем охраны природы показали, что отраслевые законы в области использования и охраны природы слабо отражают экологические требования, недостаточно обеспечивают их реализацию правовыми средствами. Именно это по-с л у жи ло основанием к тому, ч т о в научной литературе стала обосновываться необходимость принятия наряду с существующими отраслевыми законами еще и закона об охране природы, который устранил бы экологическую неточность действующих отраслевых законов, дополнил их и на этой основе выполнял бы определенную лидирующую роль. Такими законами стали Закон РСФСР от 9 декабря 1991 г. № 2060-! «Об охране окружающей природной среды» и пришедший ему на смену действующий Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды».

Следует отметить, что необходимость интегрировать подходы к правовому регулированию как охраны, так и использования природных ресурсов была осознана учеными уже на самых ранних этапах разработки концепции экологического (природо-ресурсного) права. Н. Д. Казанцев, например, считал целесообразным разработать и принять комплексный закон об использовании природных ресурсов и их охране. В таком законе, по мнению ученого, следовало дать основные положения, являющиеся исходными и определяющими для конкретных отраслей законодательства, специально регулирующих использование определенных объектов природы, а также их охрану2. Однако, как известно, интегрированный под-

2 См.: Казанцев Н. Д. О научных основах дифференциации и интеграции законодательства, регулирующего использование

ход в российском экологическом законодательстве был реализован на основе концепции разделения правового регулирования природопользования и охраны природы3. Иначе говоря, интеграция правового регулирования коснулась лишь норм об охране природы и практически не затронула вопросы использования природных ресурсов. По мнению О. С. Колба-сова, это было обусловлено отсутствием на тот момент объективных условий для интеграции всех вопросов правовой охраны и использования природных ресурсов и неравномерностью развития права в рассматриваемой области отношений4. Ученый признавал усиление тенденции к интеграции (консолидации) всех отраслей права, регулирующих использование и охрану природы. Однако он считал, что эта тенденция станет главным направлением совершенствования права в исследуемой области отношений только тогда, когда в основном завершится текущий на тот момент период кодификации приро-доресурсных отраслей права, когда будет ликвидировано отставание в развитии некоторых из них и издан закон об охране окружающей среды. По оценке О. С. Колбасова, вопрос о создании сводного закона об окружающей среде, интегрирующего все основные нормы права о воздействии людей на природу, включая нормы земельного, водного, горного, воздушного, флористического и фауни-стического права, должен был возникнуть ближе к 2000 г.

Наступление третьего тысячелетия вновь ставит перед исследова-

и охрану природных ресурсов // Вестник МГУ Сер. 10: Право. 1965. № 2. С. 4.

3 См., например: Петров В. В. Экологический кодекс России (к принятию Верховным Советом Российской Федерации Закона «Об охране окружающей природной среды») // Экологическое право. 2009. № 2—3. С. 9—15.

4 См.: Колбасов О. С. Основные направления правотворчества в области охраны окружающей среды // Советское государство и право. 1980. № 3. С. 75—76.

телями вопрос о соотношении дифференцированного и интегрированного подходов к правовому регулированию использования природных объектов.

На сегодняшний день преимущественно развивается отраслевая кодификация (Земельный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Водный кодекс РФ), задача которой заключается в дифференциации отраслей права по предмету правового регулирования, т. е. общественных отношений по поводу использования и охраны важнейших для общества природных объектов (земельных, горных, водных и других отношений). На первом плане, естественно, при этом стоят особенные, специфические черты каждого вида общественных отношений в области использования и охраны природных объектов. Тот факт, что в рамках интегрированного подхода к регулированию отношений по поводу природы практически не регулируются отношения по использованию природных ресурсов, М. М. Бринчук считает серьезным дефектом в развитии российского законодательства об окружающей среде на современном эта-пе5. По мнению ученого, единство объекта правового регулирования, которым является природа (окружающая природная среда), взаимосвязь и взаимообусловленность процессов и явлений в природе требуют единых подходов, единых принципов и механизмов регулирования общественных экологических отношений. В то же время М. М. Бринчук считает корректной постановку вопроса о преимущественном развитии интегрированного подхода при разработке и принятии экологиче-

5 См.: Бринчук М. М. Проблемы совершенствования экологического законодательства субъектов Российской Федерации // Теоретические основы формирования экологического, аграрного, земельного, предпринимательского законодательства в субъектах Российской Федерации: сб. науч. тр. Оренбург, 1997. С. 13.

ского законодательства. В рамках этого подхода должны, по его мнению, формулироваться общие принципы регулирования общественных отношений по поводу природы, способы и инструменты обеспечения развития гармоничного взаимодействия в данной сфере, трансформируемые затем в природоресурсном законодательстве с учетом специфики конкретных природных объектов и ресурсов6.

Думается, не стоит умалять роль и значение отраслевого (дифференцированного) подхода в экологическом законодательстве, который создает возможность разграничения сфер действия отраслей, что, в свою очередь, является необходимым условием создания системы правовых норм в области использования и охраны природы. Ведь объединение в систему первоначально предполагает размежевание, дифференциацию элементов структуры, а также создание новых элементов для полного отражения всей структуры сис-темы7. Однако нельзя отрицать и наличие общих для всех видов природопользования черт. Так, общей для всех видов природопользования является двуединая задача — удовлетворение на основе природопользования многообразных (экономических, физиологических, рекреационных, эстетических и т. п.) потребностей человека и общества при одновременном предупреждении разных форм деградации природы (истощение ее природных ресурсов, загрязнение окружающей среды)8.

Подытоживая анализ соотношения двух подходов к правовому регулированию природопользования, ска-

6 См.: Бринчук М. М. Экологическое право: учебник. М., 2005. С. 73.

7 См.: Право природопользования в СССР. С. 6.

8 См.: Махрова М. В. Рациональное природопользование как принцип экологического права: дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 1999. С. 29.

жем, что правовой институт аренды применяется на сегодняшний день при предоставлении в пользование нескольких видов природных объектов: земельных участков, лесных участков и водных объектов. Следовательно, институт аренды природных объектов является общим для нескольких видов природных объектов и нуждается, по нашему мнению, в сочетании дифференцированного и интегрированного подходов к его законодательному регулированию.

При закреплении норм об аренде природных объектов в отраслевых нормативных правовых актах, регулирующих использование природных объектов, нами предлагается применять системный и интегрированный подходы к правовому регулированию. В первую очередь это касается единообразия в установлении соотношения норм экологического права, регулирующих аренду природных объектов, с общими положениями гражданского права об аренде. Законодателю необходимо установить общий для всех видов арендуемых природных объектов объем специальных по отношению к гражданскому праву норм. Данный объем определяется на основании специфики отношений аренды природных объектов и должен, по мнению автора настоящей работы, включать нормы, касающиеся:

порядка предоставления природных объектов, находящихся в публичной собственности, в пользование на основании договора аренды;

обеспечения целевого использования природных объектов;

максимальных и минимальных сроков аренды природных объектов;

механизмов обеспечения рационального использования природных объектов и охраны окружающей среды в целом (например, специфических обязанностей арендаторов природных объектов);

пределов осуществления субъективных прав арендаторов природных объектов (например, способов воздействия на природный объект);

специальные основания прекращения права аренды природного объекта по основаниям, связанным с несоблюдением экологического законодательства.

Одновременно в правовом регулировании использования природных объектов на основании договора аренды важную роль должны играть специальные подходы по отношению к каждому из видов природных объектов. Такие особенности в регулировании зачастую зависят от специфики связей одного природного объекта с другим в условиях данного использования (взаимного расположения объектов, невозможности использования одних объектов без использования других и т. д.)9. Также специфична и роль земли по сравнению с другими природными объектами пользования. Проявляется она, например, в наличии у всех землепользователей некоторых прав на воды и недра в пределах своих участков, а в целом — в главенствующем значении правового регулирования земельных отношений в системе законодательства об окружающей среде и решающем влиянии организации землепользования на состояние окружающей среды. Кроме того, применительно к ряду природных объектов (например, водные объекты) пользование может быть совместным либо обособленным, а для иных объектов (земельные участки) оно в основном имеет характер обособленного.

Вышеуказанные, а также другие особенности природных объектов и отношений по их использованию позволяют на основании дифференцированного подхода выделить в предмете экологического права группы общественных отношений по обеспечению рационального природопользования в рамках заключения и исполнения договоров аренды конкретных видов природных объектов. При этом, мы полагаем, что соответствующие данным

9 См.: Право природопользования в СССР. С. 68.

специфическим группам общественных отношений нормы права должны относиться к общим нормам, касающимся аренды всех природных объектов.

Таким образом, на отношения по использованию природных объектов на основании договоров аренды в идеале, по нашему мнению, должны оказывать воздействие три уровня правовых норм:

нормы гражданского права об аренде («высший», самый общий уровень);

общие нормы экологического права об основных особенностях аренды природных объектов как вида специального природопользования («средний» уровень);

специальные нормы экологического права об особенностях использования и охраны конкретных видов природных объектов, предоставляемых на основании договоров аренды («низший», специальный уровень).

Следует оговориться, что в условиях отсутствия в России интегрированного законодательного акта в сфере использования природных объектов первым шагом к структурному выделению «среднего» уровня правового регулирования могла бы явиться унификация формулировок норм, содержащихся в отраслевых законодательных актах, регулирующих аренду природных объектов (Земельном, Лесном и Водном кодексах). Предлагается, в частности, использовать схожие схемы изложения указанных норм в законодательных актах, которые отражали бы специфику правового института аренды природных объектов как вида специального природопользования. Унифицированные таким образом нормы, область регулирования которых очерчена в настоящей статье, были бы предназначены определять специфику отношений по аренде природных объектов по отношению к аренде прочего имущества. В то же время по отношению к нормам, отражающим специфику аренды конкретных видов при-

родных объектов, нормы «среднего» уровня могут стать прочной базой по аналогии с тем, как нормы общей части гражданского права являются надежной базой для норм его особенной части.

Вот что об этом писал Н. Д. Казанцев, обосновывая необходимость формирования «природноресурсо-вого» права как интегрированной отрасли права: «Известно, что отдельное не существует вне связи, которая ведет к общему. Можно ответить на этот вопрос просто: для отдельной отрасли права общим является право, взятое в целом. Но при таком подходе к делу можно упустить некоторые звенья, которые являются общими для данной группы отношений. В данном случае природноре-сурсовые правоотношения являются общими для земельных, водных, лесных, недреных и природоохранительных правоотношений, но они выступают в качестве отдельного к такому общему, как советские правоотношения, взятые в целом»10.

Выделение в рамках экологического (природоресурсного) права норм «среднего» уровня из совокупности правовых норм, регулирующих аренду природных объектов, представляется нам необходимым и логичным. Ведь в сегодняшних условиях, когда экологическое право не занимается общими вопросами аренды природных объектов как вида специального природопользования, довольно сложно «точечными» мерами обеспечить в рамках экологического права рациональное использование и охрану арендуемых природных объектов и окружающей среды в целом. Специфические механизмы эколого-пра-вового регулирования, в частности установление в договоре обязанности арендатора использовать арендуемый природный объект опреде-

10 Казанцев Н. Д. Природноресурсовое право и его пределы как интегрированной отрасли права // Вестник МГУ. Сер. 11: Право. 1967. № 6. С. 5.

ленным способом, в связи с тем что данный способ является наиболее экологичным, вынуждены будут ложиться непосредственно на неподготовленную для этого почву, состоящую из норм сугубо цивилистиче-ского характера. В таком контексте подобная обязанность арендатора может быть при поверхностном рассмотрении воспринята как неоправданное ограничение его права на использование арендуемого природного объекта способом, который, являясь, может быть, менее экологичным, принес бы большую прибыль. В рассматриваемом случае преодолению данного пробела, носящего отчасти логический характер, может послужить выделение и закрепление в экологическом праве общих норм, определяющих, что в рамках договоров аренды природных объектов в целях обеспечения рационального использования природных ресурсов и охраны окружающей среды устанавливаются способы воздействия на арендуемый природный объект в процессе его использования.

Н. Д. Казанцев обосновывал существование интегрированной отрасли «природноресурсового» права преж-

Библиографический список

Бринчук М. М. Проблемы совершенствования экологического законодательства субъектов Российской Федерации // Теоретические основы формирования экологического, аграрного, земельного, предпринимательского законодательства в субъектах Российской Федерации: сб. науч. тр. Оренбург, 1997.

Бринчук М. М. Экологическое право: учебник. М., 2005.

Казанцев Н. Д. О научных основах дифференциации и интеграции законодательства, регулирующего использование и охрану природных ресурсов // Вестник МГУ Сер. 10: Право. 1965. № 2.

Казанцев Н. Д. Природноресурсовое право и его пределы как интегрированной отрасли права // Вестник МГУ Сер. 11: Право. М., 1967. № 6.

де всего на базе концепции национализации природных ресурсов. Однако и сегодня в условиях отмены монопольной собственности государства на природные ресурсы и объекты актуальным остается призыв ученого заниматься разработкой не только проблем земельного, лесного, водного, горного и природоохранительного права, но и одновременно проблем правового режима природных ресурсов в целом, проблем «природноре-сурсового» права11. Очевидно, следует согласиться с этим мнением, равно как и с высказываниями А. А. Рябова о том, что отсутствие на данном этапе нормативных актов, обеспечивающих комплексный подход в вопросах использования и охраны природных ресурсов, не должно однобоко влиять на характер исследования проблемы интеграции и вместе с тем на глубокое изучение проблем существующих отраслей права12.

11 См.: Казанцев Н. Д. Природноресурсо-вое право и его пределы как интегрированной отрасли права. С. 8.

12 См.: Рябов А. А. Охрана права государственной собственности на природные ресурсы. Казань, 1982. С. 37.

Колбасов О. С. Основные направления правотворчества в области охраны окружающей среды // Советское государство и право. М., 1980. № 3.

Махрова М. В. Рациональное природопользование как принцип экологического права: дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 1999.

Петров В. В. Экологический кодекс России (к принятию Верховным Советом Российской Федерации Закона «Об охране окружающей среды») // Экологическое право. 2009. № 2/3.

Право природопользования в СССР / под. ред. А. Н. Краснова. М., 1990.

Рябов А. А. Охрана права государственной собственности на природные ресурсы. Казань, 1982.

сЯэ^^е^Э

V ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНь. ХРОНИКА V

Международный форум стран Азиатско-Тихоокеанского региона «Право собственности как фундамент современных экономических отношений»

24 сентября 2010 г. в г. Владивостоке состоялся организованный Высшим Арбитражным Судом РФ Международный юридический форум стран Азиатско-Тихоокеанского региона. Подобный форум проводился в Приморском крае уже в четвертый раз, став традиционной дискуссионной площадкой для широких кругов юридической общественности, представленной как отечественными, так и зарубежными специалистами. На этот раз форум был посвящен праву собственности, составляющему фундамент современных экономических отношений. Программа мероприятия включала в себя 15 докладов специалистов из разных стран, посвященных актуальным проблемам права собственности. Учитывая, что основным организатором форума является Высший Арбитражный Суд РФ, рассматриваемые в докладах проблемы носили остро выраженную практическую направленность, а основную часть докладчиков составляли представители судебных органов России и других стран (Китайская Народная Республика, Финляндия, Сингапур, Австралия, США, Монголия).

С приветственным словом к участникам форума обратились Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ

A. А. Иванов, Губернатор Приморского края С. М. Дарькин, Главный федеральный инспектор по Приморскому краю

B. П. Нечипорок, а также мэр города Владивостока И. С. Пушкарев.

Форум открылся докладом Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А. А. Иванова «Основные тенденции развития законодательства и разреше-

ния споров в сфере защиты права собственности». В своем выступлении докладчик отметил, что основные сложности при разрешении споров о праве собственности в России вызваны во многом несовершенством действующего гражданского законодательства, что вынуждает суды восполнять законодательные пробелы и противоречия судебным толкованием. Своеобразным итогом такого толкования является совместное постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», которое по своему объему сравнимо с соответствующим разделом ГК РФ.

Было отмечено, что по сравнению с 90-ми гг. ХХ в., когда на первом месте по значению были споры в сфере приватизации, в настоящее время наибольшее количество дел связано со спорами за активы между частными лицами; основной проблемой при разрешении таких дел является выстраивание справедливого баланса интересов между частными лицами. Такой баланс интересов возможно достичь только путем обеспечения стабильности и единообразия судебной практики, что, в свою очередь, возможно лишь при адекватном законодательном регулировании.

Именно поэтому в России как никогда остро стоит вопрос о необходимости законодательных реформ в сфере отношений собственности. Данные реформы должны быть направлены на созда-

ние современной, логичной и стабильной системы норм о вещных правах, которая, с одной стороны, повысила бы качественный уровень правового регулирования, а с другой — кардинально не сломала бы сложившуюся систему экономических отношений. Именно на таком подходе основаны положения о вещных правах Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.

Среди наиболее важных положений указанной Концепции докладчик отметил введение в ГК РФ института владения и владельческой защиты, назначение которой заключается в создании упрощенного механизма защиты владения без доказывания права собственности владельца, что повысит эффективность правовой защиты всех владельцев, включая собственников. Также важной новеллой является создание в ГК РФ общих норм о вещных правах и их защите, которые будут содержать закрытый перечень вещных прав и исчерпывающим образом регулировать соответствующие отношения. При этом будут сохранены особенности вещных прав на природные ресурсы, однако не в виде каких-либо новых вещных прав или особенностей содержания известных вещных прав, а в виде особенностей осуществления закрепленных в ГК РФ вещных прав. Виды закрепленных в ГК РФ вещных прав предполагается сделать максимально разнообразными, чтобы они могли наиболее полно обеспечить правовую защиту принадлежности вещей на все жизненные ситуации. Так, наряду с имеющимися в настоящее время вещными правами предполагается ввести такие новые вещные права, как право постоянного владения и пользования (аналог древнеримского эмфитевзиса), право застройки (аналог суперфиция), пользовладение (аналог узуфрукта), ипотека как вещное право, право приобретения чужой вещи, право вещных выдач.

Российская Федерация — не единственное государство, чье законодатель-

ство о собственности находится в стадии реформ. В докладах старшего судьи Верховного народного суда Китайской Народной Республики г-жи Фу Цзиньлянь «Правовая защита собственности в Китае» и руководителя Центра судебных исследований Верховного суда Монголии Ньямсурена Чойджила «Право частной собственности и свобода предпринимательства в Монголии: опыт и основные проблемы» содержался рассказ о долгом и постепенном развитии законодательства Китая и Монголии на пути становления института защиты права собственности.

Проблемы законодательства и правоприменительной практики в области защиты права собственности существуют не только в странах с переходной рыночной экономикой. В государствах с развитой экономикой и давно сложившейся системой правового регулирования отношений собственности на практике возникает множество вопросов, связанных с повышением уровня юридической защиты права собственности и обеспечением оптимального баланса интересов между государством, обществом и частными собственниками.

Так, во многих выступлениях отмечалось, что в современных условиях очень остро стоит вопрос о необходимости изъятия у собственников недвижимого имущества для обеспечения потребностей государства и общества в строительстве дорог, магистральных трубопроводов, линейных сооружений связи и т. д. Практически во всех правопорядках для этих случаев существует система норм, позволяющая принудительно прекращать право собственности с обязательной выплатой собственнику справедливой компенсации за изъятое имущество. В то же время практическая реализация данных норм зачастую бывает затруднительна, и возникает множество судебных споров, в ходе которых собственники оспаривают либо обоснованность изъятия в конкретном случае их недвижимого имущества, либо размер суммы компенсации, который они, как правило, считают заниженным. Соответствующие проблемы были затронуты, в частности, в докладах Председа-

теля Высшего административного суда Финляндии Пекки Халлберга «Некоторые вопросы права собственности в Финляндии», судьи Верховного суда Сингапура Квентина Ло «Право собственности в Сингапуре», судьи окружного суда США по округу Иллинойс Ричарда Миллса «Право собственности в США: федеральный подход», судьи Верховного суда штата Миннесота (США) Пола Андерсона «Недвижимое имущество, право частной собственности и изъятие имущества государством», доцента кафедры гражданского права Юридического института Дальневосточного государственного университета С. Б. Кул-тышева «Нетипичные случаи прекращения права собственности на объекты недвижимости и вопросы компенсации за прекращаемые права».

В некоторых докладах были освещены проблемы ограничения права собственности не только в интересах общества или государства, но и в интересах других собственников. В частности, судья Верховного суда Сингапура Квентин Ло рассказал о системе обязательной продажи квартир в многоквартирных домах в Сингапуре, когда собственника можно заставить продать квартиру, если большинство собственников квартир в этом доме настаивает на продаже всех квартир с тем, чтобы вырученные средства потратить на строительство нового дома.

Еще один блок вопросов, затронутых на форуме, касался регистрации прав на недвижимое имущество и связанных с этим судебных споров. Данной проблематике были посвящены выступления судьи Федерального суда Австралии Маргарет Стоун «Регистрация прав на недвижимость как инструмент защиты инвестиций», заместителя директора Правового департамента Министерства экономического развития РФ Д. Н. Блохиной «Нормативно-правовое регулирование регистрации прав на недвижимое имущество: современное состояние и тенденции развития».

Следует также отметить интересные доклады российских специалистов по отдельным вопросам права собственности: председателя судебного состава Высшего Арбитражного Суда РФ А. А. Маковской «Соотношение прав на земельный участок и недвижимое имущество», судьи Высшего Арбитражного Суда РФ Т. Н. Завьяловой «Право собственности на недвижимое имущество: налоговые последствия и проблемы правоприменения», начальника Управления конституционных основ частного права Конституционного Суда РФ А. О. Рыбалова «Легальные сервитуты».

О. В. Гутников,

заведующий отделом предпринимательского законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук

сЯэ^^е^Э

V РЕЦЕНЗИИ V

Итоги муниципальной реформы: взгляд юристов и экономистов*

Весной 2010 г. сотрудниками Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ была издана монография, посвященная анализу и обобщению основных итогов проводимой муниципальной реформы. Издание этой работы стало заметным событием в юридических кругах.

Представляемая книга является одним из немногих комплексных оригинальных исследований, в котором последовательно и подробно анализируются вопросы муниципальной реформы. Безусловным достоинством данной монографии является включение в авторский коллектив не только кандидатов и докторов юридических наук, но и ученых-экономистов, что позволило выделить в работе две параллельные, но дополняющие друг друга линии, связанные с правовым и экономическим исследованием соответственно. Например, в первом разделе доктор юридических наук, профессор В. И. Васильев освещает развитие правовой доктрины о местном самоуправлении, особенности местного самоуправления в дореволюционный и советский период. В то же время доктор экономических наук, профессор И. В. Караваева излагает теоретические воззрения о местных финансах и местном налогообложении, раскрывает экономическую базу местного самоуправления времен земств и местных советов.

Комплексный характер исследованию придает достаточно подробный анализ современного состояния местного самоуправления в России. В моно-

*Рецензия на книгу: Муниципальная реформа в Российской Федерации: правовое и экономическое исследование / под общ. ред. Т. Я. Хабриевой. М.: Эксмо, 2010. 416 с.

графии рассматривается широкий круг вопросов, связанных с итогами муниципальной реформы. Раскрываются территориальные основы местного самоуправления, показывается развитие форм участия населения в осуществлении местного самоуправления, исследуются структура органов местного самоуправления и особенности муниципальной службы, анализируются проблемы разграничения полномочий между органами публичной власти в сфере местного самоуправления, высказываются предложения по совершенствованию института ответственности на муниципальном уровне, характеризуется развитие финансово-экономических основ местного самоуправления.

Дополнительно приводится информация о некоторых особенностях организации местной власти в государствах Евразийского региона. Как справедливо отмечает член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор Т. Я. Хабриева, «нет двух государств, которые имели бы одинаковые модели местной власти. Свою модель местного самоуправления строит и Россия, основываясь на мировой практике и на собственном опыте» (с. 108).

При подготовке монографии было использовано значительное число правовых и научных источников, что придает ей необходимую степень полноты, убедительность и обоснованность. Имеются ссылки на труды ученых в области административного, конституционного, муниципального права, государственного и муниципального управления; в необходимых случаях приводятся примеры различных нормативных актов федерального и регионального уровня, муниципальных образований; большое внимание уделено исследованию пози-

ций Конституционного Суда РФ, иных правоприменительных органов. Авторы не только блестяще владеют теорией, но и достаточно хорошо представляют особенности правоприменительной практики, проблемы осуществления муниципальной реформы, ее особенности в разных регионах.

Представляется оправданным наличие первого раздела, посвященного исследованию теоретических и исторических предпосылок развития местного самоуправления. Действительно, важно учитывать исторический опыт, его достоинства и недостатки. В работе делается справедливый вывод о том, что местное самоуправление никогда не будет полностью отделено от государства, даже если провозглашать это отделение как конституционный принцип. «Пока государство существует — а перспективу его перерастания в общественное самоуправление в ближайшем или отдаленном будущем все научные теории, кроме марксистской, отрицают — оно в той или иной мере будет обязательно присутствовать в организации местного самоуправления» (с. 102).

Второй раздел монографии в основном посвящен анализу современного состояния местного самоуправления. Начинается он с очень точно обозначенных предпосылок реформы, четко сформулированных ее целей. Как отмечает Т. Я. Хабриева, «повышению авторитета местного самоуправления по замыслу реформы должно способствовать следующее» (с. 115—128):

1) активизация непосредственного участия граждан во всех сферах местной жизни, усиление контроля жителей за действиями муниципальной власти и в этих целях значительное расширение форм прямой демократии на местах;

2) изменение территориальной организации местного самоуправления, учитывающее экономический и демографический потенциал муниципальных образований, и распространение на всю территорию страны без изъятий;

3) закрепление закрытого перечня вопросов местного значения в зависимости от вида (уровня) муниципального образования;

4) создание четких правил наделения органов местного самоуправления отдельными полномочиями;

5) уточнение правовых основ местного самоуправления, заключающееся в обозначении универсальной системы органов муниципального образования, создание нового организационно-территориального каркаса местного самоуправления, обеспечивающего решение вопросов местного значения;

6) закрепление за муниципальными образованиями необходимых финансовых, имущественных и иных ресурсов, установление обоснованных налоговых ставок и льгот;

7) профессиональное обеспечение местного самоуправления, в том числе путем повышения престижа муниципальной службы;

8) повышение политической и юридической ответственности органов местного самоуправления за исполнение своих обязанностей и обязательств перед гражданами.

В последующих главах монографии разными авторами показывается, как указанные цели были реализованы, какие проблемы возникли и как они могут быть преодолены или минимизированы.

Так, В. И. Васильев, раскрывая особенности преобразования территориальной организации местного самоуправления, подчеркивает, что действующий Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 131-ФЗ) не только декларирует обязательность осуществления местного самоуправления на всей территории России, но и закрепляет формы и способы ее обеспечения (с. 129).

Исследуя особенности местного самоуправления в сельской местности, автор указывает, что по замыслу законодателя муниципальный район является производным муниципальным образованием по отношению к сельским и городским поселениям, создаваемым в целях эффективного решения вопросов межпоселенческого характера

(с. 133—134). В дальнейшем в главе объясняется, почему на данном этапе была введена двухуровневая модель местного самоуправления, почему упразднение районов (поселений) является нецелесообразным. Вместе с тем В. И. Васильев подчеркивает, что независимо от размеров сельского поселения и его протяженности остается острым вопрос о «базе», на которой оно создается. «Реальное местное самоуправление не может быть целиком дотационным» (с. 142).

Другая проблема, которая подробно исследуется автором, связана с созданием городских агломераций и необходимостью выделения внутригородских муниципальных образований.

Автор справедливо поднимает проблему необходимости разграничения понятий «поселение» и «населенный пункт», указывая, что ряд положений действующего законодательства оказались неоднозначными, допускающими расширительное толкование, приводящими к искажению замысла законодателя (с. 136). Решение этой проблемы связано с необходимостью решения другой, давно назревшей правовой проблемы соотношения территориальной организации местного самоуправления с административно-территориальным устройством субъектов РФ (с. 158). В работе справедливо отмечается, что право решать вопросы административно-территориального деления остается у субъектов РФ. Однако если сейчас они в соответствии с общими правилами, установленными на федеральном уровне, определяют границы муниципальных образований, наделяют их соответствующим статусом, то по такой же схеме они должны решать и вопросы об отнесении конкретных населенных пунктов к категории городов, поселков, сельских или других населенных пунктов, их преобразовании и изменении границ (с. 166).

Одним из довольно болезненных вопросов проводимой муниципальной реформы является разграничение полномочий между органами публичной власти, чему посвящена отдельная глава монографии. Как верно отмечает доктор юридических наук Л. В. Андриченко,

разграничение полномочий позволяет исключить дублирование функций разными уровнями осуществления публичной власти; обеспечить эффективную координацию действий различных субъектов управления, а также наладить контроль над осуществлением возложенных на соответствующие органы власти полномочий; установить четкую ответственность за надлежащее исполнение полномочий, закрепленных за каждым уровнем осуществления публичной власти (с. 232).

Л. В. Андриченко показывает, что с начала вступления в силу Федерального закона № 131-ФЗ перечни полномочий у всех видов муниципальных образований расширились почти на треть, однако ни разу не производилось перераспределение доходных источников в пользу муниципальных образований (с. 239). Это позволило сделать автору вывод о нарушении одного из основополагающих принципов муниципальной реформы, связанного с обеспеченностью и сбалансированностью местных бюджетов.

В главе подробно исследуется новая правовая реалия, связанная с появлением межмуниципальных соглашений — соглашений, заключаемых между муниципальными районами и поселениями в связи с перераспределением полномочий между органами местного самоуправления указанных муниципальных образований. Автор обращает внимание на ряд условий такой передачи (с. 253).

Действительно, в ч. 4 ст. 15 Федерального закона № 131-ФЗ названы следующие существенные условия соглашений: предметом соглашений является передача части полномочий по решению вопросов местного значения; соглашения должны заключаться на определенный срок; соглашения должны содержать положения, устанавливающие основания и порядок прекращения их действия, в том числе досрочного; должен быть указан порядок определения ежегодного объема субвенций, необходимых для осуществления передаваемых полномочий; должны быть предусмотрены финансовые санкции за неисполнение соглашений.

Следует подчеркнуть, что допустимым предметом соглашения является передача части полномочий по решению вопросов местного значения органов одного муниципального образования органам местного самоуправления другого муниципального образования. Передача вопросов местного значения не допускается, так как перечень подобных вопросов для каждого типа муниципальных образований может быть изменен только внесением соответствующих поправок в Федеральный закон № 131-ФЗ или в переходный период — законом субъекта РФ для вновь образованных поселений и муниципальных районов, в состав которых входят данные поселения. Однако на практике в большинстве соглашений содержится не перечень передаваемых полномочий, а перечень вопросов местного значения. Такие соглашения не соответствуют действующему законодательству и могут быть оспорены.

Л. В. Андриченко обращает внимание на то, что глава муниципального образования, заключая подобные соглашения, может передавать и полномочия, принадлежащие представительному органу, контрольным органам муниципального образования (с. 254). Очевидно, что нужна дальнейшая законодательная проработка механизма заключения соглашений.

Характеризуя проблемы модернизации института ответственности органов и должностных лиц местного самоуправления в ходе муниципальной реформы, доктор юридических наук, доцент Н. Н. Черногор последовательно раскрывает особенности ответственности перед населением и перед государством. Автор отмечает, что были не только усовершенствованы уже существующие правовые механизмы ответственности, но и введены новые меры ответственности (с. 258).

Довольно серьезному анализу подверглись новые механизмы удаления глав муниципальных образований в отставку (ст. 741 Федерального закона № 131-ФЗ) и временного осуществления органами государственной власти отдельных полномочий органов ме-

стного самоуправления (ст. 75 указанного Закона).

Исследуя ход муниципальной реформы, Н. Н. Черногор весьма убедительно показывает, что цели юридической ответственности органов местного самоуправления и средства их достижения в определенной мере перестали соответствовать друг другу (с. 262). «Так, законность в деятельности органов местного самоуправления стала обеспечиваться не только посредством правовых механизмов ответственности перед государством — роспуска представительного органа, отрешения от должности главы муниципального образования, но и институтом отзыва выборных лиц. Об этом свидетельствует тот факт, что основанием отзыва стало совершение этим лицом правонарушения. Напротив, задача обеспечения эффективности решения вопросов местного значения, учета и защиты интересов населения в деятельности органов местного самоуправления стала решаться путем государственного воздействия на органы и должностных лиц местного самоуправления. На это указывает, например, введение института временного осуществления отдельных полномочий органов местного самоуправления, установление возможности роспуска представительного органа в случае, если избранный в правомочном составе орган в течение трех месяцев подряд не проводил правомочных заседаний». Автором справедливо делается вывод о том, что это порождает путаницу и снижает эффективность правового регулирования.

Кроме того, в главе затрагиваются и проблемы привлечения органов местного самоуправления, их должностных лиц к различным видам отраслевой ответственности. Актуальность этому вопросу придает одно из последних решений Конституционного Суда РФ, которое было принято уже после выхода в свет данной монографии. Конституционный Суд РФ разбирался в вопросе о том, является ли депутат представительного органа муниципального образования должностным лицом в том смысле, какой придается этому термину в Уголовном кодексе РФ. В Суд обра-

тился гражданин В., осужденный за дачу взятки должностному лицу, причем взяткодателем являлся глава муниципального образования, а взяткополучателем — депутат представительного органа этого же муниципального образования, работающий на непостоянной основе. Правоприменители зачастую ошибочно ставят знак равенства между наличием у депутата права голоса, правом на участие в коллективном принятии решения и самим решением представительного органа. Следуя такой логике, можно сказать, что избиратель, обладавший правом голоса и голосовавший в 1993 г. за принятие Конституции РФ, являлся должностным лицом. А ведь это в корне неверная позиция1.

Интересно построена монография с методической точки зрения. Используется значительное количество таблиц, схем, диаграмм, что делает излагаемый материал более наглядным, по-

1 Подробнее об этом см: Шугрина Е. С. Является ли депутат должностным лицом: уголовно-правовые и муниципально-правовые особенности правового статуса // Местное право. 2010. № 4.

зволяет мгновенно сопоставить теорию с практикой.

В заключение следует отметить, что высокая квалификация авторов, в полной мере продемонстрированная в рецензируемой монографии, усиливает теоретическую и практическую значимость работы.

Несмотря на то что рецензируемая работа является серьезным научным исследованием, она легко читается. Однако за кажущейся простотой восприятия кроется глубина, масштабность и полнота проведенного исследования.

Издание монографии стало не только заметным событием для ученых и практиков, занимающихся исследованием вопросов местного самоуправления, развитием муниципального права и муниципальной экономики, но и достойным обобщением исследований, проводимых Институтом законодательства и сравнительного правоведения, подарком к его 85-летию.

Е. С. Шугрина,

доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного и муниципального права России

МГЮА

———

О правах коренных малочисленных народов Севера России*

Тема обеспечения прав коренных малочисленных народов, несмотря на ее актуальность и практическую значимость, малоизучена в российской юридической науке. Данной проблеме посвящена новая книга известного ученого, одного из крупнейших в России специалистов в сфере правового регулирования статуса коренных малочисленных народов, профессора, доктора юридических наук В. А. Кряжкова.

*Рецензия на книгу: Кряжков В. А. Коренные малочисленные народы Севера в российском праве. М.: Норма, 2010. 560 с.

В книге на основе широкого обобщения российской и зарубежной правовой науки и практики представлен анализ многочисленных проблем правового регулирования статуса коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации. Об этом свидетельствует и развернутое оглавление книги, в котором представлены практически все аспекты правового регулирования статуса этих народов. Правда, не совсем понятно, с какой целью дается еще и краткое содержание. Возможно, автор хотел тем самым сразу показать весь спектр наи-

более крупных проблем, которые он обозначил в своей работе.

Издание имеет достаточно четкую, логически выверенную структуру и довольно значительно по объему (35 усл. печ. л.). Книга поделена на две части: первая содержит историко-правовые и теоретические вопросы регулирования прав коренных малочисленных народов Севера; вторая посвящена общим вопросам обоснования права данных народов на самоопределение и характеристике его конкретных аспектов. В работе не только раскрывается современное состояние российского законодательства в указанной сфере отношений, но и дается интересный ретроспективный анализ, который позволяет увидеть динамику развития данных отношений, проследить позицию государства в части обеспечения и защиты прав коренных малочисленных народов в разные периоды отечественной истории.

Исследуя российское законодательство в области обеспечения прав коренных малочисленных народов Севера, В. А. Кряжков постоянно сравнивает его с состоянием международного права. И это связано не только с общей тенденцией сближения правовых систем как одной из закономерностей общественного развития в условиях глобализации. Для такого исследовательского подхода имеется непосредственная конституционная обусловленность. Конституция РФ специально подчеркивает приверженность российского государства общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации в сфере обеспечения прав коренных малочисленных народов (ст. 69). Как справедливо считает автор, такое указание требует и более открытой позиции органов публичной власти, включая суды, в отношении использования международных норм и принципов в своей практической деятельности. В работе проводится детальный анализ международно-правовых норм, распространяющихся на коренные малочисленные народы Севера России, рассматриваются способы их вхождения в российскую правовую систему, определяются

условия императивности международно-правовых норм для их внутреннего применения.

Наряду с международными актами, составляющими международные обязательства Российской Федерации, в книге анализируются и международные договоры, которые на сегодняшний день пока не входят в правовую систему России. Отдельное внимание уделено Конвенции № 169 МОТ 1989 г. «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах», вопрос о ратификации которой уже много лет обсуждается в России. Во многом действующее российское законодательство по своим формальным характеристикам соответствует подходам, применяемым в Конвенции, хотя ряд позиций в целях ратификации потребуют применения оговорки. Следует согласиться с мнением В. А. Кряж-кова о том, что ратификация Конвенции для России по-прежнему актуальна, так как будет способствовать повышению доверия к органам власти со стороны самих коренных малочисленных народов, придаст ускорение, всесторонность и взаимосвязанность законотворчеству в рассматриваемой сфере, обеспечит его внутреннюю стабильность.

Большое место в работе занимают исследование природы и общая характеристика специальных прав коренных малочисленных народов Севера. Автор обосновывает необходимость предоставления специальных прав коренным малочисленным народам, в том числе рассматривает этот вопрос в контексте базовых категорий равноправия и справедливости; анализирует условия предоставления специальных прав; проводит соотношение специальных прав с такими близкими сопоставимыми понятиями, как льготы, компенсации и проч. В то же время при характеристике соотношения данных понятий в ряде случаев встречаются некоторые логические неточности, например указывается, что «лицам, относящимся к коренным малочисленным народам, кроме специальных прав предоставляются льготы» (с. 166). По сути, это означает, что «специальные права» и «льго-

ты» — два отдельных самостоятельных понятия. Однако уже на следующей странице автор доказывает, что льготы представляют собой разновидность специальных прав.

К сожалению, не все моменты, касающиеся условий предоставления специальных прав, в книге обосновываются достаточно подробно и ясно. Так, в качестве одного из таких обязательных условий автор называет «связанность специальных прав с местом постоянного проживания лица» (с. 141—143). Однако этот вопрос, как нам представляется, не достаточно полно раскрывается в отношении представителей коренных малочисленных народов России, ведущих кочевой образ жизни и не имеющих места постоянного жительства.

В. А. Кряжков отмечает, что «местом проживания лиц, ведущих кочевой образ жизни, может признаваться то, где они зарегистрированы, например, место дислокации соответствующей администрации поселения, с которой они наиболее связаны, либо место расположения организации, с которой они состоят в отношениях» (с. 143). Он считает, что такой подход согласуется с Правилами регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации1, ссылаясь при этом на п. 26 данного документа.

Однако содержащаяся в п. 26 Правил норма регламентирует случаи регистрационного учета граждан по месту дислокации организаций, с которыми граждане находятся в трудовых отношениях, если условия и характер их работы связан с постоянным передвижением (лица плавающего состава морского и речного флотов, работники геологических, поисковых и разведочных экспедиций и др.). Таким образом, вряд ли данный пункт Правил можно напрямую распространять и на место дислокации «соответствующей администрации поселения» либо на место расположения организации, с которой лица, относящиеся к коренным малочисленным народам и ве-

1 Утверждены постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 г. № 713.

дущие кочевой образ жизни, «состоят в отношениях», к тому же неясно, о каких отношениях здесь идет речь?

Вопросы регистрационного учета граждан, относящихся к коренным малочисленным народам России, ведущих кочевой образ жизни и не имеющих постоянного места жительства на территории Российской Федерации, на сегодняшний день не регламентированы на правовом уровне, т. е. налицо — элементарный пробел в правовом регулировании. Практика регистрационного учета таких граждан идет по пути, когда в их паспортах в отметке о регистрационном учете указывается, например, «с. Яр-сале, тундра», «с. Белоярск, тундра». Такой подход (продолжающийся, кстати, еще с советского времени) не имеет четкой современной правовой основы и требует специальной дополнительной регламентации. К сожалению, отсутствие законодательного регулирования нередко приводит к ущемлению прав граждан, относящихся к названным народам, особенно в части реализации ими социально-экономических прав.

Особенно детально в книге рассматриваются вопросы обеспечения прав коренных малочисленных народов на земли, что вполне объективно и соответствует общему признанию особой связи, как материальной, так и духовной, коренных малочисленных народов с землями их традиционного проживания. В. А. Кряжков всесторонне анализирует международно-правовое понимание права коренных народов на земли, исследует достаточно широкую практику законодательного регулирования земельных отношений с участием коренных народов в зарубежных странах, рассматривает законодательные характеристики и особенности реализации данного права в России, причем последнее — с учетом как федерального, так и регионального уровней правового регулирования, анализа судебной практики. К сожалению, нельзя не согласиться с неутешительным выводом автора о том, что в конечном счете «масса дефектов» федерального законодательства «значительно снижает эффективность правового регулирования рассматри-

ваемых отношений, приводит к разноплановой, не всегда логичной практике, способствует возникновению конфликтов на всех уровнях» (с. 303).

Автор обратил внимание и на такие аспекты права на самоопределение коренных малочисленных народов, как их права на этническую самоидентификацию, национально-территориальные образования, участие в управлении делами государства, сохранение и развитие своей культуры. Реализация названных прав позволяет коренным малочисленным народам не только самостоятельно решать вопросы своего бытия, но и обращаться к законным средствам защиты своего права на самоопределение во всех его проявлениях. Благодаря закреплению в законодательстве государства данных конкретных прав, право на самоопределение перестает быть «аморфным» юридическим принципом, а становится реальным средством развития малочисленных народов. В. А. Кряжков справедливо обращает внимание на то, что недостаточно только законодательного закрепления указанных прав, необходимым постулатом для обеспечения права на самоопределение является четкое определение организационно-правовых форм реализации прав коренных малочисленных народов, в противном случае последнее становится только элементом декларации со стороны государства, а не его реальной политикой.

Интересные идеи высказаны автором в заключении. В нем содержатся не просто общие выводы и суждения, сделанные по материалам проведенного исследования, но и даются некоторые новые предложения, которые касаются общих перспектив развития «аборигенного права». Так, В. А. Кряжков анализирует проблемы систематизации законодательства в области прав коренных мало-

численных народов, в том числе ставит вопрос о возможностях его кодификации. Безусловно, имеются отдельные предпосылки к осуществлению некоторых форм систематизации, в частности, его консолидации. Что же касается кодификации «аборигенного» законодательства, то и здесь, на наш взгляд, вывод автора носит вполне объективный характер: кодификация такого законодательства — вопрос для России пока преждевременный. Российское законодательство в этой сфере не имеет тех качеств, которые бы позволяли осуществить такую кодификацию — отсутствует надлежащая полнота правового регулирования, регламентация отдельных отношений не носит достаточно ясного, четкого и устойчивого характера (с. 526—527). В то же время для апробации некоторых форм систематизации можно использовать «площадки» субъектов Федерации.

Несомненно, данная книга представляет интерес для ученых и займет достойное место в ряду научных публикаций, посвященных проблеме прав коренных малочисленных народов Севера России. Она окажет существенную поддержку в преподавании научных дисциплин юридического профиля в высших учебных заведениях страны. Вместе с тем в книге представлено огромное количество предложений и выводов, направленных на совершенствование правового положения коренных малочисленных народов, которые, надеемся, будут замечены и органами государственной власти и учтены ими в их практической деятельности.

Л. В. Андриченко,

руководитель Центра публично-

правовых исследований ИЗиСП, доктор юридических наук

сЯэ^^ё^э

V В ГОД 65-ЛЕТИЯ победы Л V

Влияние права на аграрные отношения в СССР в период Великой Отечественной войны

Великая Отечественная война коснулась всех без исключения политических и общественных институтов страны. Условия военного времени не только оставили неизгладимый след в судьбах советских людей, но и существенно повлияли на ход развития производительных сил страны. Сельское хозяйство в довоенный период советской истории составляло продовольственную основу развития государства и было стратегически важной сферой народного хозяйства. Восстановление сельского хозяйства, разрушенного в годы гражданской войны, формирование качественно нового агропромышленного комплекса и внедрение колхозного строя были трудным испытанием для Советского Союза и его граждан.

В довоенное время и в период самой войны право регулировало колхозные правоотношения, которые были предметом проходившей процесс становления новой отрасли советского права — колхозного права, важность развития которой осознавали на высшем государственном уровне.

Преимущества колхозов в сравнении с иными формами ведения сельского хозяйства неоднократно отмечались в теории колхозного права. Например, А. А. Рускол, указывал на то, что, располагая большим массивом земли, общественное хозяйство колхозов имеет возможности широко применять все более растущую первоклассную сельскохозяйственную технику, использовать достижения передовой науки и на этой основе развивать отрасли сельского хозяйства1. Примечательно, что

1 См.: Полянская Г. Н, Рускол А. А. Советское земельное право. М., 1951. С. 80.

колхоз с момента регистрации его устава приобретал все права юридического лица2.

В условиях войны основные принципы колхозного строительства сохранились. Во многом его незыблемость обеспечивалась правовой основой колхозной деятельности, заложенной еще в довоенное время. Примерный устав сельскохозяйственной артели не претерпел за эти годы изменений. Его значение для деятельности колхозов отмечали в то время ученые-юристы, исследовавшие проблемы колхозного права. По их мнению, в новых и сложных условиях войны Примерный устав сельскохозяйственной артели оставался основным законом колхозной жизни3.

Главной характерной чертой колхозного законодательства военного времени явилось усиление государственного руководства колхозами в целях обеспечения бесперебойного снабжения армии и населения продовольствием, а промышленности — сельскохозяйственным сырьем. По оценкам современников, колхозы в основном справлялись с возложенными на них задачами4.

Развитие сельского хозяйства в тяжелых военных условиях потребовало принятия не только экономических, но и ряда юридических мер. Одной из таких важнейших мер явилось использование имущества колхозников в совместном труде артели не с целью его обобщест-

2 См.: Григорьев В. К. Советское земельное право. М., 1957. С. 104.

3 См.: Колхозное право / под ред. Д. М. Ген-кина, А. А. Рускола. М., 1947. С. 98.

4 См.: Миколенко Я. Ф., Никитин А. Н. Колхозное право. 2-е изд. М., 1946. С. 31.

вления и преобразования в собственность колхоза, а на началах возмездного временного пользования (найма) с сохранением права собственности на него за колхозным двором.

Ход развития аграрных правоотношений и колхозного права в период Великой Отечественной войны можно условно разделить на два основных этапа: с осени 1941 г. до начала 1943 г., когда происходила перестройка деятельности колхозов в соответствии с нуждами военного времени; с 1943 г. до 1945 г. — в этот период принимались акты, способствовавшие восстановлению колхозов, находящихся на ранее оккупированных территориях, в освобожденных советских районах.

Важное место в законодательстве, регулировавшем аграрные отношения того времени, занимали вопросы организации трудовых отношений в колхозах. Мобилизация в первые годы войны работоспособной части трудовых кадров колхозов в армию и на фронт, а также падение удельного веса механической тягловой силы привели к тому, что резко возросла потребность колхозов в рабочей силе. Изменился и качественный состав колхозников — ими в основном стали женщины и молодежь. В этих условиях важно было создание правильной правовой основы для рационализации и одновременного повышения эффективности труда в колхозах.

Как отмечалось в литературе, в условиях военного времени требовалось наведение строжайшего порядка в деле организации труда в колхозах5. Указанная задача реализовывалась несколькими основными путями: поощрением труда хорошо работающих колхозников, повышением дисциплины труда колхозников, временным привлечением к трудовому процессу в колхозах лиц, не являвшихся его членами6.

5 См.: Аксененок Г. А., Григорьев В. К., Пятницкий П. П. Колхозное право. М., 1950. С. 51.

6 Данные направления были намечены в

приказе Наркомзема СССР от 4 июля 1941 г.

«О подготовке и проведении уборочных работ в колхозах» и затем развиты в законо-

Поощрение труда колхозников имело свои правовые формы, которые основывались в первую очередь на принципе перехода к индивидуализации оплаты их труда. При этом реальная оплата труда колхозников зависела не только от количества выработанных ими трудодней, но и от общей доходности колхоза, являющейся результатом труда всех его членов. Однако ст. 15 Примерного устава сельскохозяйственной артели предусматривала возможность поощрения колхозных бригад, давших показатели производительности труда выше среднего колхозного количества трудодней, таким образом, оплата труда колхозника зависела и от качества работы бригады. Вместе с тем постановлением СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 14 августа 1939 г. «О выдаче премий натурой звеньям по просу в колхозах» было предусмотрено два основных новшества в поощрении труда работников колхозов: возможность их премирования натуральными продуктами (просом) и закрепление большей степени индивидуализации труда — зависимость показателей производительности труда колхозника не от всего колхоза в целом и отдельной его бригады, а от меньшей трудовой единицы — звена.

В довоенные месяцы 1941 г. в качестве правовой формы поощрения работы колхозников была введена дополнительная оплата труда, имевшая много общего с указанными выше премиями — возможность получения колхозной бригадой доли сельскохозяйственной продукции, произведенной сверх плана, которая распределялась внутри бригады среди ее членов по количеству выработанных трудодней.

В условиях Великой Отечественной войны возникает необходимость поиска дополнительных методов стимулирования колхозного труда. Такими формами стало премирование отдельных категорий колхозников (например, колхозни-

дательстве 1942 г. (подробнее см.: Советское право в период Великой Отечественной войны. Ч. I / под ред. И. Т. Голякова. М., 1948. С. 220).

ков-трактористов)7, перевыполнивших трудовые показатели, дополнительным количеством трудодней или выделение им доли сверхплановой продукции (например, комбайнерам)8.

Таким образом, довоенные формы стимулирования труда колхозников (например, дополнительная оплата труда натурой за сверхплановую выработку) в условиях военного времени получили повсеместное применение и существенным образом эволюционировали, приобретая формы не дополнительной, а основной оплаты труда, при этом натуральная оплата труда колхозников, характерная для довоенного периода, стала относиться не только к сверхплановой, но и ко всей их работе.

Применение мер стимулирования труда колхозников в период войны потребовало и одновременного ужесточения их трудовой дисциплины, которая в колхозах во многом обеспечивалась мерами дисциплинарной ответственности колхозника за ненадлежащее выполнение им уставных обязанностей, что предусматривалось ст. 17 Примерного устава сельскохозяйственной артели. Привлечение колхозника к дисциплинарной ответственности влекло возможность наложения на него правлением колхоза ряда взысканий, вплоть до исключения виновного из колхоза в особых случаях. Ужесточение трудовой дисциплины было осуществлено еще в довоенные годы. Так, постановлением ЦК ВКП(б) и СНК СССР от 27 мая 1939 г. «О мерах охраны общественных земель колхозов от разбазаривания» колхозам рекомендовалось применять к нарушившим трудовую дисциплину особые меры: трудоспособные колхозники, не выработавшие минимальное годовое количество трудодней, различ-

ное для отдельных областей СССР, могли быть исключены из колхоза с одновременным лишением прав колхозника, а также с изъятием и передачей их приусадебных земель в приусадебный фонд колхозов. При этом, учитывая общий характер колхоза как кооперативного предприятия, меры дисциплинарного воздействия и санкции могли применяться колхозом самостоятельно.

Условия военного времени внесли свои коррективы в обеспечение дисциплины труда в колхозах, существенно ужесточив ее введением мер уголовной ответственности для трудоспособных колхозников за невыполнение ими без уважительных причин минимума тру-додней9. При этом колхозники привлекались к уголовной ответственности и в судебном порядке карались исправительно-трудовыми работами в колхозах на срок до шести месяцев с удержанием до 25% трудодней в пользу колхоза10. Таким образом, труд в колхозе из разряда уставной обязанности перешел в разряд обязанности общегосударственной.

Укрепление трудовой дисциплины работников колхозов являлось устойчивой тенденцией развития законодательства того времени. Во второй половине Великой Отечественной войны, когда колхозы уже были перестроены к нуждам фронта и обеспечивали продовольствием тыл, перед ними встали другие задачи: возобновление сельскохозяйственных работ на освобожденных территориях, а также поддержание и повышение достигнутых показателей труда. Для этих целей была закреплена обязанность участия колхозников в уборке урожая вне зависимости от выработки ими минимума трудодней11, в противном случае уклонившиеся от этого работники колхозов согласно ст. 17

7 См.: Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 22 февраля 1943 г. «О подготовке тракторов, комбайнов и сельскохозяйственных машин МТС к полевым работам 1943 года».

8 См.: Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 21 июня 1942 г. «О дополнительной оплате труда комбайнерам машинно-тракторных станций».

9 См.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 15 февраля 1942 г.

10 См.: Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 13 апреля 1942 г. «О повышении для колхозников обязательного минимума трудодней».

11 См.: Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) «Об уборке урожая и заготовках сельскохозяйственных продуктов в 1944 г.».

Примерного устава сельскохозяйственной артели подвергались штрафу в виде списания трудодней.

Массовая мобилизация наиболее трудоспособного населения сельской местности на фронт привела к недостатку рабочей силы в колхозах, в связи с чем для выполнения планов сельскохозяйственных работ потребовалось привлечение дополнительных трудовых ресурсов. Необходимо отметить, что в условиях коллективизации деревни главенствовал принцип членства в колхозах как обязательного признака для участия в общественном колхозном труде. Таким образом, использование в колхозах труда лиц, не являющихся их членами, несмотря на то что такая возможность предусматривалась ст. 13 Примерного устава сельскохозяйственной артели, потребовало формирования соответствующей правовой основы. Примерный устав устанавливал, что временные рабочие, не являющиеся членами колхоза, могли привлекаться к сельскохозяйственным работам не в порядке уставной обязанности, а на основании договора найма.

Однако реалии военного времени, массовая эвакуация населения с возвращением его обратно на освобожденные территории или с оккупированных территорий, а также потребность в дополнительной рабочей силе для проведения сельскохозяйственных работ привели к выработке новых правовых форм привлечения к работе в колхозе лиц, не являющихся его членами. Среди них можно выделить три группы: подростки, являвшиеся членами семей колхозников; городское и сельское население, мобилизованное на работу в колхозы; эвакуированные из временно оккупированных и прифронтовых районов граждане. При этом данные группы работников трудились в колхозах уже не на основании договора найма, а на различных других правовых основаниях.

Одним из наиболее сложных был вопрос о правовом статусе подростков — членов семей колхозников и о формах привлечения их к трудовой деятельности в сельском хозяйстве. Участие их в работе колхоза было известно и в дово-

енный период, однако оно имело форму добровольной помощи в общественном колхозном хозяйстве, в частности колхозным дворам, и повышало количество трудодней членов колхозного двора, хотя на них и не распространялось правило относительно обязательного минимума трудодней. Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 13 апреля 1942 г. «О повышении для колхозников обязательного минимума трудодней» закрепило самостоятельную обязанность подростков (от 12 до 16 лет) трудиться в колхозе, установив для них минимальное количество трудодней, которые учитывались в выдаваемых им отдельных трудовых книжках. Более того, постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) «Об уборке урожая и заготовке сельскохозяйственных продуктов в 1944 г.» приравнивало подростков — членов семей колхозников к самим членам колхозов, обязывая подростков начиная с 14-летнего возраста выходить на уборку урожая независимо от выработанного ими количества трудодней. Несмотря на это, круг трудовых прав и обязанностей подростков в колхозе был значительным образом уже прав полноправных членов колхоза: подростки в силу возраста не имели право вступать в члены колхозов, не могли избирать и избираться в органы правления колхозов, требовать раздела колхозного двора, права на получения в пользование самостоятельного приусадебного участка.

Второй группой лиц, не являвшихся членами колхозов, были граждане, мобилизованные на сельскохозяйственные работы в колхозы из трудоспособного населения городов и сельских местностей. Согласно постановлению СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 13 апреля 1942 г. «О порядке мобилизации на сельскохозяйственные работы в колхозы, совхозы и МТС трудоспособного населения городов и сельских местностей» их производительность труда, равно как и производительность труда подростков — членов семей колхозников, рассчитывалась в трудоднях. Учитывая то, что подростки проживали постоянно в той местности, в которой находился колхоз и велись сельскохозяйственные работы,

минимум трудодней для них устанавливался с учетом их работы в течение года, а мобилизованным лицам, учитывая их временное проживание в данной местности, минимум трудодней с начала вовсе не устанавливался, а с 1944 г. — только применительно к уборочной кампании, при этом им предоставлялись лишь краткосрочные работы. Таким образом, мобилизованные граждане, привлекаемые для работ в колхозах, являлись лишь временными работниками, при этом их труд оплачивался не в форме гарантированной зарплаты, а в форме трудодней.

Третьей группой лиц были эвакуированные граждане, размещенные в колхозах тыла. В отличие от мобилизованных граждан, они направлялись в колхозы с целью их трудоустройства и пополнения колхозов рабочей силой. При этом данная группа граждан имела право, в случае изъявления соответствующего желания, быть принятой решением общего собрания в колхоз. Однако основная часть эвакуированных граждан работала без оформления членства и не по найму, их деятельность оплачивалась также в форме трудодней, но при этом они имели право на получение приусадебных земельных участков.

Таким образом, использование в сельском хозяйстве труда групп привлеченных работников имело общие характерные черты. Как правило, это была трудовая деятельность без вступления

в колхоз и приобретения его членства, которая оплачивалась исключительно в форме трудодней, что некоторым образом отличало правовой статус данных граждан от статуса членов колхозов. При этом в теории колхозного права неоднократно возникали научные дискуссии о том, нормы какой отрасли законодательства регулируют деятельность данных лиц — колхозного (Примерный устав сельскохозяйственной артели) или трудового (Кодекс законов о труде)12.

Великая Отечественная война не только стала серьезным испытанием для всего советского народа, но и потребовала существенной перестройки всех без исключения отраслей народного хозяйства для удовлетворения нужд военного времени. Существенным образом война повлияла и на развитие колхозных отношений, доказав при этом жизнеспособность сложившейся в довоенное время системы колхозов и совхозов и возможность ее реформирования правовыми средствами.

12 См., например: Пятницкий П. Правовые вопросы организации труда в колхозах // Социалистическая законность. 1947. № 10. С. 9—13.

М. В. Пономарев,

научный сотрудник отдела аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП

Председатель Совета ветеранов войны Института М. Я. Булошников

Заведующий отделом научных изданий и организации научных связей Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, председатель Совета ветеранов войны Михаил Яковлевич Бу-лошников — активный участник двух крупных войн, заслуженный юрист РФ, посвятивший себя правовой науке.

В предвоенные годы он, как и все его поколение, участвовал в подготовке к труду и обороне, во Всесоюзных стрелковых соревнованиях, стал «Ворошиловским стрелком», получил права на вождение транспортных средств. В ноябре 1939 г., будучи студентом первого курса судомеханического факультета Института инженеров водного транспорта, призван в РККА. С началом Советско-финской войны, началась и его солдатская жизнь: воинское обучение на леденящем морозе в Вологде, затем Северо-Западный фронт. На фронтовых дорогах Карельского перешейка приходилось водить автомобиль при морозе 30—40 оС.

После окончания в марте 1940 г. Советско-финской войны его воинскую часть переводят в район г. Кингисеп на границе с Эстонией, где (по соглашению с СССР) размещают советские военные базы, на которые воинская автоколонна получает приказ доставлять боевые припасы. Так, впервые сложились впечатления о нашем приграничье, о зарубежье, об Эстонии, которая вскоре была включена в состав СССР.

Затем М. Я. Булошников участвует в стройке на Карельском перешейке фортификационных сооружений (рабочая смена продолжалась по 12 часов).

22 июня 1941 г. в 12 часов на плацу военного городка в Петергофе М. Я. Булош-ников слушал выступление В. М. Мо-лотова. Вбежал в казарму, крикнул: «Война!», тотчас пробила боевая тревога. Отобрали 12 водителей и снова на Карельский перешеек, где посадили за руль новых машин Н2П, предназначенных для форсированного преодоле-

ния водных рубежей. Стали готовиться к десантированию через р. Вуокси, но началось наше отступление. Колонны машин остановились в Ленинграде, где произошло их размещение для маскировки в Летнем саду. Затем был бросок в Лугу — крупный оборонительный рубеж перед Ленинградом, новые бомбежки, наши первые потери.

М. Я. Булошникова зачисляют в 21-й, 1-й гвардейский отдельный механизированный понтонно-мостовой батальон, он участвует в броске на р. Ладогу — Дорогу жизни, возит башни танков. Начались десантные и паромные переправы для захвата плацдарма на левом берегу Невы: Невская Дубровка — Московская Дубровка. И сейчас гордость Михаила Яковлевича — его почетные знаки «Невская Дубровка» и «Невский плацдарм». «Кто не бывал на переправе под минометным и артиллерийским огнем, тот не может себе представить этот ад, — рассказывает М. Я. Булошников. Холодрыга, постоянное чувство голода, мороз и «свежий» невский ветерок. Невская вода кипит от осколков мин и снарядов, крики, стоны. Но ночная переправа идет, мы должны ее обеспечивать».

Летом 1942 г., когда немцы двинулись на юг, к Сталинграду, по приказу свыше наши войска были подняты для наступления. М. Я. Булошникова управлял первой машиной в колонне для начала десанта через Неву. С противоположного берега немцы расстреляли всю колонну. Первая мина разорвалась перед радиатором его машины. Позднее во фронтовой газете «На страже Родины» был опубликован приказ командующего фронтом генерал-лейтенанта артиллерии Л. А. Говорова (будущего Маршала Советского Союза) о награждении М. Я. Булошникова медалью «За боевые заслуги». «На фоне скупых в то время наград на Ленинградском фронте, — говорит Михаил Яковлевич, — я был на седьмом небе, все ночи тогда проходили при неоднократном форсировании Невы, по ее ледяной воде,

смешанной со льдом, под огнем противника. Но трудно себе представить, какова была радость воинов по случаю прорыва блокады в январе 1943 г.»

М. Я. Булошникову была вручена медаль «За оборону Ленинграда». На обложке удостоверения к медали запомнились и дошли до сердца защитников Ленинграда стихи фронтового поэта Бориса Лихарева:

Твой дальний внук с благоговеньем Медаль геройскую возьмет. Из поколенья в поколенье Она к потомкам перейдет. В ней все, чем жил ты, неустанен, К единой цели устремлен. Ты сам в металл ее вчеканен. Ты сам на ней изображен. И строй бойцов, и блеск штыка, Адмиралтейская громада. «За оборону Ленинграда» -Такая надпись на века! Ты первым принял этот бой, Придешь к победе не последним. Свистят осколки над Невой, Еще разрывы громом летним, Еще наш день в трудах, в борьбе Горит огнем и кровью льется. Медаль тебе за то дается, Что верит родина тебе. За неизменный путь бойца Твоя высокая награда. И ты, защитник Ленинграда, Ты будешь верным до конца.

Летом 1944 г. воинская часть М. Я. Бу-лошникова снова на Карельском перешейке, форсирование р. Вуокси, контузия. Однако своей родной части он не покинул. После окончательного снятия блокады воинская часть переброшена на 2-й Украинский фронт, десант через Дунай, бои за Братиславу, Будапешт и Вену. М. Я. Булошников был награжден медалями за их освобождение, орденом Красной Звезды и орденом Отечественной войны I степени, имеет благодарности Верховного главнокомандующего за участие в боях за Таллин, Брно, Будапешт, Вену.

После окончания войны и демобилизации М. Я. Булошников получил высшее юридическое образование, работал

в государственных учреждениях, в Академии наук Узбекистана. Вел редакторскую деятельность на посту заведующего отделом журнала «Советское государство и право» АН СССР, откуда М. Я. Булошникова на работу в Институт пригласил заместитель директора ВНИИСЗ профессор И. С. Самощенко.

В Институте царила профессиональная и доброжелательная обстановка, которая помогла М. Я. Булошникову влиться в научную среду: был включен ответственным секретарем в редакционные коллегии различных изданий. Само обсуждение на них материалов для публикации — это поучительная школа: члены редколлегии — люди авторитетные, обладающие широким правовым кругозором, высказывающие точные и объективные формулировки и советы авторам.

Отдел, которым заведовал М. Я. Бу-лошников, начиная с 1965 г. подготовил для печати 60 выпусков «Ученых записок», 60 выпусков трудов «Проблемы совершенствования советского законодательства», многочисленные выпуски обзорной и реферативной информации о законодательстве зарубежных государств. Эти издания пользовались спросом не только в правовых учреждениях и вузах, но и во всех звеньях законодательной, исполнительной и судебной власти.

Решением высших государственных органов на Институт была возложена функция координации работы всех правовых вузов и правых научных учреждений страны по обсуждению и подготовке законопроектов. Научно-организационная работа Совета по координации была возложена именно на отдел научных изданий. В состав Совета вошли ректоры ведущих правовых вузов, руководители правовых научных учреждений, представители минюстов СССР и союзных республик, видные юристы. М. Я. Булошников был назначен ученым секретарем Совета по координации. На выездных заседаниях представительного Совета, которые состоялись в Свердловске, Киеве, Минске, Ташкенте, Ереване, Москве, прошли обсуждения проекта Жилищного кодекса, Ко-

декса об административных правонарушениях и других законопроектов. Таким образом, в обсуждении законопроектов участвовали широкие круги юридической общественности всей страны.

В 1990-е гг. правительство Москвы обратилось в Институт с предложением провести кодификацию законов города и постановлений Московской городской Думы. Впервые правовому научному учреждению было поручено подготовить и опубликовать официальное издание нормативных актов. Эту работу возложили на отдел. Все указанные акты начиная с 1994 г. были классифицированы и инкорпорированы по годам. Выпущено семь томов актов (1994—2001 гг.), редактором которых выступил М. Я. Бу-лошников. Издание было высоко оценено на конкурсе «Лучшая книга года» Ассоциацией издателей России и награждено «Почетным дипломом». М. Я. Булош-никову вручена Благодарственная грамота мэра г. Москвы, присвоено звание заслуженного юриста РФ.

Главные усилия отдела были направлены на выпуск оригинальных исследований. Такими стали работы по опубликованию конституций зарубежных государств и концепций развития российского законодательства. Назовем те из них, которые полностью опубликованы отделом. В 1999 г. издан сборник «Конституции государств Европейского Союза» с вступительной статьей главы Представительства Европейской комиссии в г. Москве Оттокара Хана; в 1997 г. — сборник «Конституции государств — участников СНГ», вступительные статьи к текстам конституций подготовили руководящие деятели этих республик. Ответственным секретарем редколлегии был назначен М. Я. Булошников.

По заданию АПН М. Я. Булошников продолжительное время публиковал в зарубежных средствах массовой ин-

формации статьи, освещающие правовую жизнь в стране. Был принят в Союз журналистов России (Московское отделение редакционно-издательских работников). В 2010 г. М. Я. Булошникову вручен Диплом Союза журналистов России «За вклад в развитие журналистики».

Заметным направлением в основной деятельности Института была работа по изданию «Концепций развития российского законодательства» (1994, 1995, 1998, 2004, 2010 гг.). Будучи одним из редакторов книги, М. Я. Булошников представлял на конкурсе «Лучшие книги года» научно-практический сборник «Концепция развития российского законодательства» (2004 г.). Издание было удостоено Почетного диплома.

С момента создания в Институте Совета ветеранов войны (фронтовиков) (1984 г.) М. Я. Булошников является его председателем.

Михаил Яковлевич награжден Почетным знаком Российского комитета ветеранов войны, многими государственными юбилейными медалями СССР и России, почетным знаком Министерства юстиции СССР «За успехи в работе». Он — член Ученого совета Института; участник четырех Парадов Победы в Москве на Красной площади. Его успешная деятельность тесно связана с творческой и дружной работой высококвалифицированных сотрудников отдела, бывших и настоящих, преданных своей редакторской работе.

Накануне 90-летия Михаила Яковлевича коллектив Института желает ему бодрости, оптимизма, здоровья и дальнейшей успешной работы на ниве издательской деятельности.

О. Н. Садиков,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Конституционные принципы судебной власти Российской Федерации / отв. ред. В. П. Кашепов. М.: ИД «Юриспруденция», 2010. 296 с.

В работе исследуются состояние и характерные черты конституционно-правового регулирования институтов судебной власти, организации судов как ее носителей. Рассматриваются особенности формирования судебной системы, ее свойства, конституционные начала учреждения и основы организационного обеспечения самостоятельности судов и независимости судей. Раскрываются содержание и гарантии реализации правового статуса судей, содержание требований к кандидатам на должности судей, правовое регулирование порядка назначения судей на должности, лишения их судейских полномочий при отклонении от соблюдения предъявляемых к судьям требований. Большое внимание уделено вопросам обеспечения независимости и неприкосновенности судей органами судейского сообщества, доступности правосудия и открытости судопроизводства. Методической основой исследования является доктрина судебного права, с позиций которой рассматриваются перспективы продолжения судебной реформы в России, проблемы совершенствования судебной системы, дальнейшего развития конституционных, организационных и процессуальных принципов судоустройства и судопроизводства.

•

Правовое обеспечение промышленности: науч.-практ. пособие / О. А. Акопян, В. А. Витушкин, Н. И. Карпова и др.; отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М.: ИД «Юриспруденция», 2010. 244 с.

В пособии осуществлено первое за многие годы комплексное исследование правовых проблем промышленного развития. Сегодня в условиях перехода экономики на рельсы инновационного развития вопросы правового обеспечения отечественного промышленного сектора неизбежно выходят на первый план. Представлен механизм правового регулирования в этой сфере, рассмотрены вопросы статуса субъектов промышленной деятельности, ее финансово-правового обеспечения, способы обеспечения качества продукции, инноваций, организации труда и управления. Особое внимание уделено хозяйственной управленческой практике. Сделан ряд предложений по совершенствованию правового регулирования и деятельности государственных и муниципальных органов, бизнес-структур в промышленной сфере.

Для работников государственных и муниципальных органов и организаций, бизнес-структур, ученых-юристов и преподавателей юридических и экономических вузов.

•

Правовые проблемы аукционов и конкурсов / О. А. Беляева. М.: ИД «Юриспруденция», 2010. 296 с.

В монографии исследуются правовые проблемы заключения договора на торгах (аукционах и конкурсах). Выявлены серьезные пробелы правового регулирования данного института гражданского права, с учетом международного и зарубежного опыта организации и проведения торгов предложены возможные пути совершенствования отечественного законодательства в этой сфере. Широко использована судебно-арбитражная практика оспаривания результатов торгов.

Издательство «Норма» выпустило в свет

Вопросы уголовного права и уголовного процесса в практике Верховного Суда Российской Федерации: сборник материалов судебной практики / [сост. В. Б. Боровиков, А. В. Галахова, В. В. Демидов]. М., 2010. 512 с.

Сборник содержит материалы практики по вопросам уголовного права и уголовного процесса Верховного Суда РФ в период действия УК РФ (за 1997—2010 гг.) и УПК РФ (за 2002—2010 гг.). Материалы изложены в соответствии со структурой УК РФ и УПК РФ, что позволит использовать их при применении норм для квалификации преступлений, а также в ходе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел.

Для судей, прокуроров, следователей, дознавателей, научных работников, а также преподавателей и всех изучающих уголовное и уголовно-процессуальное право.

•

Сравнительное государствоведение: учеб. пособие / В. Е. Чиркин. М., 2010. 448 с.

В пособии в сравнительном плане рассматриваются основные модели государств и государственности в современном мире, а также государственность семи зарубежных государств, являющихся репрезентативными для таких моделей. Отдельная часть посвящена сравнительному изучению государственности Российской Федерации и иных публично-правовых образований в России.

Для преподавателей, аспирантов, студентов, специализирующихся по государ-ствоведению и правоведению, политическим системам современного мира, политологии, работников государственного аппарата, муниципальной службы.

•

Государственное управление и исполнительная власть: содержание и соотношение / Л. Л. Попов, Ю. И. Мигачев, С. В. Тихомиров; под ред. Л. Л. Попова. М., 2010. 320 с.

В монографии проанализированы сущность государственного управления как юридической категории, его отличия от понятия управления в аспекте кибернетики, социологии и менеджмента, а также вопросы юридической теории и практики государственного управления. Дан анализ соотношения исполнительной власти и государственного управления, а также проблем государственного управления и его реформирования в контексте административного права.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, научных работников, сотрудников органов исполнительной власти, практикующих юристов.

•

Формальные источники права / С. А. Дробышевский, Т. Н. Данцева. М., 2010. 160 с.

В книге проанализированы формальные источники права исходя из возможностей для их установления, которыми располагает суверенная власть. Выделены факторы, обусловливающие формирование системы этих внешних форм права, показано ее функционирование в различных политически организованных обществах, в том числе в современной России.

Для студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, работников правотворческих и правоохранительных государственных органов.

Справочная информация

Хабриева Т. Я., Доронина Н. Г.

Создание международного финансового центра: системный подход к решению правовых проблем

Статья посвящена проблеме создания международного финансового центра на территории Российской Федерации. Авторы предлагают при этом следовать системному подходу, связанному с разработкой и принятием специальных законов и совершенствованием системы общих нормативных актов в области регулирования финансового рынка.

Ключевые слова: финансовая система, инвестиции, глобализация.

Хабриева Талия Ярулловна — директор ИЗиСП, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор.

[email protected]

Доронина Наталия Георгиевна — заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук.

[email protected]

T. Y. Khabrieva, N. G. Doronina

Establishment of International Financial Center: System Approach to Solving Legal Problems

The aricle is devoted to one of the burning issues — establishment of international financial center on the territory of the Russian Federation. The authors suggest system approach connected with drafting and adoption of special laws and developing of the system of general legal enactments.

Keywords: financial system, investments, globalization.

* * *

Малеина М. Н.

Право на тайну и неприкосновенность персональных данных

В статье представлена всесторонняя характеристика субъективного права на тайну и неприкосновенность персональных данных. Осуществлена юридическая квалификация персональных данных, в том числе в сравнении с документами личного характера. Подробно проанализированы правомочия, составляющие содержание, а также пределы осуществления этих прав. Приведены примеры нарушений и применяемых в связи с этим способов защиты.

Ключевые слова: персональные данные, обработка и защита персональных данных, право на неприкосновенность частной жизни, Федеральный закон «О персональных данных».

Малеина Марина Николаевна — профессор МГЮА, доктор юридических наук.

[email protected]

M. N. Maleina

A Right to Secrecy and Inviolability of Personal Data

The article contains basic features of right to secrecy and inviolability of personal data. Juridical evaluation of personal data compared to documents of private character is given. The author analysed in details rights in rem and limits of realization of these rights. The author demonstrates examples of breaches of these rights and methods of protection.

Keywords: personal data, proccesing and protection of personal data, the right to privacy, Federal law «On personal data».

* * *

Мусаелян М. Ф.

Рейдерство: понятие, виды и пути противодействия

В статье исследуется проблема рейдерства как угрозы экономической безопасности Российской Федерации, анализируются его определения, виды, причины, вопросы взаимосвязи рейдерства и коррупции, несовершенства законодательно-правовой базы в сфере противодействия рейдерству. Автор приходит к выводу о том, что в целях обеспечения экономической безопасности России необходимо системное совершенствование законодательства в части создания действенных нормативно-правовых основ противодействия рейдерству и применение антирей-дерских предупредительно-профилактических мер.

Ключевые слова: рейдерство, угроза, экономическая безопасность, бизнес, противодействие, ущерб, собственность, коррупция.

Мусаелян Марат Феликсович — старший научный сотрудник отдела уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства ИЗиСП, член Российской криминологической ассоциации, кандидат юридических наук.

[email protected]

M. F. Musaelyan

The Illegal Seizure of Enterprises: the Concept, Types and the Ways of Counteraction.

The following article is concerned with the problem of illegal seizure of enterprises as a threat to the economic security of the Russian Federation. The author of the article analyses its definitions, types, causes, problems concerning intercommunication between illegal seizure of enterprises and corruption, imperfections of legislative-legal basis in the field of counteraction against illegal seizure of enterprises. At the end of the article the author comes to the following conclusion: in order to ensure economic security of the Russian Federation it is necessary to improve legislation, make normativelegal basis for counteraction against illegal seizure of enterprises and apply preventive measures.

Keywords: illegal seizure of enterprises, threat, economic security, business,

counteraction, damage, property, corruption.

* * *

Дементьева О. А.

О регламентации института публичных слушаний в муниципальных образованиях

В статье анализируются теоретические основы и нормативно-правовое регулирование института публичных слушаний в организации местного самоуправления. Выявлены типичные недостатки нормативных правовых актов муниципалитетов, регламентирующих проведение публичных слушаний. На основе анализа соотношения форм непосредственной демократии обосновано разграничение предмета публичных слушаний и местного референдума.

Ключевые слова: местное самоуправление, органы местного самоуправления, граждане, публичные слушания, местный референдум, нормативные акты.

Дементьева Ольга Александровна — старший научный сотрудник отдела экономико-правовых механизмов развития федеративных отношений и местного самоуправления ИЗиСП, кандидат юридических наук.

[email protected]

O. A. Dementieva

On Regulation of Institute of Public Hearings in Municipalities

In article theoretical bases and standard legal regulation of institute of public hearings in the local self-government organisation are analyzed. Typical lacks of standard legal

acts of the municipalities regulating carrying out of public hearings are revealed. On the basis of the analysis of a parity of forms of direct democracy differentiation of a subject of public hearings and a local referendum is proved.

Keywords: local self-government, local governments, citizens, public hearings, local referendum, standard legal acts.

* * *

Архимандритова М. А.

Материальная ответственность работника и работодателя: общее и особенное в правовом регулировании

Статья посвящена сравнительному анализу правового регулирования материальной ответственности сторон трудовых отношений. Исследуются основание и условия материальной ответственности и ее виды в трудовом праве. Особое внимание уделяется понятиям «ущерб, причиненный работнику» и «ущерб, причиненный работодателю».

Ключевые слова: материальная ответственность, моральный вред, основание и условия ответственности, порядок возмещения, работник, работодатель, ущерб.

Архимандритова Марина Александровна — научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП.

[email protected]

M. A. Arhimandritova

Material Liability of Employee and Employer: General and Particular in Legal Regulation

Article is devoted to comparative analysis of legal regulation of material responsibility of parties to labour relations. The author explores grounds, conditions and types of material responsibility in labour law. Particular attention is paid to concepts of damage caused to employee and employer.

Keywords: material responsibility, moral damage, grounds and conditions of

responsibility, order of compensation, employee, employer, damage.

* * *

Стремоухов А. В.

О соотношении категорий понятийного ряда «права человека»

Автор исследует концепции прав человека, которые возникали на протяжении нескольких веков до настоящего времени. Особое внимание уделяется различным интерпретациям прав человека, правоотношениям, затрагивающим эти права, а также международным документам по правам человека.

Ключевые слова: права человека, конституционные права человека, абсолютные права человека.

Стремоухов Алексей Васильевич — заведующий кафедрой гражданского и трудового права Санкт-Петербургского гуманитарного университета профсоюзов, доктор юридических наук, профессор.

[email protected]

A. V. Stremouhov

On Correlation of Categories of Chain of Notions of «Human Rights»

The author elaborates on the concepts of human rights arising from ancient times to modernity. Special attention is paid to different interpretations of human rights and legal relations affecting these rights as well as international instruments in this respect.

Keywords: human rights, constitutional human rights, absolute human rights.

* * *

Булаевский Б. А.

Классификация правовых презумпций

В статье наряду с отдельными традиционными классификациями презумпций (предположений) в праве приводятся авторские классификации презумпций по различным основаниям.

Ключевые слова: предположения в праве, правовые презумпции, классификация.

Булаевский Борис Александрович — ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук, доцент.

[email protected]

B. A. Bulaevsky

Classification of Legal Presumptions

Author's classifications of the presumptions on various grounds, traditional classification of presumptions (assumptions) in law are article.

Keywords: assumptions in law, legal presumptions, classification.

* * *

Панфилов А. Н.

Перемещение объекта культурного наследия: сохранение или уничтожение?

В статье рассматривается проблема перемещения объектов культурного наследия из окружающей их исторической среды на новые территории. Автор анализирует широкий круг источников: международные правовые акты, федеральное законодательство, нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления. Рассматриваются вопросы ответственности за незаконное перемещение памятника истории и культуры. Сформулирован ряд предложений по регламентации данной проблемы на федеральном уровне.

Ключевые слова: объект культурного наследия, перемещение, сохранение, уничтожение, ответственность.

Панфилов Анатолий Николаевич — заместитель председателя Комитета по охране и использованию объектов историко-культурного наследия Тюменской области.

[email protected]

A. N. Panfilov

Moving an object of cultural heritage: reservation or destruction?

Article contains analysis of crucial problem — movement an object of cultural heritage of the surrounding historic environment in the new territory. The author analyzes a wide range of sources: international instruments, federal laws, regulations of state power of Federation subjects and local authorities. This paper addresses issues of liability for the illegal movement of the monument of history and culture. The author formulates a number of proposals to regulate this issue at the federal level.

Keywords: object of cultural heritage, transfer, reservation, destruction, responsibility.

* * *

Нагорная Э. Н.

О существенных нарушениях процедуры налоговой проверки

В статье проанализированы критерии, выработанные судебно-арбитражной практикой, позволяющие отнести то или иное нарушение налоговым органом правил проведения налоговой проверки к существенным нарушениям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущим безусловную отмену решения налогового органа.

Ключевые слова: существенные нарушения, процедура налоговой проверки, дополнительные мероприятия налогового контроля.

Нагорная Эвелина Николаевна — судья Федерального арбитражного суда Московского округа, кандидат юридических наук.

[email protected]

, along with some presented in the

E. N. Nagornaya

On Material Breaches of Procedure of Tax Control

This article concerns criteria worked-out in the past arbitration court rulings, making possible to qualify breaches of tax inspection rules made by tax authorities as breaches, concerning cancellation of the tax authorities' decision.

Keywords: material breach, tax inspection procedure, additional actions of tax control.

* * *

Полещенко Д. А.

Государственная власть и местное самоуправление в Российской империи и Российской Федерации

Автор анализирует соотношение государственной власти и местного самоуправления (земств) на различных исторических этапах: от времен царской России до сегодняшних дней.

Ключевые слова: местное самоуправление, государственная власть, публичная власть.

Полещенко Дмитрий Александрович — начальник управления земельных и имущественных отношений Брянской области.

[email protected]

D. A. Poleschenko

State Authority and Local Government in the Russian Empire and in the Russian Federation

The author analyses correlation between state authority and local government at different stages of historical development: from times of Russian Empire to the present time.

Keywords: local government, state authority, public authority.

* * *

Стрежнева А. В.

Интегрированный и дифференцированный подходы к правовому регулированию аренды природных объектов

В статье рассматривается история развития и современное соотношение интегрированного и дифференцированного подходов к правовому регулированию использования природных объектов в России. Автор характеризует способы применения обоих подходов к регулированию аренды природных объектов как вида природопользования.

Ключевые слова: природный объект, аренда, природопользование, интеграция правового регулирования, дифференциация правового регулирования.

Стрежнева Анна Владимировна — аспирантка отдела аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП.

[email protected]

A. V. Strezhneva

Integral and Differentiated Approaches to Legal Regulation of the Lease of Natural Objects

The article addresses the history of development and the current balance of integral and differentiated approaches to legal regulation of the use of natural objects in Russia. The author justifies and outlines the ways for applying both approaches to regulation of the lease of natural objects as an art of natural resource use.

Keywords: natural object, lease, natural resource use, integral legal regulation, differentiated legal regulation.

Подписка на «Журнал российского права»

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал можно через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248.

Л

Условия публикации

Представленная статья должна быть оригинальной, не публиковавшейся ранее. Материалы, рассылаемые одновременно в несколько изданий, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Объем статьи — 20—30 тыс. знаков, включая пробелы и сноски. Страницы нумеруются. Шрифт Times New Roman. Междустрочный интервал — полуторный. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются постранично, нумерация сквозная (общая).

Аббревиатуры и сокращения при первом их употреблении в тексте должны быть расшифрованы, а правовые акты — содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Кроме того, согласно требованиям ВАК, автор предоставляет следующие данные на русском и английском языках: фамилию, имя, отчество, должность, ученую степень, ученое звание; название статьи; аннотацию (500—600 знаков, включая пробелы); ключевые слова (пять-семь слов, характеризующих проблематику статьи), а также адрес электронной почты. В конце статьи приводится библиографический список (на русском языке). Все эти данные публикуются в журнале.

Статья подлежит обязательному рецензированию членами редакционной коллегии журнала или ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о публикации статьи может быть принято при положительной рецензии; при отрицательной рецензии автор получает мотивированный отказ.

В случае направления автору на согласование отредактированного варианта статьи он должен ответить редакции в оговоренный срок.

Плата за публикацию статей не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Перепечатка материалов возможна только по согласованию с редакцией.

Рукописи направляются в редакцию на адрес электронной почты

[email protected] или [email protected] либо по почтовому адресу: 101990, Москва, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронной версии материалов).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

Internet: norma-verlag.com/journal/

Формат 70x108/16. Подписано в печать 29.10.2010 Усл. печ. л. 12,25. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.