CC BY
7QUAERERE VERUM: О СВОБОДЕ СОВЕСТИ И СВОБОДЕ
ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ
Право на религиозную и нравственную свободу?
Рафаэль Доминго
Автором представлена нормативная аргументация против подхода Майкла Перри к свободе вероисповедания. Согласно Перри, право на свободу вероисповедания должно пониматься в широком смысле: как обязывающее либеральные демократии признавать свободу практиковать избранную морально-нравственную модель безотносительно к ее выведению из трансцендентного. В настоящей статье автором выдвигается тезис о том, что свобода вероисповедания не может защищаться в рамках той же парадигмы, что и нравственная свобода. Свобода вероисповедания и свобода нравственного выбора есть разные онтологические реальности, которые должны по-разному закрепляться в праве. Религия отделима от политического сообщества и этим отличается от морали и нравственности: политическое сообщество по определению является сообществом нравственным. Экстраполяция, производимая Перри, способствует моральному попустительству и препятствует правильному развитию религиозных и моральных ценностей в политическом сообществе. Отождествляя нравственную свободу и свободную мораль, Перри настаивает на принудительном установлении вполне конкретной морально-нравственной модели - либеральной. Автор предлагает иную экстраполяцию принципов свободы вероисповедания, основанную на правовом разграничении «права на религию» и нравственной свободы совести.
^ Религия; свобода вероисповедания; нравственная свобода; права человека; политическое сообщество
1. Введение
Майкл Дж. Перри, выдающийся американский исследователь права, религии, морально-нравственной модели и нравстенности, выступает за расширение парадигмы свободы вероисповедания, превращая ее в право на «религиозную и нравственную свободу»1. Он защищает тезис о необходимости распрост-
* © R. Domingo, 2014. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oup.com.
Domingo R. A Right to Religious and Moral Freedom? // International Journal of Constitutional Law. Vol. 12. 2014. No. 1. P. 226-247.
ранения свободы вероисповедания на нравственную свободу и об обязательности этой свободы для либеральных демократий. Согласно Перри, указанная экстраполяция является лучшим способом эффективной защиты права человека на жизнь в соответствии с внутренними убеждениями, вне зависимости от того, имеют ли его моральные представления религиозное обоснование2. Доктриналь-ная разработка нового права на религиозную и нравственную свободу является этапом масштабного проекта по разработке «глобальной политической морали»3 для либеральных демократий, основанной на правах человека4. Несмотря на то что Перри уделяет
особое внимание Соединенным Штатам5, его подход претендует на универсальность и общеобязательность6, а приводимые им аргументы основаны в том числе на международных правовых нормах и судебной практике различных конституционных правопорядков7.
В этой статье мною принимается как доказанный тезис8, поддерживаемый и Перри9, о необходимости распространения парадигмы свободы вероисповедания также и на неверу-ющих10. Тем не менее я не могу согласиться с обоснованием экстраполяции свободы вероисповедания до религиозной и нравственной свободы, приведенным Перри, поскольку религия и мораль, несмотря на их взаимосвязь, оказывают абсолютно разное воздействие на право. Религия отделима от политики, но политика неотделима от морали. Политические сообщества по определению являются сообществами моральными, но не религиозными в силу того же определения11. Одно и то же право не может пониматься как одновременно защищающее один из образующих элементов политического сообщества, то есть мораль, и важный, но отделимый элемент, то есть религию. У человека может быть право на действие в соответствии с избранной религией в нерелигиозном сообществе, таком как политическое, но у человека не может быть равноценного права на действие в соответствии с собственной моралью в сообществе, которое хотя бы отчасти определяется моралью. Поэтому я оспариваю тезис о существовании права на религиозную и нравственную свободу как такового и отстаиваю необходимость более точного правового различия между «правом на религию» и «правом на свободу совести».
В этой работе оспариваются как отправные точки — «первые принципы» и «основные истины»12 — аргумента Перри, так и менее очевидные предположения13. Моя позиция строится на следующих утверждениях:
1) более эффективной защите прав как верующих, так и неверующих, способствует не объединение, а разделение религиозной и нравственной свобод настолько, насколько это возможно;
2) политика независима от религии, но не от морали. Следовательно, религиозная и нравственная свободы не могут равным образом гарантироваться в рамках одного права человека;
3) свобода вероисповедания не включает в себя общую нравственную свободу как моральную независимость, а гарантирует лишь свободу совести как выражение моральной автономии;
4) утверждение о единстве права на религиозную и нравственную свободу предполагает ошибочное уравнение морального и религиозного равенства, что чревато нежелательными последствиями для общественной морали;
5) тот факт, что признается равенство нравственных представлений всех людей, не означает, во-первых, что право должно обеспечивать равенство всех нравственных систем, а во-вторых, что государство не может регулировать нравственную систему, иначе как в целях защиты прав человека или «легитимных» интересов в значении, используемом Перри;
6) религиозные убеждения могут на законных основаниях играть в жизни политического сообщества более важную роль, чем предполагает Перри;
7) религиозные и моральные ценности могут служить инструментами достижения единства политического сообщества, поскольку являются составляющими коммунитарной идентичности. Чтобы получить общее признание в политическом сообществе, из религиозных ценностей должны быть выделены морально-нравственные и политические ценности.
Необходимо сделать несколько пояснений. Во-первых, в этой работе используется термин «правовая система» (legal system), но не «право» (law), чтобы дифференцировать человеческое творение (правовую систему) и идею (право), включающую и религиозные, и правовые элементы. Таким образом, можно говорить о «божественном праве» или же «Законе Божьем», но не о «божественной правовой системе»14. Во-вторых, поскольку новая парадигма, предлагаемая Перри, разрабатывалась им в течение нескольких лет продуктивной работы15, порой возникают затруднения с определением окончательной позиции автора по конкретному вопросу. В случае сомнений или противоречий мною делалось рабочее предположение о соответствии более поздних публикаций актуальной или устоявшейся позиции Перри16. В-третьих, в настоящей работе не уделяется внимание
трактовке Международного пакта о гражданских и политических правах17, данной Перри для усиления его аргумента, равно как и применению его парадигмы к вызывающим споры проблемам абортов и однополых союзов18. Важные сами по себе, эти вопросы тем не менее не затрагивают суть доводов Перри относительно утверждаемого им требования о понимании свободы вероисповедания как права на религиозную и нравственную свободу.
2. Подход Перри к праву на религиозную и нравственную свободу
Для введения читателя в курс спора, считаю нужным представить общее описание подхода Перри к религиозной и нравственной свободе.
Права человека основаны на равном,не-прикосновенном и врожденном достоинстве всех людей19. Согласно Перри, это положение имеет характер аксиомы в рамках либеральной демократии20, построенной на идее защиты прав человека. «Действовать на пользу друг другу, в духе братства» есть «фундаментальный императив»21, уточненный во Всеобщей декларации прав человека22. Таково и «нормативное обоснование прав человека»23, в том смысле что каждое право человека есть уточнение запретов и требований, выводимых из императива, для конкретной ситуации24. Право характеризуется как право человека (human right), если «фундаментальным обоснованием» его защиты является утверждение, что поведение, нарушающее это право, также противоречит императиву духа всеобщего братства25.
Все права человека есть нравственные притязания, но фактически не все права человека есть юридически гарантируемые права, поскольку они не обеспечены правовой защитой в ряде государств26. Демократия стоит на страже прав человека, если правопорядок признает и защищает их как фундаментальные права, гарантируемые законом. Защита в рамках либеральной демократии равного, внутренне присущего и неприкосновенного достоинства личности, согласно Перри, также означает признание за каждым человеком права на равенство морально-нравственных представлений27 соответственно равному достоинству каждого28 и в «духе братства»29. Все фундаментальные права должны обеспе-
чивать это равенство в той же мере, в которой они защищают человеческое достоинство. Свобода вероисповедания относится к правам человека, для обеспечения которых образуются либеральные демократии, это фундаментальное право, подлежащее правовой за-щите30. С точки зрения Перри, свобода вероисповедания — это свобода жизни в гармонии с внутренними сокровенными убеждениями человека, вне зависимости от их обоснования в трансцендентном31.
Либеральные демократии должны обеспечивать и нравственную свободу, продолжает Перри32. Нравственная свобода — это свобода жить в гармонии с внутренними нравственными убеждениями и позициями безотносительно к их трансцендентности33. Поскольку, по мнению Перри, «невозможно разрешить фундаментальные нравственные проблемы, не затрагивая, хотя бы имплицитно, вопросы религии»34, свобода вероисповедания должна пониматься как религиозная и нравственная свобода. Итак, нравственная свобода и религиозная свобода являются не просто аналогичными или взаимодополняющими правами35, но образуют одно фундаментальное право, защищающее «свободу жить в согласии с внутренними религиозными и/или нравственными убеждениями индивида»36. Из этого следует, что характеристика права человека на религиозную и нравственную свободу исключительно как религиозной свободы является неверной37. Такое понимание делает невозможным обеспечение равенства морально-нравственных представлений верующих и неверующих в либеральной демократии. Другими словами, если религия, определяемая в самом широком правовом смысле, касается сокровенных вопросов, установок и убеждений, и если фундаментальные основы морали и нравственности охватывают те же самые аспекты, то нравственная и религиозная свободы должны защищаться одним правом: на религиозную и нравственную свободу. В недавней публикации Перри утверждает тождество между этим правом и свободой совести38. Описанная экстраполяция рассматривается Перри как «один из важнейших способов регулирования отношений в обществе, признающем моральное и религиозное многообразие»39.
Согласно Перри, в условиях либеральной демократии нравственная составляющая пра-
вовых норм должна быть минимальной40 для достижения нравственной свободы и равенства всех членов общества. Защита нравственной истины, морального благополучия или единства не является задачей демократического государства41. Политическая власть не может выступать в качестве арбитра для решения религиозных или других вопросов первостепенной важности42, ей могут быть доверены лишь споры о нравственности между частными лицами или организациями43. В частности, Перри считает, что государству позволительно ограничивать реализацию права на религиозную или нравственную свободу только при выполнении трех условий: легитимности, наименее обременительной альтернативы и соразмерности44.
Наиболее важным для тезиса Перри является условие легитимности. Только легитимная цель или легитимный интерес могут оправдать введение государством какого-либо ограничения религиозной и нравственной свободы45. Примерами нелегитимных интересов являются попытки защитить религиозную или первичную истину, единство политического сообщества, его непримиримость по указанным вопросам46. Два других условия следует понимать в рамках поля, определенного условием легитимности47. Безусловно, меры по поддержанию общественной морали могут удовлетворять требованию легитимно-сти48, но только если ограничения или иные меры не обусловлены защитой убеждений конкретной религии или конкретной нравственной установки: «Защита сектарной морали не является легитимной целью государства в соответствии с правом на религиозную и нравственную свободу»49.
Право на религиозную и нравственную свободу, по утверждению Перри, следует рассматривать как «фундаментальную политическую норму»50 глобальной нравственности, основанной на признании прав человека. В качестве обоснования права на религиозную и нравственную свободу Перри приводит статью 18 Международного пакта о гражданских и политических правах51, которую рассматривает как «каноническую»52. Несмотря на то что статья говорит о «праве на свободу мысли, совести и вероисповедания», Перри утверждает, что, помимо всего прочего, упоминание в тексте статьи убеждений и совести, а также отсылка к «нравственному образова-
нию» являются достаточными основаниями для расширительного толкования53.
Предложенная парадигма применяется автором при разрешении вопросов, вызвавших острое обсуждение в обществе, особенно в США, таких как споры об абортах и однополых браках54. Перри приходит к выводу, что «безусловный запрет абортов... нарушает как право на равенство морально-нравственных представлений, так и право на религиозную и нравственную свободу»55, а невозможность регистрации брака для однополых пар нарушает право на нравственную и религиозную свободу, но не право на моральное ра-
венство56.
3. Экстраполяция парадигмы религиозной свободы
Чтобы понять логику распространения свободы вероисповедания на сферу нравственной свободы, следует начать с рассмотрения других подобных экстраполяций концепции свободы вероисповедания. Парадигма свободы вероисповедания, установленная изначально протестантами, а позже либералами эпохи Просвещения, задумывалась как способ защиты «взаимной терпимости христиан, по-разному исповедующих религию»57. Это трансцендентный подход, в рамках которого существование Бога в авраамическом понимании признавалось разумно доказуемым и принималось обществом58. В рамках изначальной парадигмы свобода вероисповедания рассматривалась как политическое право, необходимое для исполнения людьми долга каждого творения перед Богом в соответствии с требованиями справедливости: религия, по словам Джеймса Мэдисона, отца свободы вероисповедания в США, есть «наш долг перед Создателем и способ его исполнения»59. Под целью религиозных сообществ понималось «публичное служение Богу и достижение посредством этого вечной жизни»60. Представление о Боге было центральным в рамках понимания религиозной свободы как самостоятельного права, требующего особого подхода, неприменимого к свободе слова, собраний и т. д. Один из первых защитников свободы вероисповедания в США Роджер Уильямс отметил: «Бог не требует признания и соблюдения единообразия в вопросах религии в рамках государства»61. Свобода со-
вести была правовым инструментом защиты свободного отправления религии. Конечной целью этой гарантии являлась не защита совести от возможного обвинения в политической безнравственности62, но защита свободного избрания человеком своего религиозного пути.
Первоначальная парадигма религиозной свободы на протяжении двух прошлых столетий распространялась по двум направлениям: во-первых, для защиты религий и верований, не имеющих трансцендентного компонента; во-вторых, для защиты так называемой «свободы от религии». Процессы глобализации обнажили разнообразие религий и верований (авраамические религии, религии Востока, религиозный эклектизм, частные верования, духовные системы коренных народов и т. д.), а также связанную с этим необходимость распространения религиозной парадигмы на разные виды религиозных и нерелигиозных верований и систем. Эта экстраполяция получила прямое закрепление во Всеобщей декларации прав человека (ст. 18) и Международном пакте о гражданских и политических правах (ст. 18) и была подтверждена в таких важнейших международных документах, как Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений 1981 года63. Не вызывало споров то, что в мире, где существование Бога более не являлось аксиомой, исторический монотеизм не мог быть центральным элементом свободы вероисповедания. Распространение защиты в рамках свободы вероисповедания на религии и верования, лишенные трансцендентного, было более чем объяснимым шагом для либеральных демократий. После этой экстраполяции фундаментом свободы вероисповедания стало не существование Бога и свобода поклонения Ему, а религиозные убеждения людей как показатель внутренне присущего человеку достоинства.
Это положительное и реалистичное изменение, направленное в основном против дискриминации в религиозных вопросах в эпоху равенства, не оправдывало исключение или маргинализацию представления о Боге, содержащегося в деизме, авраамических (иудаизм, христианство и ислам) и других трансцендентных монотеистических религиях (например, зороастризм, сикхизм, бахаизм). Оно не могло служить основанием для сведения
религии только к личным убеждениям и субъективным верованиям. Представление о трансцендентном Боге осталось основой концепции религии. Первая экстраполяция предполагала, что вера в трансцендентное, в Бога, более не являлась необходимым условием для защиты в рамках парадигмы свободы вероисповедания, а оставалась лишь достаточным условием. В этом суть изменения и сложности новой парадигмы свободы вероисповедания.
В результате интенсивной секуляризации западных обществ в течение последних десятилетий включение в парадигму неверующих (атеистов, агностиков) повлекло следующее существенное расширение сферы действия свободы вероисповедания, в этот раз для защиты людей от религии. Дискуссия о «свободе от религии»64, инициированная с принятием запрета на установление государственной религии в рамках Первой поправки к Конституции США, предвосхитила широкое обсуждение этого вопроса в XX веке. Целью этого расширения было установление «уз солидарности»65, некого «параллельного консенсуса»66 представителей разных мировоззрений и убеждений. Согласно второй экстраполяции, свобода вероисповедания стала общим достоянием как верующих, так и неверующих. Право должно, таким образом, защищать от религии тех, кто принял решение не иметь никакого отношения к Богу и вере.
Оба сценария расширения парадигмы свободы вероисповедания были реализованы и с другими основными правами, такими как право на вступление в брак и право на труд. Несмотря на то что эти права обладают иными онтологическими свойствами, они существуют в рамках тех же правовых рамок: парадигмы права на защиту общественного блага, свободно выбранного индивидом. Поэтому они могут выступать в качестве полезной аналогии. Право на вступление в брак защищает как решивших жениться, так и выбравших путь не оформлять официальный союз. Отправной точкой для права на вступление в брак является автономия личности в принятии этого решения. Право не заключать брак, строго говоря, нельзя вывести из права на вступление в брак. Оно всего лишь следует из нравственной автономии. В то же время под эгидой права на вступление в брак правовая система может защищать как состоящих
в браке, так и неженатых, то есть право на вступление в брак также гарантирует «свободу от брака». Без отсылки к социальному союзу или юридическому договору брака быть не может, и нет оснований для особого подхода к праву на вступление в брак. Но фактически неженатый человек в отсутствие какого-либо договора защищается правом на вступление в брак. Более того, согласно положениям закона, простое распространение парадигмы позволяет превратить конкретное партнерство в законный брак. Поэтому, с одной стороны, если брак порождает последствия в рамках правовой системы, то это является следствием правовой значимости брачного союза, а не статуса неженатого или партнерства. С другой стороны, без моральной автономии в вопросе вступать в брак или нет, отсутствует и само право на заключение брака.
Аналогичная логика имеет место и в контексте права на труд. Право на труд защищает как работающих, так и людей, отказавшихся от работы («свобода от работы»). Право на отказ от работы не является следствием права на труд, оно обусловлено моральной автономией. Тем не менее посредством права на труд правовая система защищает как работающих людей, так и нетрудоустроенных. Вне вопросов, связанных с организацией и осуществлением трудовой функции (заработной платы, трудового договора, положения об отдыхе), это право не предоставляет особых преференций. В то же время фактически человек, отказавшийся от трудоустройства, защищается этим же правом. Правовая система предоставляет защиту и людям, работающим без вознаграждения или трудового договора.
Свобода от брака и свобода от работы, являющиеся элементами морально-нравственной автономии, обязаны своим признанием праву на вступление в брак и праву на труд, потому что каждый индивид есть потенциальный работник или супруг. Рассмотрение брака и труда как благ, нуждающихся в правовой защите, не означает дискриминацию людей, не состоящих в браке, или безработных, потому что у каждого есть право на вступление в брак и право на труд. Тем не менее здесь мы имеем дело с разными статусами: никто не может одновременно состоять и не состоять в браке, быть трудоустроенным и безработным.
Таким образом, позитивная реализация права (на брак или труд) требует большего внимания со стороны правовой системы, чем негативная (право быть неженатым или безработным), но ни в каком случае не предполагается дискриминация по отношению к лицам, отказавшимся от брака или трудоустройства. Стоит лишь вопрос правовых последствий: возможности рождения детей в браке, сожительстве, проблемы социальной защиты, отпусков, заработной платы и т. д.
В моем представлении эта же логика применима в контексте свободы вероисповедания (свободы исповедания религии и свободы от религии). Изначально свобода вероисповедания означала лишь свободу исповедания религии в контексте авраамических религий. Первая экстраполяция привела к включению в парадигму всех религий и верований безотносительно к трансцендентному. Вторая — к включению также свободы от религии. Свобода от религии не является следствием свободы вероисповедания, а выводится из морально-нравственной автономии. Правовая парадигма свободы вероисповедания, тем не менее, включает как верующих, так и неверующих. Нет свободы вероисповедания вне контекста религии, но неверующие фактически защищаются тем же правом в рамках правовой системы. Решение об отказе от религии — это нравственное решение, принятое по религиозному вопросу, но не религиозный выбор, так же как воздержание от брака есть нравственное, но не супружеское, решение. Это вопрос морально-нравственной автономии. В конечном счете — вопрос свободы совести. Именно поэтому без свободы совести нет и свободы вероисповедания.
В этом контексте широкое понимание свободы вероисповедания как религиозной и нравственной свободы, выражаемое Перри, вполне объяснимо: если свобода вероисповедания толковалась расширительно для защиты разных верований и убеждений, то она должна защищать не только религиозный, но и нравственный выбор вне зависимости от того, имеет он религиозное обоснование или нет. В нашем представлении подобное толкование является проблематичным. Свобода вероисповедания не означает права придерживаться религиозной или нерелигиозной морали в силу онтологического различия морали и религии. Политика, как и законность,
не может быть целиком отделена от морали. Напротив, отделение религии от политики возможно и необходимо. Таким образом, религия и мораль требуют применения разных правовых стандартов, правил и средств правовой защиты. Поэтому они не могут гарантироваться в рамках одного права, а защищаются двумя свободами: совести и вероисповедания.
4. Религия и мораль как разные идеи
Религия и мораль тесно взаимосвязаны. Но это разные идеи, разные реальности, и их влияние на политические сообщества также различно. Религия — это не мораль, свобода вероисповедания — это не нравственная свобода. Религия является ответом на вопрос о трансцендентном и потому связана с глубокими, первичными убеждениями. Мораль дает ответы на вопросы о благих и дурных намерениях, выборе и действиях людей как индивидов и участников политических сообществ. Несмотря на внутреннюю близость и взаимодополняемость религии и морали, особенно в контексте авраамических религий, они не связаны единством определений, поскольку знание нравственных истин не означает знание истин религиозных67. Поэтому можно говорить о морали, не говоря о религии, и наоборот. «При сравнении религий совпадения между религией и моралью представляются скорее исключением», — утверждает Никлас Луманн68. Книга Рональда Дворкина «Правосудие для ежей» является одной из недавних значимых попыток утверждения морали без
религии69.
Благочестивый мальчик-сикх, который принимает решение о том, чтобы не носить свой кинжал (кирпан) в школу по причине его возможной опасности для одноклассников, делает нравственный выбор, основанный на религиозном предписании, им разделяемом70. Лицо, исповедующее иудаизм, которое отказывается от военной службы, чтобы избежать ношения оружия, делает выбор, основываясь на нравственных убеждениях, потому что иудаизм не запрещает ношения оружия. Христианин, пропускающий воскресное богослужение для того, чтобы ухаживать за своим дедом, действует в противоречии с религиозным долгом, руководствуясь моральным соображением солидарности. Это решение мо-
жет быть оправдано христианским сообществом (христианская любовь), но это преимущественно нравственное, а не религиозное решение. Христианин может избрать вегетарианство из моральных соображений (защита животных), но также исходя из религиозных посылок (жертва Богу за грехи человечества). Мусульманин может избегать употребления алкоголя из-за религиозного запрета, но также из нравственных соображений или из здравого смысла: скажем, по предписанию врача. Девушка-атеистка, принимающая нравственное решение родить ребенка в тяжелых условиях, отказываясь от аборта, принимает именно нравственное решение, само по себе с религией не связанное. Можно привести великое множество примеров, позволяющих дифференцировать мораль и религию, и не только в абстрактном или академическом смысле.
Любое сообщество является моральным по своей природе, поскольку связано с принятием нравственных решений, то есть решений о том, что есть благо и вред для общества. Политическое сообщество как один из видов сообществ является моральным, то же самое касается и религиозного сообщества. За решениями в сфере здравоохранения, иммиграционной политики, регулирования рынка капитала, законов о защите природы, образовательных стандартов стоят вопросы нравственного выбора. Даже политическое решение о воздержании от моральной оценки индивидуального поведения или практики, не затрагивающих политические интересы, является нравственным: коллективным нравственным решением о том, что публичная мораль сообщества основывается на индивидуальной моральной автономии, то есть решением о пределах дозволенного.
Мораль есть образующая часть политического сообщества и, в свою очередь, правовой системы, но не религии. Политическое сообщество не может не принимать решений нравственного порядка. Однако подобные решения принимаются и в других сообществах: в школах, компаниях, микрорайонах, семьях, а также в церкви, синагоге или мечети. Политическое же сообщество не только принимает нравственные решения, но и по определенным вопросам не может их не принимать. Разумеется, в большинстве случаев оно не вмешивается в нравственные решения, при-
нимаемые в рамках негосударственных ассоциаций, но даже для таких решений политическое сообщество может устанавливать минимальные стандарты. Если, к примеру, религиозное объединение или частная ассоциация станут утверждать, что жертвоприношения детей есть благо, политическое сообщество вмешается.
Мораль лежит в фундаменте политического сообщества, религия — всего лишь его сосед: она отлична от морали, но проживает в той же местности. Вопросы морали и нравственности затрагивают правовую систему гораздо сильнее, чем вопросы религиозные. Решение политического сообщества о нейтральной позиции по какому-то вопросу морали является нравственными решением, а не просто политическим. Поэтому ни одно политическое сообщество не может быть нейтральным с точки зрения морали. Более того, политические решения по религиозным вопросам являются не религиозными, а нравственными решениями, поскольку касаются достижения общего блага сообщества. Конституция и структура каждой правовой системы обусловлены критически важными нравственными решениями. Даже решение о строгом разграничении права и морали как разных, не связанных между собой реальностей, выводимое аналитическим правовым позитивизмом, есть не просто решение в области философии права, но в то же время и нравственное решение: речь идет о «той морали, которая делает право возможным», согласно знаменитому высказыванию Лона Л. Фуллера71.
Политические сообщества не могут отстраниться от морали, равно как и избежать вопросов законности. Либеральные политические сообщества склонны к максимально строгому разграничению правосудия и блага. Это политическое решение является нравственным: нравственным решением о признании правосудия аморальным либо о приоритете справедливости над благом. Мы не утверждаем, что любое политическое решение является нравственным: таковыми являются лишь те, которые связаны с достижением блага. Решения о цветах государственного флага или о числе палат парламента являются политическими, но не нравственными. В то же время политические сообщества с неизбежностью должны принимать нравственные
решения для выживания в качестве политических сообществ.
Политические сообщества, по крайней мере, современные либеральные демократии, не являются религиозными сообществами и поэтому должны избегать принятия религиозных решений. Последние должны приниматься частными лицами, исходящими из велений совести, и в некоторых случаях также добровольными сообществами, такими как церкви, синагоги, мечети. Решения религиозного порядка не должны вырабатываться в сообществах, членство в которых является принудительным, такими как политические сообщества. Решение политического сообщества о защите свободы вероисповедания частных лиц и добровольных организаций является политическим (и нравственным), а не религиозным решением, несмотря на его религиозные последствия. Политические сообщества могут защищать исповедание любой религии, потому что сами не являются религиозными сообществами. Они могут вводить ограничения или вмешиваться в дела религии только в той мере, в которой религия вредит общему благу, например, в случае призывов к причинению вреда жизни и здоровью.
Религиозные сообщества тоже принимают нравственные решения, поскольку являются сообществами моральными, вырабатывающими нравственные предписания, порой конфликтующие с аналогичными предписаниями государства. И политические, и религиозные сообщества принимают такие нравственные предписания, как «не убий, не укради, не лжесвидетельствуй». Они могут придерживаться единой морали, хотя способы принуждения у них различаются (уголовное право уз. духовная дисциплина). Иногда они по-разному отвечают на одни и те же вопросы. Либеральное государство убеждено в допустимости аборта или развода, католическая церковь их запрещает. Но здесь речь идет не просто о морали религиозного сообщества, а о совести конкретного человека, отличной от политической морали и юрисдикции государства.
Мораль присутствует по обе стороны стены, разделяющей политику и религию. Различие между политической и религиозной моралью заключается в том, что политическая мораль должна быть разумной, то есть иметь в основе логическую нравственную аргументацию. В противном случае она не может
применяться по правилам, стандартам и процедурам правовой системы (конституционного, уголовного, налогового права, права собственности и т. д.). Религиозная же мораль может строиться на нравственной логике, а может и на том, что мы назовем нравственным «сверхобоснованием» (не противоречащим разуму, но сверхразумном) или даже на иррациональном нравственном утверждении. Религиозный запрет рабства имеет нравственное обоснование, но не сверхобоснование. Стало быть, политические и религиозные сообщества могут иметь совпадающие предписания, запрещающие рабство в силу его безнравственности. Религиозные запреты аборта и эвтаназии также имеют нравственное обоснование. При этом не исключается, что логическое обоснование может быть усилено сверхобоснованием (к примеру, представлением о человеке как об образе и подобии Божием). Религиозное нравственное обоснование запрета можно понять без принятия этой религии или совершения религиозных действий. Для того чтобы отвергнуть аборт и эвтаназию, не нужно быть христианином. В самом деле, многие атеисты выступают против абортов и эвтаназии. С другой стороны, традиционные обязательства иудеек по зажиганию свечей (нерот), отделению куска теста (хала), совершению ритуальных омовений в микве после окончания менструального цикла (ниддах) есть религиозные нравственные обязательства в силу сверхобоснования. Подобные обязательства не противоречат разуму, они сверхразумны. Традиционный обряд обрезания также объясняется сверхобоснованием (подтверждением Клятвы Богу). Обязательства, предписанные в Десяти Заповедях, однако, следуют преимущественно из религиозного нравственного обоснования, хотя могут считаться и образцом смешанной (рациональной и сверхрациональной) морали, например в части католического запрета на развод.
Политическая мораль строится исключительно на нравственном обосновании и не может зависеть от религиозных суждений72. Политическое сообщество не должно вводить в качестве обязательных нормы с религиозным нравственным сверхобоснованием. Это противоречит свободе вероисповедания и выходит за пределы юрисдикции государства. Политическое принуждение к соблюдению
Великого поста было бы нарушением религиозной свободы, также как принуждение к ношению кипы или платка, мужскому обрезанию. Соблюдение поста, ношение кипы или платка, обрезание младенцев мужского пола не являются иррациональными действиями (следование правилу, предписанному Богом, не является иррациональным), но и не имеют в основе нравственной логики. Политический запрет норм, обязательных в силу сверхобоснования, также противоречит свободе вероисповедания, за исключением случаев, когда имеется легитимное нравственное обоснование для такого действия. Запрет ношения мусульманских платков, полностью скрывающих лицо (бурки и никаба), служит примером запрета политическим сообществом такой нормы по мотивам, диктуемым политической нравственной логикой, — необходимостью поддержания общественного порядка и безопасности. Между тем законодательный запрет на ношение платков, покрывающих волосы, но не овал лица, по нашему мнению, не имеет достаточного правового, то есть политического нравственного, обоснования, а потому является нарушением свободы вероисповедания.
Политические сообщества могли бы принять религиозные установки в качестве элементов правовой системы, поскольку религиозные нравственные обоснования могут также быть политическими нравственными обоснованиями. Так, законодательный запрет абортов или однополых браков допустим в силу политического обоснования, даже если это обоснование совпадает с религиозным. Подобные политические решения не противоречат религиозной свободе. В них просто получает выражение то обстоятельство, что, к примеру, брак является одновременно и религиозным, и общественным институтом. Религиозный запрет употребления алкоголя не означает, что его нельзя превратить в политический (для предотвращения аварий с участием автотранспорта), поскольку религиозная мораль совпадает с политической, не нарушая свободы вероисповедания. Запреты публичного нудизма по религиозным соображениям (как в случае с «голыми квакерами»), многоженства (практики, одобряемой, к примеру, мусульманами и некоторыми фундаменталистскими сектами в Северной Америке), древнего индуистского обычая сати, предпо-
лагавшего самосожжение вдовы на погребальном костре мужа, являются примерами политических нравственных решений, направленных против действия религиозных норм со сверхрациональным или даже иррациональным обоснованием.
Таким образом, правовая система должна руководствоваться морально обоснованной логикой. Но она должна защищать практики, имеющие сверхрациональное обоснование или даже противоречащие разуму, подпадающие под сферу действия свободы вероисповедания, в целях поддержания общественного порядка и морали. Политическое сообщество вправе придерживаться морального принципа, противоречащего какому-либо религиозному принципу (как в случае с запретом полигамии). Возможность и факт совпадения политической и религиозной морали не делают политическое действие противоправным. Такое совпадение не противоречит свободе вероисповедания, оно возникает, потому что политические и религиозные сообщества являются сообществами моральными, а человеческое действие может быть обусловлено и политическими, и религиозными мотивами.
Внутренней границей морали является разумность. В демократическом политическом сообществе разумность должна пониматься и применяться лишь в том виде, в котором она одобряется гражданами. В глобальном человеческом сообществе обязательным минимумом может быть «мораль прав человека». Более широкого консенсуса по вопросу публичной морали добиться очень сложно. В качестве наименьшего общего знаменателя в политическом сообществе выбирается та морально-нравственная модель, с которой согласны люди, составляющие это сообщество. Публичная мораль есть спецификация частной морали, поскольку моральные принципы действуют в обеих сферах, частной и публич-ной73. Чем меньше и единообразнее политическое сообщество, тем сильнее его публичная мораль. Разнообразие наблюдается не только на уровне индивидов, но и на уровне сообществ. Мир, представляющий собой тысячи разных политических сообществ с разными политическими, религиозными и нравственными ценностями, в рамках нашей парадигмы разнообразия гораздо лучше мира политических сообществ, соответствующих парадигме, предлагаемой Перри.
Логика морали и политическое согласие, облаченные в конституционные рамки, защищающие права меньшинств, должны определять публичную мораль в демократическом обществе. Не больше и не меньше. Согласие граждан поддерживается общими политическими ценностями, производными от светских и религиозных ценностей, культурного и исторического опыта. Мораль, основанная на признании прав человека, может служить минимумом разумной морали, утверждаемым согласием глобального человеческого сообщества. Для меньших политических сообществ, однако, этот минимум морали не является нравственно оправданным. Возможность диверсификации не предполагает обязательства минимизировать публичную мораль в политическом сообществе. Решение нудистского сообщества переехать в центр Атланты не является основанием для дозволения нудизма в целях поощрения многообразия. Последнее является фактом действительности и может быть достойным защиты, если служит благу сообщества.
5. Моральная независимость и моральная автономия
Наиболее важным различием между подходом Перри и точкой зрения, представленной в данной работе, является интерпретация концепции нравственной свободы, имеющей ключевое значение для понимания аргументов Перри74. Религиозная свобода должна дополняться не нравственной свободой в понимании Перри (моральной независимостью), а нравственной свободой совести, понимаемой как автономия. Различие имеет сущностный характер. Свобода совести — истинное выражение моральной автономии. Нравственная свобода Перри, однако, есть политическое следствие применения идеала моральной независимости.
Независимость морально-нравственных убеждений по своей природе индивидуальна, а не коммунитарна. Это право, направленное против политической власти. Оно ценно само по себе. Моральная независимость — это абсолютный личный суверенитет в важнейших вопросах, предписывающий отвергать любое суждение, отличное от собственного. Моральная независимость проистекает из идеи, что все, исходящее не от индивида, есть внеш-
нее принуждение. Это некая канонизация субъективности, предписывающая следование индивидуальной морали. Моральная независимость означает, что государство не может полагаться ни на какое обоснование, прямо или косвенно предполагающее моральную оценку хорошего или дурного. Она может быть ограничена только легитимными интересами или задачами политического со-общества75. Моральная независимость означает свободную мораль, и, согласно подходу Перри, не предполагает никаких ограничений, выходящих за пределы морали прав человека, за исключением случаев, когда государство преследует легитимный интерес76. Моральная свобода в смысле моральной независимости основана на представлении о том, что если все люди морально равны, что действительно так, то любая мораль должна в одинаковой мере признаваться правовой системой, за исключением необходимости защиты «публичной морали» как «легитимной задачи государства»77.
Понимание нравственной свободы как автономии, напротив, предполагает особое внимание к непреложной взаимосвязи между человеческой свободой и нравственным порядком во всех проявлениях личности: индивидуальном, социальном и трансцендентном. В рамках этой концепции возможна гармонизация законности, нравственности, религии и свободы. С точки зрения моральной автономии, сущностью (и целью) нравственной свободы является преследование блага, с которым люди соизмеряют собственные решения. Как верно отмечает Джозеф Раз, «автономия ценна только в случае ее использования для преследования блага»78. Моральная автономия аналогична свободе научного исследования. Целью свободы в науке является исследование само по себе, а не автономия или самоопределение, хотя автономия и необходима исследователям в сфере их деятельности. Свобода исследования служит науке, а не свободе ученого. Эта свобода ценна как средство для достижения высокого качества исследований. С точки зрения моральной независимости, однако, нравственная свобода больше похожа на свободу мысли (или даже является ее разновидностью), поскольку ее сущностью является свобода, независимость, безотносительно к качеству мысли. Концепция моральной автономии поддерживает
нравственную свободу совести, но не моральную свободу в смысле свободной морали.
Свобода и мораль составляют единое целое. Лучший путь использования свободы — следование объективной морали без всякого принуждения. Между объективной моралью и свободой нет противоречия. Объективная мораль не отменяет личную свободу, а, напротив, защищает сущность свободы, проливая на нее свет моральной истины. Поэтому не может быть оснований для сведения моральной истины к морали прав человека; объективная мораль не должна политически ограничиваться правами человека. Категория объективной морали шире прав человека; некоторые моральные истины попросту не связаны с правами человека. Все сообщества, включая сообщества политические, вовлечены в поиск нравственной истины.
Разумность морали не иссякает на уровне прав человека. Как только признается моральная объективность прав человека, одновременно делается вывод о невозможности сведения моральной объективности только к правам. Барьер, возводимый между моралью прав человека и моралью, стоящей за другими законодательными мерами и аспектами правовой регламентации, является творением Перри. Автор не проводит различий между равенством всех моральных убеждений людей, выводимым из достоинства челове-ка79, и равенством моральных убеждений, следующим из вседозволенности, поскольку «узкорелигиозные нравственные нормы»80 и «нравственное единство общества» не являются легитимными целями функционирования политического сообщества81. Из этого утверждения делается вывод о признании свободной морали при условии обеспечения прав человека. Перри не учитывает, что из равенства субъектов (моральные убеждения всех людей равны) не следует равенство объектов (все системы морали равны). В рамках правопорядка равенство систем морали невозможно: каждый правопорядок, в конечном счете, должен устанавливать свою мораль, выходящую за пределы прав человека и других легитимных целей.
Применение доктрины Перри о нравственной свободе, вместо укрепления моральной автономии и, соответственно, свободы совести, ограничивает ее, ставит в рамки, исключающие плюрализм. Перри пытается до-
казать, что ни одно политическое сообщество не должно диктовать моральные установки своим гражданам82. Тем не менее это требование о недопустимости принудительного насаждения норм морали представляет из себя не что иное, как насаждение таковых норм. Оно предписывает нравственный постулат о том, что мораль за пределами прав человека — это частное дело, resprivata, и государство может вторгаться в нее, только если ограничение служит легитимной цели или интересу. Равный статус представлений о морали людей означает равенство всех моральных систем и свободу придерживаться любой морали; любое моральное правило, не относящееся к сфере прав человека, является сек-тарным, и должно регулироваться только в целях обеспечения легитимных интересов и целей. Определение легитимных интересов, которое дает Перри, очень узко83. При самой широкой его интерпретации в качестве аксиомы рассматривается тезис о том, что государство должно стремиться к достижению легитимных целей, и меры, которые не удовлетворяют этому требованию (как в силу преследования нелегитимных целей, так и в силу отсутствия какой-либо цели вмешательства, а значит, бессмысленности ограничения), являются плохими. Чтобы принцип, предлагаемый Перри, имел конкретное значение, его нужно понимать иначе, но иное прочтение чрезмерно ограничивает спектр легитимных целей, преследуемых государством.
Индивидуалистический подход Перри к нравственной свободе также несправедливо дискриминирует коллективный плюрализм и, соответственно, коллективное нравственное самоопределение. Ответ на вопрос о нравственной свободе требует большего, чем создание нейтральной среды, в которой индивиды могли бы сами определять свои нравственные воззрения. Необходимо способствовать развитию настоящего политического плюрализма, основанного на возможности сосуществования политических сообществ с изначально различающимися нравственными установками. Глубина публичной морали в каждом демократическом политическом сообществе должна различаться в зависимости от культурных, нравственных, политических, правовых и религиозных ценностей общества и внимания, уделяемого меньшинствам. Сфера коллективной морали является частью иден-
тичности политического сообщества. Поэтому она не может быть сведена исключительно к морали, вытекающей из прав человека. Система публичной морали, основанная на демократических правилах, всегда открыта к возможности в исключительных случаях защитить моральные убеждения конкретного человека, а потому и более разумна и эффективна как способ совмещения индивидуальной и общественной морали. С одной стороны, допустимость исключений защищает моральную автономию индивида. С другой стороны, возможность определения объема публичной морали гарантирует коллективную моральную автономию.
6. Право на религию
и свобода вероисповедания
Изменение парадигмы свободы вероисповедания должно заключаться не во включении в нее нравственной свободы, а в разграничении свободы вероисповедания и свободы совести и создании разных парадигм для каждой из свобод84. Пределы свободы совести следует расширить для защиты всех форм выражения моральной автономии, религиозных и нерелигиозных.
В секуляризованном мире гораздо разумнее говорить об индивидуальном и коллективном праве придерживаться определенной религии и исповедовать ее, то есть о «праве на религию», а не о свободе религии. Свобода, несомненно, является одним из необходимых условий существования основного права, но не его смыслом; свобода имеет инструментальную ценность, а сущностью права выступает защита религиозного измерения человека в его индивидуальных и социальных отношениях и способах самовыражения. Такая интерпретация «права на религию» дает нам более глубокое понимание его внутренней структуры.
Право на религию накладывает ограничение на политическую власть, защищая религиозные способности человека от политической монополизации. Но оно также предохраняет государство от недопустимого религиозного вмешательства. Право на религию признает существование автономных религиозных сообществ и институтов и тем самым предотвращает попытки государства использовать религию как инструмент. Это право
основано на представлении, что только религиозные институты как добровольные, а не принудительные сообщества могут иметь дело с религией. Акт веры, то есть принадлежности к религии, требует полной свободы. По своей природе это свободное действие. Никто не может принуждаться к принятию веры против воли85. В конечном счете, право на религию защищает граждан в их личном и общественном поиске конечных истин от насаждения веры государством, поскольку акт веры — это акт человеческого достоинства, а не государственного суверенитета. В качестве легитимного интереса политическое сообщество может защищать религию как таковую, но как сообщество нерелигиозное оно не вправе стремиться к «обращению в религию».
Право на религию включает все традиционные формулировки американских отцов-основателей86: «право практиковать религию», «религиозное равенство перед законом», «свободу от религиозной дискриминации» и «свободу от религии или принуждения в религиозных вопросах». Это право, однако, не включает свободу совести. Свобода совести, несмотря на близкое родство, должна оставаться отдельным правом, отличным от права на религию, и обеспечивать защиту всех нравственных решений, как имеющих религиозное обоснование, так и не имеющих такового.
Право на религию освещается принципом «положительного нейтралитета». «Положительного», а не просто нейтралитета, потому что его следует отличать от либерального подхода «отрицательного» нейтралитета или индифферентизма, предлагаемого, среди прочих, Рональдом Дворкиным87 и Брюсом Акер-маном88. Принцип положительного нейтралитета защищает непредвзятость политического сообщества в религиозных вопросах, признает имманентную ценность религии89 и отсутствие у политического сообщества компетенции разрешать вопросы религиозной истины с использованием политических процедур, стандартов и инструментов. Сторонники положительного нейтралитета утверждают, что политические сообщества должны быть независимы от конкретной религии или веры, но признавать необходимость существования религиозных сообществ и личностную ценность религии90. Положительный нейтрали-
тет открывает возможность для религиозных исключений в случаях, если нейтральное право, подкрепленное нравственным обоснованием, вступает в конфликт с правом на религию. Новый немецкий закон об обрезании младенцев — очевидный пример попытки разрешения подобного конфликта91.
Отправной точкой для каждого акта, регулирующего право на религию, является тезис о том, что политическое сообщество не является религиозным, а граждане рождаются без религиозной принадлежности, также как неженатый статус является отправной точкой в праве на вступление в брак, а нетрудоустро-енность — в праве на труд. Каждый рождается без религиозной принадлежности, без супруга и работы. Каждый человек потенциально религиозен, является потенциальным работником и супругом. Разумеется, существуют различия: трудоустроенность зависит от индивидуального желания, однако необходима в отсутствие личного богатства или материальной опеки. Брак естественным образом привлекает многих, но необходим для развития политического сообщества и стабильности в семье. Религия — вера во что-то — вещь непреодолимая, даже если объект веры зависит от выбора человека. Эта непреодолимость служит объяснением того, что религиозная социализация как базовая форма образования обычно происходит в семье, в первые годы жизни.
Представление о том, что политическое сообщество не является религиозным, не противоречит тому факту, что многие политические сообщества на конституционном уровне декларируют религиозные ценности или традиции как часть своей идентичности в условиях недопустимости навязывания принадлежности к какой-либо конкретной рели-гии92. Религиозное благо не является целью политического сообщества, в отличие от блага морального. Задачей государства является защита религиозного блага как ценности.
В рамках старой парадигмы религиозной свободы политические сообщества считались сообществами религиозными, поскольку все граждане были религиозными людьми. Внутренняя структура права на религиозную свободу изменилась от религии к нерелигии: поскольку существование Бога являлось социальной аксиомой, все имели право выбора способа поклонения Богу и даже право Его
отвержения. Существовала презумпция религиозности. В рамках новой парадигмы ее место занимает презумпция нерелигиозности, позволяющая правовым системам не дискриминировать по религиозному признаку. Тем не менее эта презумпция не имеет ничего общего с религиозным индифферентизмом. Это всего лишь отправная точка. Поскольку политические сообщества не являются религиозными сообществами, граждане не являются «религиозными гражданами», однако при желании могут ими быть.
Ни один из трех процессов секуляризации права в странах Запада — римского классического периода, Нового времени и Просвещения — не предполагал отвержения религии как таковой, а состоял в пересмотре ее места в публичной жизни, в частности в правовой системе93. Четвертый, современный процесс секуляризации должен прояснить влияние религии на правовую систему, установить более сбалансированное регулирование, защищающее как верующих, так и неверующих, но ни в коем случае не предполагающее отвержение религии в частной или публичной жизни. В некотором смысле секуляризация предопределяет представление о религии: без религии не было бы секуляризации, поскольку религия — объект, который секуляризация отделяет от политики. Когда секуляризация пытается разрушить религию, она разрушает сама себя. Религия — отправная точка секуляризации. Целью секуляризации является не уничтожение религии как блага, а ее защита от политики94. Финальный процесс секуляризации закончится тогда, когда отправной точкой станет нерелигия. При этом религия не исчезнет. Изменится лишь перспектива: религия не будет отправной точкой права на религию, но останется благом, им защищаемым.
Подводя итог, отметим, что внутренняя структура права на религию в эпоху секуляризации будет выглядеть следующим образом: это позитивное право (^ agendi) на индивидуальное или коллективное развитие способности человека к религии. Способность не зависит от целей политического сообщества, являющегося по своей природе нерелигиозным. Признавая право на религию, политическое сообщество относится к религии как к самостоятельному благу. Отправной точкой должна быть презумпция нерелигиоз-
ности: структура права предполагает движение от нерелигии к религии.
Свобода совести имеет иную внутреннюю структуру. Она имеет дело с моралью, а не с религией. Поскольку политическое сообщество является моральным по определению, оно базируется на презумпции равенства морально-нравственных убеждений всех граждан. Более того, в отличие от свободы вероисповедания, свобода совести основывается на принципе приоритета личности, а не на принципе положительного нейтралитета. Свобода совести оберегает «моральное я», моральную автономию от требований публичной морали в случае конфликта. Поскольку и человек, и политическое сообщество являются моральными субъектами, правовая система должна разрешать конфликты между нравственными обязательствами отдельных людей и публичной моралью политического сообщества.
Свобода совести — это свобода, необходимая для любого морального человека (homo moralis). Это результат взаимодействия свободы и совести, человеческая «лаборатория» принятия нравственных решений. Свобода совести правовыми средствами защищает представления о нравственном обязательстве. Признавая за человеком право связать себя обязательствами в силу своего достоинства, а не указания суверена, правовые системы имплицитно признают принцип индивидуальной ответственности, ключевой для их развития. Они также косвенно подтверждают приоритет достоинства над суверенитетом, примат частного над общим и центральное положение личности в политическом сооб-ществе95.
Светские правовые системы не принимают во внимание качество суждения совести с точки зрения его истинности и отношения к благу и не рассматривают потенциальный вклад какого-либо трансцендентного закона в процесс принятия решения96. Это не их компетенция. Свобода совести в светских правовых системах защищает нравственное решение совести само по себе, поскольку оно принято личностью, обладающей достоинством. Исключением, подтверждающим правило, является отказ от совершения действия по мотивам совести. В этом случае правовая система требует обоснования, поскольку каждое политическое действие, ограничива-
ющее применение закона, требует публичного обоснования во избежание дискриминации.
Свобода совести защищает минимум нравственной свободы, который не может нарушаться ни при каких обстоятельствах. Поэтому граница меду частной жизнью и сферой политической власти — это вопрос «аргументации, даже торга», как утверждал Исайя Берлин97. Процесс демаркации, однако, должен оставлять пространство для свободы вероисповедания как таковой, поскольку политические сообщества могут ограничивать свободу только в целях защиты публичной морали и не вправе создавать публичную религию.
7. Заключение
Подходы правовых систем к морали и религии и способы их правовой защиты должны различаться. Это разные онтологические реальности, по-разному влияющие на правопорядок. Религия предполагает сообщества и институты с добровольным членством, а не принудительным, как в политических сообществах. Политические сообщества не являются религиозными. Поэтому они могут быть нейтральными в вопросах религии и защищать свободу вероисповедания. В то же время политические сообщества по своей природе являются моральными сообществами, им недоступен нейтралитет в нравственных вопросах. Следовательно, нравственная свобода и свобода вероисповедания не могут пониматься как единое право.
Граждане имеют право жить в соответствии со своими религиозными воззрениями в нерелигиозных сообществах, например, в политических. Однако в политических сообществах, которые по определению являются сообществами моральными, индивиды не вправе выбирать мораль по своему усмотрению. Поэтому не существует права жить в соответствии с собственной нравственностью, о котором говорит Перри, а лишь свобода совести в случае противоречия между моральным предписанием правовой системы и индивидуальным нравственным обязательством. Исключения являются выражением принципа приоритета личности, который лежит в основе правовых систем всех демократических политических сообществ. Исключения, од-
нако, должны действовать по-разному применительно к нравственным и религиозным нормам. Это всего лишь следствие факта моральной и нерелигиозной природы политических сообществ.
Нет причин для установления морали, вытекающей из прав человека, и легитимных интересов в качестве минимума публичной морали для конкретного политического сообщества. Тезис Перри ошибочен, поскольку основан на утверждении о том, что из равенства моральных убеждений всех людей следует равенство всех систем морали, что в свою очередь ведет к нравственной свободе в смысле моральной независимости. Статус субъекта, «равноправной моральной личности», не означает распространение равенства на объект, «равноценные нравственные системы». Плюрализм и многообразие делают необходимой модель, в которой светская разумность и коммунитарное согласие устанавливают правовой стандарт публичной морали, не совпадающий по объему с моралью , вытекающей из прав человека. Публичная мораль сама по себе является легитимным интересом и целью функционирования политических сообществ.
Распространение сферы действия свободы вероисповедания как на верующих, так и на неверующих должно производиться, вопреки позиции Перри, путем различения «права на религию» и «свободы совести». Это две разные, пусть и родственные, реальности. Отправной точкой для права на религию является «презумпция нерелигиозности», а для свободы совести — «презумпция морали», поскольку политическое сообщество является нерелигиозным, но моральным. Мораль неотчуждаема и должна пониматься как моральная автономия, а не моральная независимость. Последняя с неизбежностью ведет к социальной вседозволенности. Моральная автономия, напротив, охраняет достоинство в его индивидуальном и социальном измерениях, избегая своеобразной шизофрении строгого разделения индивидуального и социального.
Новое право на религиозную и нравственную свободу, защищаемое Перри, предлагает политическое решение проблемы морального и религиозного многообразия в глобализированных сообществах, но не образует убедительного требования по отношению к либе-
ральным демократиям и не претендует на статус основного права человека.
Рафаэль Доминго — профессор права юридического факультета Университета Наварры и старший сотрудник Центра изучения права и религии им. Фран-циско де Витория юридического факультета Университета Эмори в Атланте.
rafael.domingosle@gmail.com
Перевод с английского Г. Манчихашвили.
1 Perry M. J. The Right to Religious and Moral Freedom // Religion and Human Rights: An Introduction / ed. by J. Witte, Jr., M. Ch. Green. Oxford ; New York ; Oxford University Press, 2011 (далее — Religious and Moral Freedom). P. 269; Perry M. J. The Right to Religious Freedom, with Particular Reference to Same Sex Marriage // Journal of Law, Religion & State. Vol. 1. 2012. No. 2. P. 147-179 (далее - The Right to Religious Freedom). P. 147. Там же (p. 151) Перри утверждает, что называет право на религиозную и нравственную свободу правом на религию «для экономии текста». См.: Perry M. J. The Right to Religious and Moral Freedom // Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law of the United States. Cambridge : Cambridge University Press,
2013. P. 112 (далее — Human Rights in the Constitutional Law). Более подробно см.: Perry M.J. Freedom of Conscience as Religious and Moral Freedom // Journal of Law and Religion. Vol. 29.
2014. No. 1. P. 124—141 (далее — Freedom of Conscience).
2 См.: Perry M.J. Religious and Moral Freedom. Р. 270; Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 116—117.
3 Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 1.
4 См.: Perry M. J. The Idea of Human Rights: Four Inquiries. New York : Oxford University Press, 1998; Perry M. J. Toward a Theory of Human Rights: Religion, Law, Courts. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2007; Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 1.
5 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 1—3.
6 Ср.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2010. P. 1—6.
7 Ср.: Perry M.J. Religious and Moral Freedom. Р.269-272; Perry M.J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 112-118.
8 Для защиты тезиса о расширении см. блестящую работу: Taylor Ch. A Secular Age. Cambridge, MA : Belknap Press of Harvard University Press, 2007. P. 1-22.
9 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 120.
10 См.: Domingo R. A New Global Paradigm for Religious Freedom // Journal of Church and State. Vol. 56. 2014. No. 3. P. 427-453.
11 См. ниже разделы 4 и 6. Религиозные ценности и традиции могут быть важными элементами культуры политического сообщества, но демократические политические сообщества сами по себе согласно не являются по своей природе религиозными сообществами, поскольку не прибегают к религиозным аргументам и не принуждают граждан к актам веры или принадлежности к конкретной религии. Более того, целью политического сообщества является не религиозное, но моральное благо.
12 См. подобные утверждения: «В обсуждениях каждого рода есть ясные первичные истины или первые принципы, на которых основываются все последние рассуждения» (Hamilton А. The Federalist Papers No. 31 (1788). URL: http:// www.thefederalistpapers.org/wp-content/ uploads/2012/12/The-Complete-Federalist-Papers.pdf (дата обращения: 16.06.2015)).
13 См.: FullerL.L. The Morality of Law. 2nd rev. ed. New Haven, CT ; London : Yale University Press, 1969. Р. 189.
14 См.: Brague R. The Law of God: The Philosophical History of an Idea. Chicago, IL : University of Chicago Press, 2007.
15 См.: Perry M. J. Freedom of Conscience.
16 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law.
17 См.: Perry M.J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 123-155; Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р. 269-272; Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 113-122.
18 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 123-155; Perry M. J. The Right to Religious Freedom. Р. 149-179; Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 136 — 178.
19 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 9-26; Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р. 269-272; Perry M.J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 30-31.
20 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 11, 92.
21 Ср.: Universal Declaration of Human Rights, art. 1. U.N. Doc A/810 at 71 (1948). URL: http:// www.un.org/en/documents/udhr/ (дата обращения: 16.06.2015).
22 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 27.
23 Ibid. P. 28.
24 См.: Ibid. P. 28.
25 См.: Ibid. P. 23, 28.
26 См.: Ibid. P. 22-23.
27 См.: Ibid. P. 105.
28 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 62: «Человеческое право на моральное равенство — это право каждого человека на обращение к себе как обладателю внутренне присущего и неприкосновенного достоинства со стороны правительства». См. также: Perry М. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 105—111.
29 См.: Perry M.J. Human Rights in the Constitutional Law. P. 106.
30 См.: Perry M.J. The Political Morality of Liberal Democracy.
31 См.: Ibid. P. 89.
32 См.: Ibid. P. 88—99.
33 См.: Ibid. P. 89.
34 Ibid.
35 См.: Ibid.
36 Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 116.
37 См.: Ibid.
38 См.: Perry M.J. Freedom of Conscience.
39 Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. P. 113.
40 См.: Perry M.J. From Religious Freedom to Moral Freedom // San Diego Law Review. Vol. 47. 2010. No. 4. P. 993—1014, 1001. См. также: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 88. Основное влияние на Перри оказал Джон Кор-тни Мюррей, что признается самим Перри. См.: Murray J. C. Religious Liberty: Catholic Struggles with Pluralism / ed. by. J. L. Hooper. 5th ed. Louisville, KY ; Westminster : John Knox Press, 1993.
41 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 92—96.
42 См.: Perry M.J. Religious and Moral Freedom. Р. 274.
43 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 93.
44 См.: Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р. 272; Perry M. J. The Right to Religious Free-
dom. Р. 156; Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 122.
45 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 121-122; Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р 272.
46 См.: Perry M.J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 75-80; Perry M.J. Religious and Moral Freedom. Р 273-274; Perry M.J. The Right to Religious Freedom. Р. 159-164; Perry M.J. Human Rights in the Constitutional Law. Р 122. Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р. 272.
47 См.: Perry M.J. Religious and Moral Freedom. Р. 272.
48 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 125.
49 Ibid. P. 125. Согласно Перри, непризнание (это утверждение, кажется, не имеет смысла и противоречит тому, к чему приводится) морального или религиозного положения уместно в рамках этой парадигмы; к примеру, национальный девиз США «На Бога уповаем» или фраза «под Богом» в клятве верности американскому флагу. См. разработку этого аргумента Перри: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 100-119 (ch. 6).
50 Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 99.
51 Принят Генеральной ассамблеей ООН 16 декабря 1966 года, вступил в силу 23 марта 1976 года.
52 Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р. 269. См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 113.
53 См. изложение этого аргумента: Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р. 269-270. См. также: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 113-116.
54 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 136-178. См. также: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 123-155; Perry M. J. The Right to Religious Freedom. Р. 164-179.
55 Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 179.
56 См.: Ibid. Р. 179. См. также: Perry M.J. The Right to Religious Freedom. Р. 174-179.
57 Locke J. A Letter Concerning Toleration // The Selected Political Writings of John Locke / ed. by P. E. Sigmund. New York : W W. Norton, 2005. Р. 125-170, 126.
58 См.: Witte J., Jr. The Reformation of Rights: Law, Religion, and Human Rights in Early Modern
Calvinism. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2007; Christianity and Human Rights: An introduction / ed. by J. Witte, Jr.,
F. S. Alexander. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2010.
59 Ср.: Madison J. Memorial and Remonstrance against Religious Assessments (1785) no. 1. URL: http://founders.archives.gov/documents/ Madison/01-08-02-0163 (дата обращения: 16.06.2015). См. также: The Constitution of Massachusetts (1780) pt. I, art. II, автор — преимущественно, Джон Адамс. URL: http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/bill_ of_rightss6.html (дата обращения: 16.06.2015): «Сие есть право и обязанность каждого человека в обществе — публичное и производимое в должное время поклонение Высшему Существу, великому творцу, поддерживающему вселенную в существовании».
60 Locke J. Op. cit. P. 134.
61 Williams R. The Bloody Tenent of Persecution for Cause of Conscience [1644] // Religious Liberty: Selections from the Works of Roger Williams / ed. by J. C. Davis. Cambridge, MA : Belnap Harvard University Press, 2008. P. 85—156, 87.
62 Ср.: Tierney B. The Idea of Natural Rights. Atlanta, GA : Scholars Press, 1997; Witte J., Jr. The Reformation of Rights: Law, Religion, and Human Rights in Early Modern Calvinism. P. 143—208.
63 См.: Universal Declaration of Human Rights. G.A. res. 217A (III), U.N. Doc A/810 (1948). Р. 71; International Covenant on Civil and Political Rights,
G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16). U.N. Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, вступил в силу 23 марта 1976 года. Р. 52. Полный текст Декларации см.: Elimination of All Forms of Intolerance and of Discrimination Based on Religion or Belief, G.A. res. 36/55, 36 U.N. GAOR Supp. (No. 51). U.N. Doc. A/36/684 (1981). Р. 171. См. также: Guidelines for Review to Legislation Pertaining to Religion or Belief, Title II, § A, no. 3, adopted by the Venice Commission at 59th Plen. Sess., June 18—19, 2004. URL: http://www.osce.org/odihr/13993 (дата обращения: 16.06.2015).
64 Несмотря на изложение этой нормы в конституционной поправке I (1791), онa не применялaсь в США активно до решения по делу United States Supreme Court. Everson v. Board of Education 330 U.S. 1 (1947). См.: Witte J., Jr., Nichols J. A. Religion and the American Constitutional Experiment. 3rd ed. Boulder, CO : Westview Press, 2011. P. 125—126.
65 Maclure J., Taylor Ch. Secularism and Freedom of Conscience. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2011. P. 110.
66 Rawls J. Political Liberalism. Expanded ed. New York : Columbia University Press, 2005. P. 385395.
67 См. схожую идею: Audi R. Democratic Authority and the Separation of Church and State. New York : Oxford University Press, 2012. P. 12: «Смысл в том, что знание нравственных истин не зависит от знания о существовании Бога или религиозных истин (или обоснования религиозных или теологических утверждений)».
68 См.: Luhmann N. A Systems Theory of Religion / ed. by A. Kieserling ; transl. by D. A. Brenner, A. Hermann. Stanford, CA : Stanford University Press, 2013. P. 123.
69 Dworkin R. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA : Belknap Press of Harvard University Press, 2011.
70 Для глубокого комментария см.: Leiter B. Why Tolerate Religion? Princeton, NJ : Princeton University Press, 2013.
71 FullerL.L. Op. cit. P. 33. См. также: SimmondsN. Law as a Moral Idea. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2007.
72 См.: AudiR. Op. cit. P. 12-13.
73 Сходная мысль выражена в: RhonheimerМ. The Common Good of Constitutional Democracy. Washington, D.C. : The Catholic University of America Press, 2013. Р. 118.
74 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 88-99.
75 См.: Ibid. P. 93.
76 См.: Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 122. См. также: Perry M.J. The Political Morality of Liberal Democracy. P. 91.
77 Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 125.
78 Raz J. The Morality of Freedom. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2009. P. 381.
79 См.: Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 61.
80 Perry M. J. Human Rights in the Constitutional Law. Р. 125.
81 Perry M. J. The Political Morality of Liberal Democracy. Р. 93; Perry M. J. Religious and Moral Freedom. Р. 273-274.
82 См.: Perry M.J. Religious and Moral Freedom. Р. 272-274.
83 См.: Ibid.
84 См. противоположный тезис: «Нет принципиальных причин для изоляции религии, ее места
и класса, от прочих мировоззрений и представлений о благе» (Maclure J., Taylor Ch. Op. cit. Р. 105).
85 См. более полноe изложение аргумента: Domingo R. A New Global Paradigm for Religious Freedom.
86 См.: Witte J., Jr., Nichols J. A. Op. cit. P. 41—70.
87 См.: DworkinR. A Matter of Principle. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1985. P. 191.
88 См.: Ackerman B. Social Justice in Liberal State. New Haven, CT: Yale University Press, 1980. P. 10.
89 О благотворных эффектах религии см.: Habermas J. Between Naturalism and Religion: Philosophical Essays / transl. by C. Cronin. Cambridge ; Malden, MA : Polity Press, 2009. P. 124—125, 209—247.
90 Родственную мысль о религиозном опыте США см.: Koppelman A. Defending American Religious Neutrality. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2013. P. 26—42.
91 Ср. новую формулировку: Bürgerliches GesetzbucH [BGB] [Civil Code], August 18, 1896, Reichsgesetzblatt [RGBl.] 195, редакция § 1631(d), утверждение 2, об обрезании младенца мужского пола (Beschneidung des männlichen Kindes): в течение шести месяцев после рождения ребенка лица, наделенные полномочиями от религиозной организации, также могут производить обрезания согласно параграфу 1, если они обладают специальной подготовкой и, не будучи медиками, обладают относительной квалификацией для проведения обрезаний.
92 См.: DomingoR. The Metalegal God // Ecclesiastical Law Journal. Vol. 16. 2014. No. 2. P. 147—167.
93 Дополнительная информация о процессе секуляризации римского права и изначальной тесной связи права и религии: KaserM. Das Altrömische Ius: Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer. Göttingen : Vandenhoeck & Ruprecht, 1949. S. 22—34, 301—360; Kaser M. Das Römische Privatrecht. 2. Aufl. München : C. H. Beck, 1971. S. 27—29. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Bd. I: Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. München : C. H. Beck, 1988. S. 310—340. О других процессах секуляризации см.: Berman H. J. Law and Revolution, I: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1983; Berman H. J. Law and Revolution, II: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Cambridge, MA : Belknap Press of Harvard University Press, 2003.
94 См.: Benedict XVI. Religious Freedom: The Path to Peace (January 1, 2011). URL: http://w2. vatican.va/content/benedict-xvi/en/messages/ peace/documents/hf_ben-xvi_mes_20101208_ xliv-world-day-peace.html (дата обращения: 16.06.2015).
95 Далее о приоритете личности см.: Finnis J. The Priority of the Person Revisited // American Journal of Jurisprudence. Vol. 58. 2013. No. 1. P. 45— 62.
96 Подробнее об идее трансцендентного права см.: BragueR. Op. cit.
97 Berlin I. Four Essays on Liberty. Oxford : Oxford University Press, 1969. P. 125.
