CC BY
119
П.В. Марков
ПРАВО И УСМОТРЕНИЕ: ПРАВОВОЕ И НЕПРАВОВОЕ УСМОТРЕНИЕ*
Проблема усмотрения, исследуемая, как правило, в контексте судебной деятельности1, является одной из наиболее изучаемых в юридической науке. Отношение к данному явлению варьируется от полного неприятия до осознания его необходимости и полезности. Подобное разнообразие мнений обусловлено тем, что в силу ряда причин (особенности понимания права, отношение исследователя к той или иной правовой системе и т.д.) термин «усмотрение» (discretion) может принимать противоположные значения2. Имеющиеся различия необходимо учитывать при изучении подходов к разрешению данной проблемы в целях их правильной оценки. Всего можно выделить две основные группы таких подходов. Представители первой отождествляют усмотрение с произволом, ничем не ограниченной свободой. Усмотрение суда с их точки зрения представляет собой решение, не соответствующее закону, чего следует избегать. Указанной
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук, доцентом Е.Г. Лукьяновой.
1 Данная особенность обусловлена особым положением суда, который, в отличие от частных лиц, не может действовать в своем интересе и должен быть беспристрастным, и в то же время имеет больше оснований для усмотрения, нежели органы исполнительной власти (решение должно быть вынесено судом самостоятельно и по любому делу, даже если данный случай не отражен в действующем законодательстве; административные же органы должны действовать строго в рамках предоставленных им полномочий).
2 А. Барак указывает на то, что некоторые ученые даже предлагали отказаться от употребления данного термина ввиду имеющейся неопределенности. См.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 12-13. На терминологическую путаницу указывают и ряд других авторов. См., например: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 56; Vila M.I. Judicial discretion and judicial positivism: The substantive criteria of validity // URL: www.law.yale.edu (последнее посещение - 16 февраля 2011 г.).
34 Труды Института государства и права
Российской академии наук № 2/2011
позиции придерживались И.А. Покровский3, Г. Ф. Шершеневич4, большинство советских ученых5 и ряд современных6. Однако более распространенной в настоящее время является другая точка зрения, согласно которой полностью исключить усмотрение суда невозможно, а в ряде случаев оно может оказаться даже полезным. Следовательно, термин «усмотрение» может отождествляться с понятием «произвол» или, наоборот, выражать процесс объективации идеи права в правовой деятельности людей.
Многообразие подходов к проблеме усмотрения не могло не повлечь за собой многозначность термина. Общелексическое значение слова «усмотрение» - «решение, заключение, мнение»7, «решение по собственному желанию, а не по закону, про-
8 п
извол» . В юриспруденции данный термин может толковаться как «компетентное руководство», «предусмотрительность», «проницательность», «свобода в принятии решений»9. Судебное усмотрение понимается как «принятие решения с учетом конкретных обстоятельств на основе представлений о справедливости, норм и принципов права»10. Административное усмотрение, напротив, отождествляется с произволом, «выходом за рамки
3 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 103-104; он же. «Прагматизм» и «релятивизм» в правосудии // Вестник гражданского права. 1916. № 5. С. 19.
4 См.: Шершеневич Г.Ф. Применение норм права // Журнал Министерства юстиции. 1903. № 1. С. 37.
5 См.: Утевский Б. Кризис доверия, судейское усмотрение и проект германского уголовного уложения // Проблемы преступности. Сборник. Вып. 4. М., 1929. С. 200-201; Попов В.И. Правопонимание в советской юридической науке: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8-9. Лапаева В.В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. 2007. № 6.
6 См.: Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 101.
7 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 2004. С. 1099.
8 Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова // URL: http://ushakovdictionary.ru (последнее посещение - 16.02.2011).
9 См.: Black's Law Dictionary. Dallas, 2009. P. 534.
10 Ibid.
установленных полномочий»11. В английском языке также имеется устоявшийся термин «злоупотребление усмотрением», которым обозначают ситуацию, когда суд не принял обоснованного решения12. Получается, что термин «усмотрение» не имеет однозначного негативного оттенка и должен пониматься по-разному, в зависимости от контекста.
Изучение работ, посвященных проблеме судебного усмотрения, подготовленных сторонниками различных концепций правопонимания, приводит к заключению, согласно которому отношение к допустимости судебного усмотрения не зависит от того, какой позиции - позитивистской или идеалистической -придерживается исследователь. Однако влияние правопонима-ния на отношение к усмотрению все-таки имеется13, но проявляется в другом. Выше подчеркивалась многозначность термина «усмотрение», которая вполне адекватно отражает сложность и противоречивость самого явления. Это означает, что для взвешенной оценки усмотрения нужен какой-либо достаточно определенный критерий. Представляется, что в качестве такого критерия должно выступать право.
Как известно, в юриспруденции принято выделять два основных типа понимания права - позитивистское и естественно-правовое (идеалистическое). Позитивистское направление считает правовой любую норму, принятую надлежащим образом,
14
независимо от ее содержания . С точки зрения естественно-правового подхода право имеет единую и неизменную сущность в виде равенства, свободы и справедливости. Острота вопроса о влиянии концепций правопонимания на отношение к усмотрению проявляется прежде всего в том, что, оставаясь в рамках позитивизма, невозможно отличить право от произвола15, который представляет собой его противоположность. Поэтому по-
11 См.: Black's Law Dictionary. Dallas, 2009. P. 534.
12 Ibid. P. 11.
13 См.: Vila M.I. Op. cit. P. 2.
14 См.: Гримм Д.Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм // Журнал Министерства юстиции. 1896. № 6. С. 134.
15 См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2010. С. 20.
тенциал легистской (позитивистской) концепции недостаточен для разрешения проблемы усмотрения. Право понимается леги-стами как усмотрение власти (в том числе и суда). Внутри власти пределы ставятся произвольно. Сказанное объясняет, почему в рамках легистской концепции так широк диапазон мнений о допустимости и эффективности усмотрения. Подобная ситуация обусловлена тем, что согласно позитивистской методологии за основу берется не нормативный, а дескриптивный анализ, в результате чего «должное» выводится из «сущего»16, «относительное ставится на место абсолютного»17. Другими словами, позитивизм не дает критерия для оценки усмотрения, которое, следовательно, не может быть понято в рамках данного направления. Изучение и обобщение практики (например, конкретных примеров осуществления усмотрения) - лишь подготовительная стадия исследования. За описанием фактов должна следовать их оценка с точки зрения общего критерия.
В отличие от позитивизма, основу естественно-правовой методологии составляет нормативный анализ - оценка явлений
действительности с точки зрения общего критерия, в качестве
18
которого выступает сущность права . С точки зрения естественно-правового направления, которое противостоит инстру-менталистским концепциям, право не является продуктом человеческой воли, а процесс правоустановления - это не создание норм, а их открытие19.
П.И. Новгородцев отмечал, что естественно-правовое учение отражает конфликт «положительного порядка» и «прогрессивных стремлений» и воспринимается как «требование реформ
16 См.: Finnis J. Natural Law and Legal Reasoning // Cleveland State Law Review. 1990. № 38. P. 2. См. также: Dworkin R. Law as Interpretation // Texas Law Review. 1981-1982. № 60. P. 527-528.
17 Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000. С. 303.
18 См.: Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 225, 233; Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 205.
19 См.: Tamanaha B.Z. Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law. Cambridge, 2006. P. 11.
и изменений в существующем строе»20. Нельзя не отметить, что с тех же позиций принято обосновывать целесообразность осуществления усмотрения, в котором также имеется «критический» элемент. Однако, чтобы не сводить усмотрение к произволу, его необходимо оценивать с помощью юридического метода, исходя из общей, объективной и постоянной сущности права. Усмотрение, понимаемое как свобода, возможно, если только при этом не нарушается свобода другого (принцип равенства). Допускается лишь правовое усмотрение, при котором принимаемое решение соответствует идее права («должному»). Усмотрение, не соответствующее данному критерию, является неправовым и представляет собой произвол.
Таким образом, судебное решение независимо от того, принято ли оно по усмотрению или нет, должно представлять собой реализацию идеи права. Если же понимать право как сущность (постоянную и неизменную, в противоположность явлениям, в качестве которых выступают официально установленные нормы), должен существовать и единственно верный ответ на каждый вопрос, возникающий перед судом. Следует согласиться с позицией Р. Дворкина, который пишет, что суды в действительности не создают, а «интерпретируют право в его полноте, включающей не только нормы, но и принципы» 21. В то же время следует отметить, что при рассмотрении конкретного дела правильный ответ не всегда может быть обнаружен ввиду ограниченности имеющихся знаний о праве. Важно также иметь в виду, что Р. Дворкин понимал усмотрение весьма специфически. По его мнению, признание того, что судам в ряде случаев приходится решать дела по своему усмотрению, является следствием позитивистского понимания права как системы норм22. Критикуя позитивистское учение об усмотрении, Р. Дворкин употреб-
20 Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени XVI-XIX вв. М., 2010. С. 160-161.
21 Цит. по: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. М., 2004. С. 73.
22 Дворкин Р. Указ. соч. С. 44-45, 67. См. также: Letwin S.R. On the History of the Idea of Law. Cambridge, 2005. P. 277.
ляет данный термин в «сильном» смысле , понимая под ним случаи проявления субъективизма, не сдерживаемого какими-либо определенными ограничениями24. По теории Дворкина, суд в процессе своей деятельности такое усмотрение осуществлять не может, поскольку ограничен правовыми принципами, также имеющими обязательную силу и подлежащими применению25. Представляется, что с точки зрения естественно-правовой теории такое усмотрение действительно будет считаться недопустимым и неправовым.
А.Н. Верещагин, критикуя точку зрения Р. Дворкина, считает представление о том, что «соответствующее право уже прежде существовало», фиктивным26. На наш взгляд, такое мнение содержит в себе те же недостатки, которые отмечались выше применительно к позитивистскому направлению. Если проводить последовательно приведенную выше точку зрения, то получается, что и само право, понимаемое как единство равенства, свободы и справедливости, - фикция, ориентироваться надо лишь на официально установленные нормы. С естественно-правовых позиций усмотрение не отождествляется с неограниченным субъективным выбором суда и представляет собой не свободу от права, а от официально установленных норм, не соответствующих ему.
Получается, что усмотрение не обязательно влечет за собой произвол, но и не исключает его и может быть непредсказуемым. Однако момент субъективизма присущ любой правовой деятельности людей, не только судебной но и законодательной. Исходя из этого, можно предположить, что судебное усмотрение способно исправить недостатки официально установленных норм и должно быть направлено на защиту права. Сказанное означает, что судебное усмотрение может рассматриваться только как средство, а не цель, в качестве которой выступает само право, понимаемое как единство свободы, равенства и справед-
23 См.: Дворкин Р. Указ. соч. С. 61.
24 См.: там же. С. 57, 60.
25 См.: Dworkin R. No Right Answer? // New York University Law Review. 1978. № 1. P. 5-6; Letwin S.R. Op. cit. P. 278.
26 См.: ВерещагинА.Н. Указ. соч. С. 76.
ливости. Не случайно в англоязычной литературе проблема судебного усмотрения нередко исследуется в контексте юридической аргументации (legal reasoning)27. Аргументация же предполагает какой-либо объект, который с ее помощью обосновывается28. Р. Дворкин подчеркивает, что усмотрение является относи-
29
тельным понятием и, по всей видимости, может означать свободу относительно чего-либо. Сказанное подтверждает вывод о том, что судебное усмотрение может рассматриваться лишь как средство.
Приведенные выше доводы позволяют понять, почему столь велики расхождения в понимании судебного усмотрения. Очевидно, что дать однозначную оценку усмотрению невозможно, все зависит от того, способствует ли оно реализации идеи права.
Следует помнить о том, что «трудные» дела, которые суд может решать по своему усмотрению, встречаются относительно редко, поэтому признание возможности принятия решения по усмотрению суда не означает пренебрежения законодательными и иными официально установленными нормами30, а предполагает лишь критическое к ним отношение. Также следует согласиться с мнением о том, что причина распространения правового реализма и ему подобных радикальных направлений обусловлена трудностями доказывания, что данный ответ на тот или иной вопрос является единственно верным31. Однако труднодоказуе-мость не является основанием признания «плюрализма» вариантов разрешения того или иного спора. Наличие разногласий по тому или иному вопросу не означает отсутствие единственно
32
верного ответа .
27 См.: Finnis J. Op. cit. P. 6-7.
28 Под аргументацией традиционно понимается «способ подведения основания под какую-либо мысль или действие» (Новоселов М.М. Аргументация // Новая философская энциклопедия. Т. I. С. 162).
29 См.: Дворкин Р. Указ. соч. С. 57.
30 См.: Kramer M.H. Objectivity and the rule of law. Cambridge, 2007. P. 16; Tamanaha B.Z. Op. cit. P. 238.
31 См.: Kramer M. H. Op. cit. P. 17.
32 См.: ibid. P. 18.
Понятие усмотрения нуждается в уточнении еще и в следующем аспекте. В юридической литературе оно, как правило, отождествляется с выбором из нескольких законных решений33 и понимается как разрешение коллизии - ситуации, когда по одному вопросу имеется несколько норм различного содержания. Однако при изучении проблемы усмотрения необходимо обращать внимание и на сам процесс формирования возможных вариантов решения, что особенно важно для случаев, когда тот или иной вопрос вообще не урегулирован ни одной нормой и вариантов для выбора еще не имеется. Также проблема судебного усмотрения не сводится к вопросу о приоритете той или иной формы права, в частности, закона или прецедента, поскольку главное -будет ли принятое решение соответствовать идее права.
Сказанное позволяет по-новому взглянуть на традиционное в современной юридической науке (по крайней мере, российской) понимание судебного усмотрения как акта выбора в ситуации, когда имеется несколько одинаково приемлемых решений. Стоит отметить, что при воспроизведении данного взгляда не всегда акцентируется внимание на том, что эти варианты приемлемы с точки зрения действующих официально установленных норм. С позиций естественно-правовой концепции усмотрение представляет собой не ситуацию выбора, а процесс поиска единственно правильного решения в случаях, когда действующие предписания на этот счет отсутствуют или явно неудовлетворительны.
33 См.: Барак А. Указ. соч. С. 13; Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 9; Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 39; Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: Общетеоретический и нравственно-правовой аспекты: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2009. С. 3.
