CC BY
84
УДК: УДК 343.14 DOI:
Дикарев Илья Степанович
профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Волгоградского государственного университета доктор юридических наук, доцент E-mail: [email protected]
Dikarev Ilia Stepanovich
professor of the Department of Criminal Procedure and Criminalistics of Volgograd State University doctor of juridical sciences, associate professor E-mail: [email protected]
ПРАВИЛА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ С ПОЗИТИВНЫМ ХАРАКТЕРОМ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Введение: автор поставил перед собой задачу напомнить научному сообществу о том, что положения уголовно-процессуального закона об обязательном назначении судебной экспертизы, а также требование использования иных средств доказывания для установления обстоятельств предмета доказывания являются не чем иным, как правилами допустимости доказательств. Предпринимается попытка объяснить причины забвения этих правил.
Материалы и методы: материалами исследования явились нормы российского законодательства, регулирующие уголовно-процессуальные отношения, научные публикации ученых, а также позиции Верховного Суда РФ. При написании статьи использовались нормативно-логический, формально-юридический и иные научные методы.
Результаты исследования: в статье обоснована необходимость пересмотреть современные доктринальные взгляды на содержание допустимости доказательств в уголовном процессе.
Выводы и заключения: наряду с правилами допустимости, имеющими негативный характер, в содержание допустимости доказательств следует включать и закрепленные в законе правила допустимости, имеющие позитивный характер.
Ключевые слова: допустимость доказательств, доказывание, доказательство, судебная экспертиза, заключение эксперта.
RULES OF ADMISSIBILITY OF EVIDENCE OF POSITIVE NATURE IN THE CRIMINAL PROCEDURE
Introduction: The author sets the task to remind the academic community that the provisions of the criminal procedure law on the mandatory appointment of forensic expertise, as well as the requirement to use other means of proof to establish the circumstances of the subject of proof are nothing more than the rules of admissibility of evidence. An attempt is made to explain the reasons for obliteration of these rules.
Materials and methods: materials of a research were the standards of the Russian legislation governing the criminal procedure relations, publications of scientists and also positions of the Supreme Court of the Russian Federation. When writing the article, normative and logical, formal legal and other scientific methods were also used.
Results: The author substantiated the need to reconsider modern doctrinal views on the content of the admissibility of evidence in criminal proceedings.
Summary and conclusions: along with the rules of admissibility, which have a negative character, the content of the admissibility of evidence should also include the rules of admissibility fixed in the law, which have a positive character.
Keywords: admissibility of evidence, proving, proof, forensic expertise, expert opinion.
Содержание ст. 196 УПК РФ, определяющей случаи обязательного назначения судебной экспертизы, и ее расположение в тексте уголовно-процессуального закона (глава 27 «Производство судебной экспертизы») имеют своим закономерным следствием тот факт, что в учебной и научной литературе по уголовному процессу положения данной статьи приводятся обычно в разделах, посвященных производству судебных экспертиз. И это правильно, поскольку случаи обязательного назначения судебной экспертизы составляют важный элемент процессуальной формы производства данного следственного действия.
Вместе с тем нельзя не заметить, что значение содержащихся в ст. 196 УПК РФ предписаний выходит далеко за пределы не только института судебной экспертизы, но и вообще особенной части уголовно-процессуального права. Дело в том, что правила данной нормы по сути содержат адресованные субъектам доказывания инструктивные предписания относительно того, какие средства доказывания должны использоваться для выяснения тех или иных обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу.
Так, например, по смыслу п. 5 ст. 196 УПК РФ возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего должен устанавливаться на основании сведений, содержащихся в официальных документах (паспорт, свидетельство о рождении и др.), а при отсутствии таковых - только заключением эксперта. Ряд иных значимых для уголовного дела обстоятельств, указанных в п. 1-4 ст. 196 УПК РФ (причины смерти; характер и степень вреда, причиненного здоровью; психиче-
ское или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости, и др.), должны устанавливаться исключительно на основании заключения эксперта. В этой связи встает вопрос об институциональной принадлежности данных норм, так как их значение в процессе доказывания заставляет усомниться в том, что они являются частью одного лишь института следственных действий.
Заметим, что схожие правила можно обнаружить в гражданском процессуальном праве. Так, согласно ст. 283 ГПК РФ по делам о признании гражданина недееспособным судья при наличии достаточных данных о психическом расстройстве гражданина назначает в порядке подготовки к судебному разбирательству судебно-психиатрическую экспертизу для определения психического состояния гражданина.
Анализируя положения ст. 196 УПК РФ, исследователи верно отмечают, что по некоторым категориям уголовных дел те или иные источники доказательств являются необходимыми. Как пишет Е.В. Брянская, «...поскольку закон предусматривает обязанность по конкретному уголовному делу производить экспертизу, то заключение эксперта будет являться обязательным источником, видом доказательств» [1, с. 8]. Из этого автор выводит существование в классификации доказательств особого вида - «обязательных» доказательств, под которыми понимаются «сведения, которые не могут быть установлены или подтверждаться другими доказательствами по уголовному делу, обладающие наибольшей доказательственной значимостью на уровне внутреннего убеждения как с точки зрения познания, так и аргументации своей позиции стороной в уголовном судопроизводстве» [1, с. 8-9].
Действительно, всякий раз, когда по уголовному делу возникают вопросы, указанные в ст. 196 УПК РФ, заключение эксперта приобретает значение необходимого средства доказывания. Однако эта значимость заключения эксперта объясняется вовсе не его отнесенностью к какой-то особой классификационной группе доказательств и, тем более, не приписываемой этому виду доказательств «наибольшей доказательственной значимостью». Заключение эксперта независимо от того, являлось ли по данному уголовному делу производство судебной экспертизы обязательным, никакой заранее установленной силы не имеет, оценивается субъектами доказывания в соответствии с принципом, закрепленным в ст. 17 УПК РФ, т. е. по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь законом и совестью. Соответственно, истоки положений ст. 196 УПК РФ нужно искать вовсе не в доктри-нальных положениях, относящихся к классификации доказательств [14, с. 93].
В теории цивилистического процесса требования закона о необходимости подтверждения фактов определенным средством доказывания относятся к числу правил допустимости доказательств с «позитивным» характером [10, с. 128]. Такой подход в полной мере соответствует пониманию допустимости в гражданском процессуальном праве. В ст. 60 ГПК РФ, которая носит название «Допустимость доказательств», закреплено: «Обстоятельства дела, которые в соответ-
ствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами». В уголовно-процессуальной теории, как известно, преобладает иное понимание допустимости доказательств, определяемое, в основном, содержанием ст. 75 УПК РФ. Ученые-процессуалисты определяют допустимость как «свойство каждого доказательства, означающее правомерность его получения в конкретном уголовном процессе» [2, с. 64]. Соответственно, допустимым в уголовном процессе признается, как правило, «то доказательство, которое получено и приобщено к делу без нарушений требований УПК РФ» [15, с. 36].
Однако из этого вовсе не следует, что правила допустимости доказательств в гражданском и уголовном процессах имеют различную природу, несовпадающие содержание и назначение. В гражданском процессуальном праве также имеется норма, согласно которой доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда (ч. 2 ст. 55 ГПК РФ). В этой связи и в теории гражданского процесса требование соблюдения процессуальной формы доказывания включается в содержание допустимости наряду с правилами, предписывающими использование определенных доказательств для установления обстоятельств дела (позитивный аспект), либо запрещающими использование определенных доказательств (негативный аспект). М.А. Фокина рассматриваемый элемент содержания допустимости доказательств называет «процессуальной составляющей» и включает в него критерии весьма близкие к тем, что используются в уголовно-процессуальной теории: 1) надлежащий субъектный состав лиц, осуществляющих процессуальные действия по доказыванию; 2) надлежащий источник фактических данных; 3) соблюдение процессуального порядка собирания, представления и исследования доказательств и др. [13, с. 105].
Несмотря на очевидные сходства положений ст. 196 УПК РФ и ст. 283 ГПК РФ, теория уголовного судопроизводства не относит к числу правил допустимости доказательств предписания уголовно-процессуального закона о необходимости использования для доказывания некоторых обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, только доказательства определенного вида. Об этом можно судить по учебникам, которые Т. Кун называл «педагогическими средствами для увековечивания нормальной науки», ведь в учебниках излагаются достижения науки, признаваемые в течение некоторого времени определенным научным сообществом как основа для дальнейшей практической деятельности [4, с. 34, 180]. Подготовленные авторскими коллективами крупнейших юридических вузов страны (МГЮА, МГУ, СГЮА) учебники по уголовному процессу в разделах, посвященных допустимости доказательств, не содержат упоминаний о правилах, изложенных в ст. 196 УПК РФ [11, с. 278-284; 5, с. 447-453; 12, с. 96-97 и др.]. Содержание допустимости доказательств в уголовно-процессуальной теории раскрывается, в основном, в пределах контуров, очерченных ч. 2 ст. 50 Конституции РФ («При осуществлении правосудия не до-
пускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона»).
Таким образом, в настоящее время допустимость доказательств в гражданском процессе по своему содержанию объемнее, нежели в процессе уголовном. При этом «разница в объеме» приходится как раз на правила, закрепленные в нормах ст. 196 УПК РФ, институциональная принадлежность которых, как было сказано ниже, носит спорный характер.
По нашему мнению, правовые нормы, обязывающие субъекта доказывания использовать только определенные доказательства для установления тех или иных обстоятельств предмета доказывания, как это сделано в ст. 196 УПК РФ, и в уголовном процессе должны рассматриваться как элемент института допустимости доказательств. Ведь практическим следствием применения подобных норм на практике является запрет, недопустимость использования доказательств иных видов для установления определенных юридически значимых обстоятельств. Соответственно, нуждаются в пересмотре и современные взгляды на допустимость доказательств в теории уголовного судопроизводства.
До тех пор, пока содержание допустимости доказательств ограничено правилами, носящими негативный характер (ч. 3 ст. 56, ст. 75 УПК РФ), без теоретического объяснения будет оставаться, например, вопрос о том, почему не могут использоваться в доказывании свидетельские показания для установления возраста несовершеннолетнего обвиняемого? На практике такое доказательство может соответствовать всем выделяемым в науке [6, с. 164] критериям допустимости: а) получено надлежащим, т.е. управомоченным субъектом; б) из надлежащего источника; в) в порядке, предусмотренном законом; г) облечено в предусмотренную законом форму.
Нельзя не упомянуть о том, что советской уголовно-процессуальной науке было известно деление правил допустимости доказательств на имеющие негативный и позитивный характер. Об этом, в частности, писал М.С. Строгович, который определял допустимость доказательств шире, нежели это делается теперь, понимая под ней способность доказательства, как источника сведений о факте, быть средством установления этого факта [8, с. 393]. Однако слова М.С. Строговича о том, что «.правила о допустимости доказательств имеют, главным образом, негативный характер. Они указывают, какие средства, источники не допускаются, не применяются для установления истины» [8, с. 393], были встречены в юридической науке критически. В монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе» обращалось внимание на неточность приведенного суждения, которая объяснялась недооценкой М.С. Строговичем роли доказательственного права как определяющего самое содержание процесса доказывания и отнюдь не сводимого поэтому к системе запретов. «Отсюда, - писала И.Б. Михайловская (автор параграфа 2 главы IV монографии), - необоснованным представляется и сужение понятия позитивных правил допустимости доказательств, которые М.С. Строгович сводит только к обязанности использовать доказательства определенного вида» [9, с. 232].
Идея И.Б. Михайловской понятна: автору хотелось подчеркнуть преимущественно позитивный характер самой законодательной регламентации процесса доказывания, перенести акцент с запретов использования доказательств на положения, регламентирующие законный порядок их получения. Однако этот короткий, помещенный в сноске пассаж, по-видимому, был воспринят «младшими» поколениями процессуалистов как критика самой идеи деления правил допустимости на негативные и позитивные и, как мы видим теперь, имел далеко идущие последствия: спустя немногим более сорока лет со дня выхода монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе», в учебниках о позитивных правилах допустимости доказательств не говорится ни слова, а ст. 196 УПК РФ рассматривается лишь как часть регламентации порядка назначения судебной экспертизы.
Забвению правил допустимости доказательств с позитивным характером способствовала и уголовно-процессуальная традиция рассматривать институт допустимости доказательств прежде всего как инструмент противодействия злоупотреблениям со стороны правоохранительных органов. Как справедливо отмечала И.Б. Михайловская, «...нормативное регламентирование этого института может препятствовать или, напротив, стимулировать незаконное применение принуждения при получении доказательств» [7, с. 57]. Фундамент этих воззрений был заложен еще Концепцией судебной реформы в РСФСР, авторы которой рассчитывали, что стандарты доказывания будут служить на ранних стадиях процесса как эталон, несоблюдение которого при направлении суду материалов сводило бы на нет шансы выиграть дело. «Судебная практика, - писали авторы концепции, - не должна оставлять у следователей, органов дознания и прокуроров сомнений в том, что всякая небрежность, натяжка, фальсификация, отступление от закона обессмыслит их усилия» [3, с. 45].
Перенос акцента в оценке значимости допустимости доказательств на обеспечение неуклонного соблюдения субъектами доказывания требований федерального закона при собирании доказательств был и остается оправданным и необходимым. Однако содержание допустимости доказательств все же не исчерпывается требованиями ст. 75 УПК РФ. Наряду с правилами допустимости, имеющими негативный характер (т. е. запрещающими использовать при осуществлении правосудия по уголовным делам доказательства, полученные с нарушением федерального закона, а также в иных случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ), в содержание допустимости доказательств следует включать и закрепленные в законе правила допустимости, имеющие позитивный характер, т. е. предписывающие использование доказательств определенного вида, в частности, заключения эксперта, иных документов для установления тех или иных обстоятельств предмета доказывания.
Правила допустимости доказательств с позитивным содержанием можно обнаружить и в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, где обращается внимание на необходимость использования в процессе доказывания:
- заключения эксперта - для решения вопроса о том, являются ли оружием, боеприпасами, взрывчатыми веществами или взрывными устройствами предметы, которые лицо незаконно носило, хранило, приобрело, изготовило, сбыло или похитило1;
- заключения эксперта или специалиста - для установления использования (в продукте, изделии и т.п.) виновным чужого изобретения, полезной модели или промышленного образца2;
- заключения эксперта - для установления того, является ли примененный при разбойном нападении предмет оружием3;
- заключения эксперта или специалиста - для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее и др.), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры4;
- иного документа (акта освидетельствования на состояние алкогольного опьянения и (или) медицинского освидетельствования на состояние опьянения) - для установления факта употребления лицом, управляющим транспортным средством, веществ, вызывающих алкогольное опьянение5;
- иного документа (акта медицинского освидетельствования на состояние опьянения) или заключения эксперта - для установления факта наличия в организме лица, управлявшего транспортным средством, наркотических средств или психотропных веществ6.
Таким образом, в уголовном судопроизводстве предписания относительно того, какие средства доказывания должны использоваться для выяснения тех или иных обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, распространены значительно шире, нежели в гражданском процессе. В этой связи отсутствие в уголовно-процессуальной доктрине (в отличие от теории гражданского процесса) верного взгляда на институциональную принадлежность этих пред-
1 См.: О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 // СПС КонсультантПлюс.
2 См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушениях авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апр. 2007 г. № 14 // Там же.
3 См.: О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 дек. 2002 г. № 29 // Там же.
4 См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 // Там же.
5 См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также их неправомерным завладением без цели хищения: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 дек. 2008 г. № 25 // Там же.
6 Там же.
писаний представляется досадным и требующим своего исправления недоразумением. Следующим шагом, как представляется, должна стать разработка предложений по дальнейшему совершенствованию регламентации допустимости доказательств в уголовно-процессуальном законодательстве.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЕ ССЫЛКИ
1. Брянская Е.В. Заключение эксперта как обязательное доказательство в уголовном судопроизводстве России // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России.- 2016.- № 4.- С. 7-15.
2. Будников В.Л. Понятие, сущность и свойства уголовного доказательства: учебное пособие. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2008. - 92 с.
3. Концепция судебной реформы в Российской Федерации / сост. С.А. Пашин. - М.: Республика, 1992. - 111 с.
4. Кун Т. Структура научных революций / пер. с англ.; сост. В.Ю. Кузнецов. - М.: ACT, 2003. - 605 с.
5. Курс уголовного процесса / под ред. Л.В. Головко. - М.: Статут, 2016. - 1278 с.
6. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. - М.: Высшее образование, 2009. - 344 с.
7. Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). - М.: Велби, Проспект, 2003. - 144 с.
8. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. - М.: Наука, 1968. - 470 с.
9. Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н.В. Жогин; 2-е изд., испр. и доп. - М.: Юрид. лит., 1973. - 736 с.
10. Треушников М.К. Судебные доказательства. - М.: Городец, 2004. -
272 с.
11. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская, Л.А. Воскобитова; 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2018. - 1008 с.
12. Уголовный процесс: учебник / под ред. Н.С. Мановой и Ю.В. Фран-цифорова. - М.: Юстиция, 2016. - 368 с.
13. Фокина М.А. Совершенствование правового регулирования доказывания по гражданским делам: вопросы унификации // Современное право. - 2015.-№ 9.- С. 101-111.
14. Чиненов Е.В., Щукин В.И. Теоретические основы производства су-дебно-экономической экспертизы при расследовании преступлений на объектах железнодорожного транспорта // Общество и право. - 2018. - № 4 (66). - С. 9398.
15. Якимович Ю.К. Доказательства и доказывание в уголовном процессе России: учебное пособие. - Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2015. - 80 с.
BIBLIOGRAPHIC REFERENCE
1. Bryanskaya E.V. Expert opinion as mandatory evidence in the criminal proceedings in Russia // Vestnik of the East Siberian Institute of the MIA of the Russian Federation, 2016. - № 4. - pp. 7-15.
2. Budnikov V.L. The concept, nature and properties of criminal evidence. -Volgograd: VolSU, 2008. - 92 p.
3. The concept of judicial reform in the Russian Federation / Comp. S.A. Pashin. - M .: Republic, 1992. - 111 p.
4. Kuhn T. Structure of scientific revolutions: Trans. from English / T. Kuhn; Comp. V.Yu. Kuznetsov. - M.: AST Publishers, 2003. - 605 p.
5. Course of the criminal procedure / Ed. L.V. Golovko. - M.: "Statute", 2016. - 1278 p.
6. Lazareva V.A. Proving in the criminal procedure. - M.: "Higher education", 2009. - 344 p.
7. Mikhailovskaya I.B. Aims, functions and principles of the Russian criminal proceedings (criminal procedure form). - M.: "Velbi", Publishing House "Prospectus", 2003. - 144 p.
8. Strogovich M.S. The course of the Soviet criminal procedure. Vol.I: The main provisions of the science of the Soviet criminal procedure. - M.: Publishing House "Science", 1968. - 470 p.
9. Theory of evidence in the Soviet criminal procedure / Ed. N.V. Zhogin. 2nd ed., rev. and add. - M.: "Legal lit.", 1973. - 736 p.
10. Treushnikov M.K. Judicial evidence. - M.: "Gorodets ", 2004. - 272 p.
11. Criminal procedure law of the Russian Federation / Ed. P.A. Lupinskaya, L.A. Voskobitova. - 4th ed., rev., add. - M .: "Norma: INFRA-M", 2018. - 1008 p.
12. The criminal procedure: textbook / Ed. N.S. Manova and Yu.V. Francifo-rov. - M.: "JUSTICE", 2016. - 368 p.
13. Fokina MA Improving the legal regulation of evidence in civil cases: issues of unification // Modern Law. - 2015. - № 9. - pp. 101-111.
14. YakimovichYu.K. Evidence and proof in the criminal procedure in Russia: study guide. - Tomsk: Tomsk University, 2015. - 80 p.
