CC BY
33
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА В КОНТЕКСТЕ «ПЕТРАЖИЦКИАНСКОЙ ПЕРСПЕКТИВЫ»*
А. В. ПОЛЯКОВ**
В статье раскрывается понятие прав человека с позиций коммуникативной теории права и в сравнении с концепцией Э. Фиттипальди. Последний обосновывает концепцию прав человека исходя из идей психологической теории права, придерживаясь при этом рамок «строгого петражицкианства». Автор приводит аргументы, которые призваны показать невозможность последовательной и цельной теории права на основе «строгого петражицкианства», интерпретирующего право как индивидуальные императивно-атрибутивные эмоции, переживаемые в сознании индивида. Также приводятся аргументы в подтверждение положения о том, что интуитивное право в психологической теории права Петражицкого не соответствует критериям, предложенным Петра-жицким, и на самом деле представляет собой право, основанное на институциональных нормах. Эмоции человека, особенно эмоции длящиеся, регулярно повторяющиеся, сопровождаются интеллектуальными представлениями. Это означает, что они не только переживаются, но и осмысливаются (осознаются как переживаемые). Таким образом они оказываются связанными с нормативными представлениями, с представлениями прав и обязанностей через знаковую (текстуальную) форму их выражения. Именно поэтому любой человек может интеллектуально осознавать необходимость следования правовой норме, исходя из ее социальной (институциональной) значимости, не переживая сам в связи с этим императивно-атрибутивную эмоцию, но осознавая содержание релевантных прав и обязанностей.
По мнению автора статьи, право возможно только как связь между субъектами (интерсубъективная связь), основанная на их взаимодействии, обусловленном одинаковым пониманием нормативных, легитимированных и институциональных текстов. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: права человека, Антигона, естественное право, психологическая теория права, Фиттипальди, Петражицкий, петражицкианство.
* Статья написана на основе доклада, прочитанного 10 декабря 2015 г. на международной конференции в СПбГУ «Право и государство. Российская модель государственности в ее прошлом, настоящем и будущем».
** Polyakov Andrey Vasilievich — doctor of legal sciences, professor of the St. Petersburg State University, editor-in-chief of the Pravovedenie Law Journal. E-mail: polyakov2008@gmail.com © Поляков А. В., 2016
Поляков Андрей Васильевич, доктор юридических наук, профессор СПоГУ, гл. редактор журнала «Правоведение»
POLYAKOVA. V. HUMAN RIGHTS IN THE CONTEXT OF THE "PETRAZYCKIAN PERSPECTIVE" The article deals the concept of human rights from the standpoint of the communicative theory of law and in comparison with the views of E. Fittipaldi. Fittipaldi justifies the concept of human rights based on the psychological theory of law adhering at the same time to the "strict Petrazyckianism". The author gives arguments to justify the impossibility of consistent and integral legal theory based on "strict Petrazyckianism" which interprets the law as personal imperative-attributive emotions experienced within the individual's consciousness. The author also provides arguments to support the position that the intuitive law in Petrazycki's psychological theory of law does not correspond to the criteria proposed by Petrazycki, and in reality constitutes a law based on institutional norms. Human emotions, especially lasting and regularly recurring ones, are accompanied by intellectual representations. It means that they are not only experienced, but also comprehended (understood as the being experienced). By this way they are associated with regulatory ideas, with the ideas about rights and obligations through a symbolic (textual) form of their expression. That is why any person can intellectually understand the necessity to follow the legal norms on the basis of its social (institutional) importance, without experiencing in this regard an imperative-attributive emotion, however understanding the content of the relevant rights and obligations.
According to the author, the law is possible only as a connection between agents (intersubjective relationship) based on their interaction caused by the same understanding of standard, legitimized and institutional texts.
KEYWORDS: human rights, Antigone, natural law, psychological theory of law, E. Fittipaldi, L. Petrazycki, Petrazyckianism.
Отношение к проблематике прав человека, понимание природы этих прав, их соотношения с законами природы и с законами государства являются ключом к решению важнейших научных проблем в области теории права. Их можно рассматривать и как своего рода лакмусовую бумагу, позволяющую проверить когерентность той или иной теории права, и как ее (теории права) «визитную карточку» (включая проблему отношений между правом и государством).
Отмечу также, что права человека я понимаю в данной статье достаточно широко: не только как основные права и свободы, получившие свое закрепление в международном и внутригосударственном праве, но и как все права, принадлежащие такому субъекту, как человек. При этом я исхожу из того, что права человека — явление, не связанное напрямую с государством. Да и право в целом, как представляется, существует независимо от государства, хотя и может получать объективацию своих форм при помощи государства (государственно-организованное право)1.
Среди различных попыток интерпретации прав человека особый интерес вызывают работы итальянского ученого и нашего коллеги по сфере научных интересов Эдоардо Фиттипальди2. Профессор Фиттипальди
1 Обоснование этих положений нашло свое отражение и в моей статье «Верховенство права, глобализация и проблемы модернизации философии и теории права» (Правоведение. 2013. № 4. С. 18-30).
2 Э. Фиттипальди является доктором социологии права и профессором права Государственного университета Милана. Выпускник этого университета. Дипломная работа была посвящена исследованию экономического анализа права. Докторская
известен не только как знаток творческого наследия Л. И. Петражицкого, но и как чуть ли не единственный представитель юридической науки, открыто позиционирующий себя в качестве «строгого петражицкианца» (профессор Фиттипальди вместе с переводчиком — основоположник этого неологизма в российской науке, который имеет предпосылки для долгой жизни). Особый интерес представляет то обстоятельство, что, оставаясь последователем идей Петражицкого, Э. Фиттипальди тем не менее стремится развить положения его теории и выявить в ней те дискуссионные моменты, которые нуждаются в переосмыслении. Развиваемые им идеи особенно важны как в контексте итальянского правового реализма, представленного школой Э. Паттаро, так и в контексте Петербургской школы философии права, у истоков которой стоял Л. Петражицкий. Нельзя не высказать слова благодарности ученому за заинтересованное участие в обсуждении данной проблематики и за вклад в развитие понимания этих идей3.
Мой интерес к теоретическим воззрениям проф. Фиттипальди обусловлен также тем, что одна из его статей — «Психосоциология прав человека: две петражицкианские перспективы», — помимо прочего, посвящена сопоставлению собственных взглядов Э. Фиттипальди на проблему понимания и определения прав человека и взглядов автора настоящей статьи (изложенных мною в вышеупомянутой работе «Верховенство права, глобализация и проблемы модернизации философии и теории права»).
Я не буду специально перечислять все те интересные мысли и неожиданные интеллектуальные повороты, которые сопровождают весьма оригинальные труды ученого4. Важнее остановиться на принципиальных
диссертация защищена в 2003 г. на тему «Правовая наука и критический рационализм. Значение эпистемологической программы Ханса Альберта для науки и социологии права». Читает студентам следующие курсы: социология права, правовая онтология, право и социология, правовая логика. В 2012 г удостоен награды Варшавского института прикладных социальных наук за развитие и распространение идей Л. Петражицкого (http:// www.unimi.it/chiedove/cv/edoardo_fittipaldi.pdf). Одной из последних фундаментальных работ ученого по этой проблематике является монография «Everyday Legal Ontology. A Psychological and Linguistic Investigation within the Framework of Leon Petrazycki's Theory of Law» (Milan, 2012). Несомненный интерес представляют и тексты, подготовленные Э. Фиттипальди для фундаментального международного многотомного издания «A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence», с 2005 г. издаваемого Э. Паттаро в издательстве Springer. Перу Фиттипальди принадлежат разделы, посвященные правовым взглядам Л. Петражицкого и Е. Ланде. Отмечу участие в этом издании профессора СПбГУ Е. В. Тимошиной (раздел о творчестве М. Лазерсона).
3 Журнал «Правоведение» опубликовал три примечательные статьи Э. Фиттипальди: 1) «Наука на службе у принципа законности: критическая защита концепции юридической догматики Льва Петражицкого» (Правоведение. 2013. № 5. С. 48-76); 2) «Психосоциология прав человека: две петражицкианские перспективы» (Правоведение. 2014. № 5. С. 8-30); 3) Противоречия как эмпирические несовместимости в психологии этических эмоций и в правовой (и не только) догматике: радикально-эмпирический подход (Правоведение. 2015. № 5. С. 24-39).
4 Необходимо отметить, что, по собственному признанию Эдоардо, серьезное влияние на его философскую позицию оказало учение немецкого мыслителя Х. Альберта, чье творчество не очень хорошо известно в России (хотя его фундаментальная работа
расхождениях, поскольку их осмысление позволит лучше понять замысел коллеги, а при необходимости и скорректировать собственную позицию.
Мне представляется, что развитие психологической теории права с позиции «строгого петражицкианства» (что является программным положением ряда работ Э. Фиттипальди) вряд ли возможно. Помимо этого и развиваемая в рамках такого подхода концепция интуитивного права противоречива и нуждается в корректировке. Но общий (не этатистский) подход к правам человека (как к определенного рода убеждениям, верованиям) заслуживает внимания и поддержки.
Э. Фиттипальди исходит из того, что Л. Петражицкий «оперирует не "единым понятием права", а многими»5. Я готов согласиться с данным тезисом, но вижу в этом не преимущество психологической теории права, а следствие ее исходной противоречивости, обусловленной изначальной ошибкой сведения права исключительно к индивидуальным эмоциям.
Отмечу прежде всего, что в том месте сочинения Л. Петражицкого, на которое в подтверждение указанного тезиса ссылается Э. Фиттипальди6, речь идет об условном определении термина «право» не в том смысле, что само явление, обозначаемое Петражицким как «право», понимается им как некая условность, которая может иметь разные реальные проявления и разные признаки, которым и соответствуют «многие понятия права», а в том, что для двух четко установленных им классов этических явлений можно использовать любые условные обозначения: хоть буквы «а» и «Ь», хоть цифры «1» и «2». «Слова, существующие привычные называния, могут играть роль не при образовании классов и классовых понятий и их обосновании и оспаривании, а только в области образования или подыскания удобных имен для образованных классов»7. Таким образом, в приведенной Э. Фиттипальди ссылке на текст Петражицкого подтверждения тезису о том, что последний оперировал «многими понятиями права», нет.
Наоборот, анализ соответствующих текстов дает возможность сделать вывод о том, что понятие права, обладающее «специфическим отличительным признаком», формулировалось петербургским ученым вполне
«Трактат о критическом разуме» переведена на русский язык). Помимо критического рационализма Алберта (и, по-видимому, К. Поппера) в амальгаму идей Фиттипальди включены концептуальные подходы Петражицкого и его польских последователей (особенно Е. Ланде и Яцека Курчевски), Д. Юма, З. Фрейда, Ж. Пиаже, польских и русских логиков (Я. Лукасевича и Н. А. Васильева) — авторов, чьи идеи Фиттипальди считает схожими между собой. Именно поэтому Фиттипальди использует идеи и таких, казалось бы, далеких от только что упомянутых мыслителей, как Г. Кельзен, А. Г. Конте, или, как в случае его анализа прав человека, — Д. Паломбелла. Поэтому утверждение автора о том, что, будучи «номиналистом» и «нормативным солипсистом» (FittipaldiE. Everyday Legal Ontology... P. 9), он не стремится обсуждать такие абстрактные понятия, как идея права или идея обязанности (долга), имеет под собой философское обоснование.
5 Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека: две петражицкианские перспективы. С. 11.
6 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1909. С. 139.
7 Там же.
однозначно, без каких-либо оснований для амбивалентной интерпретации. Как известно, таким специфическим отличительным признаком («differentia specifica») Петражицкий считал атрибутивную природу «подлежащих эмоций долга», именно этот признак выступает у него «средством» и «базисом» для «добывания научного света»8 в теории права. Признание «императивно-атрибутивной природы» права релевантной императивно-атрибутивной психике красной нитью проходит через большинство сочинений мыслителя. Понимание Петражицким права как явления, возникающего в психике индивидуума и не требующего для своего реального бытия никаких других условий, не вызывает сомнений. Ученый, например, проводил следующее рассуждение в подтверждение этой мысли: «Для установленного понятия права и его распространения на соответственные психические явления не имеет никакого значения не только признание и покровительство со стороны государства, но и какое бы то ни было признание со стороны кого бы то ни было. С точки зрения этого понятия и те бесчисленные императивно-атрибутивные переживания, и их проекции, которые имеются в психике лишь одного индивида и никому другому в мире не известны, а равно все те, тоже бесчисленные, переживания этого рода, суждения и т. д., которые, сделавшись известными другим, встречают с их стороны несогласие, оспаривание или даже возмущение, негодование, не встречают ни с чьей стороны согласия и признания, от этого отнюдь не перестают быть правом, правовыми суждениями и т. д. Вообще всякое право, все правовые явления, в том числе и такие правовые суждения, которые встречают согласие и одобрение со стороны других, представляют с нашей точки зрения чисто и исключительно индивидуальные явления, а эвентуальное согласие и одобрение со стороны других представляет нечто постороннее с точки зрения определения и изучения природы правовых явлений, никакого отношения к делу не имеющее. Это неизбежно вытекает из психологической точки зрения на право. Всякое психическое явление происходит в психике одного индивида и только там, и его природа не изменяется от того, происходит ли что-либо иное где-либо, между индивидами, над ними, в психике других индивидов, или нет, существуют ли другие индивиды или нет и пр. И такие императивно-атрибутивные переживания и их проекции, нормы и т. д., которые имелись бы у индивида, находящегося вне всякого общения с другими людьми, напр., живущего на безлюдном и отрезанном от всего прочего человеческого мира острове, или оставшегося единственным человеческим существом на земле, или попавшего на Марс, вполне подходили бы под установленное понятие права; точно так же как радости, печали, мысли такого человека не переставали бы быть радостями, печалями, мыслями вследствие его одиночества, отсутствия человеческого общества»9.
В приведенном отрывке, несмотря на всю его многословность, Л. И. Петражицкий обыгрывает одну и ту же мысль: право есть индиви-
8 Там же.
9 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1909. С. 104-105.
дуальная императивно-атрибутивная эмоция. Для тех читателей, у кого на этот счет еще остались сомнения, продолжу цитировать замечательный во многих отношениях текст из основного труда ученого, не впадая в искушение дать его пересказ: «Для установленного понятия права и подведения под него соответствующих психических явлений не имеет... никакого значения, идет ли дело о разумных, по своему содержанию нормальных, или о неразумных, нелепых, суеверных, патологических, представляющих бред душевнобольного и т. п. императивно-атрибутивных суждениях, нормах и т. д. Например, если суеверный человек на почве виденного сна или случившейся с ним иллюзии или галлюцинации убежден, что он заключил договор с дьяволом и в силу этого договора имеет право на известные услуги со стороны дьявола, а за то обязан предоставить последнему свою душу... то соответствующие императивно-атрибутивные переживания и их проекции, право дьявола и т. д. вполне подходят под установленное понятие права... Равным образом, если, например, душевнобольной человек считает себя императором, притязает на повиновение со стороны своих мнимых подданных, возмущается и негодует по поводу их неповиновения и иных посягательств на его верховные права, то эти явления. и вообще все императивно-атрибутивные переживания патологического свойства вполне подходят под установленное понятие права... (курсив мой. — А. П.)»10.
В этих рассуждениях ученого отражена исходная посылка психологической теории права. «Право», представленное эмоциями сумасшедшего, и право, порождаемое конституцией государства, в рамках такого подхода ничем принципиально не отличаются: и та, и другая разновидность права невозможны вне императивно-атрибутивных эмоций.
Поэтому все попытки выйти за пределы понимания права как индивидуального императивно-атрибутивного переживания неминуемо будут означать и выход за границы «строгого петражицкианства». В связи с этим и все перечисляемые Э. Фиттипальди «условные определения» права, такие как право — «позитивные правовые переживания», «официальные правовые переживания», «официальные и позитивные правовые переживания»11, являются правом, по теории Петражицкого, только потому, что представляют собой разновидности императивно-атрибутивных переживаний.
Точно так же решается и вопрос с «проекциями», возникающими из правовых переживаний. Никакие «проекции» не существуют, по Петражиц-кому, в качестве права отдельно от правовых императивно-атрибутивных эмоций и не представляют собой «относительно самостоятельное понятие». Заметим, что сам Л. И. Петражицкий не считал проекции правовых норм необходимым атрибутом правовых переживаний. Например, по его мнению, безличные, бессубъектные правовые переживания не дают «достаточно материала для проекций обременяющих одних и принадлежащих другим долгов»12. Вместе с тем реальное существование ученый
10 Петражицкий Л. И. Там же. С. 105-106.
11 Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека. С. 10-11.
12 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I. С. 83.
признавал лишь за переживаниями, а их проекции в виде запретов, велений, обязываний относил к категории «эмоциональных фантазмов», т. е. отказывал им в реальном бытии, что также не способствует их пониманию как именно права13.
Не имеют специфически правового смысла вне императивно-атрибутивного переживания ни правовая догматика, ни принудительность, ни нормативные факты.
Но парадокс психологической теории права, как он мне видится, заключается в том, что Петражицкий не остановился на индивидуально-эмоциональном определении и понимании права, поскольку при таком истолковании права невозможно объяснить регулятивную, координирующую функцию права и его общий характер. Необходимо было объяснить, каким образом «право» сумасшедшего может трансформироваться в «законное право», объединяющее и координирующее поведение огромных человеческих масс. Именно своим учением о нормативных фактах Петражицкий фактически обосновал другую модель права, в основе которой находятся не только индивидуальные эмоции, но и координация взаимного поведения участников правовой коммуникации14. Петражицкий незаметно вводит другой квалифицирующий признак права, который также может рассматриваться как его differentia specifica. Речь идет об объединительной, или унификационной, тенденции права. Эта тенденция, которая, по мнению Петражицкого, «чужда нравственности», проявляется в развитии «единого шаблона норм», т. е. в одинаковом понимании норм, определяющих права и обязанности, что и ведет к достижению согласия между участниками правового взаимодействия. Сюда же относятся тенденция к точной определенности содержания и объема правовых представлений и понятий, стремление права к достижению контролируемости и доказуемости «релевантных фактов», унификация конкретных правоотношений и даже само появление суда15.
Мне кажется, что примирить эти два разных представления о праве ученому не удалось. Понятие права, которое основывается Л. И. Петра-жицким на понятии императивно-атрибутивных переживаний как явления индивидуальной психики, противоречит понятию права как явлению атрибутивному, эйдетически направленному на Другого и существующему как результат такого взаимодействия. Одна модель конституирует право на уровне индивидуальных эмоциональных переживаний и сопутствующего им интеллектуального усмотрения. Я ее называю виртуальной моделью права: эта модель полностью соответствует тому, что сам Петражицкий характеризовал как интуитивное право. Другая модель построена на
13 Там же. С. 42-43 и далее.
14 См. об этом подробнее: Поляков А. В. Прощание с классикой, или Как возможна коммуникативная теория права // А. В. Поляков. Коммуникативное правопонимание: избр. труды. СПб., 2014. С. 112-124.
15 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I. С. 172-184.
интерсубъективном взаимодействии как коммуникации. Это актуальная (или интегральная, коммуникативная) модель права. Императивно-атрибутивные переживания и сопутствующие им суждения в этом случае имеют не субъективный, а интерсубъективный и институциональный характер, они нормативно представлены в сознании любого правосубъектного члена общества, поскольку определяются (основываются, выводятся) общеобязательными и общезначимыми текстами.
Это означает, что императивно-атрибутивное переживание и соответствующее ему суждение субъекта А относительно того, что субъект Б имеет обязанность вернуть А взятые в долг 10 рублей, а он (субъект А) имеет право требовать от Б возврата этой суммы и имеет право на ее получение, может рассматриваться как правовое (правомерное, основанное на праве) тогда и только тогда, когда для этого суждения имеются основания, признаваемые в качестве достаточных не только субъектом А, и не только субъектом Б, и даже не только ими обоими, но каждым среднестатистическим правосубъектным членом общества. Требование А к Б вернуть долг в размере 10 рублей не может рассматриваться как требование правомочное (правомерное, правовое, основанное на праве и т. д.), если самого факта дачи субъектом А денег взаймы субъекту Б не было, а соответствующая императивно-атрибутивная эмоция, возникшая в психике субъекта А относительно его права требовать возврата долга, явилась следствием болезненного расстройства его психики. Для психологической теории права Петражицкого такого рода патология личности человека, как было показано выше, не является препятствием. Ничто не мешает с этой точки зрения (разделяемой Э. Фиттипальди) признанию правового характера такого требования, хотя представление о соответствующих правах и обязанностях А и Б находится только в психике А.
В отличие от позиций Л. Петражицкого и Э. Фиттипальди, я убежден в том, что именно взаимодействие субъектов на основе принадлежащих им прав и обязанностей представляет собой основу для понимания права. Конечно, такое взаимодействие предполагает эмоционально-рациональное (ценностно-нормативное) восприятие субъектных возможностей и ограничений, но в этом случае и эмоциональное (ценностное) восприятие, и рациональная интерпретация прав и обязанностей неразрывно связаны с источником правовой информации — правовым текстом (нормативным фактом, по Петражицкому)16. Само осмысление и переживание прав и обязанностей предполагает взаимодействие между их носителями, основанное на унификации их представлений, т. е. тем самым предполагает нормативную правовую коммуникацию17.
16 Мне не кажется убедительной попытка Э. Фиттипальди противопоставить нормативный факт и «символические элементы правовых гипотез» (см.: Фиттипальди Э. Наука на службе у принципа законности... С. 57). Любой нормативный факт имеет знаковую природу и в этом смысле (широком или узком) выполняет символическую функцию.
17 В этом контексте я поддерживаю тезис Э. Паттаро о том, что «нет права без норм» (см., напр.: Pattaro E. The Law and the Right. A Reapraisal of the Reality That Ought to Be. Berlin, 2007. P. 131-208).
В приведенном выше примере Петражицкого суеверный человек, переживший галлюцинацию, убежден в том, что заключенный им договор с дьяволом порождает определенные правовые обязательства. Это означает, что он сам предполагает совершить определенные действия и ожидает совершения релевантных действий от своего «контрагента». Следовательно, сама возможность переживать нечто как субъективное право определяется не самим фактом переживания, а убежденностью в существовании контрагента и принадлежащих ему прав/обязанностей. Доказательством этого является то обстоятельство, что возможность переживать обязанность перед нечистой силой покоится на убежденности переживающего в реальном существовании этого договора18. Как только галлюцинация пройдет, пройдет и ощущение обязанности перед Сатаной. Переживание чего-то как обязанности или правомочия никогда не является безосновным (не имеющим основания) в силу самой природы права. Притязать и обязываться можно, только определив пределы притязания и обязывания и предъявив основания для такого рода действий. Отсутствие рационального обоснования «притязающего на значимость» лишает такого рода действия отличительных признаков социального явления, не позволяя отличать «право» от «неправа».
Если любые переживания разных субъектов, имеющие императивно-атрибутивный характер и противоречащие друг другу, считать правом, то само понятие прав и обязанностей потеряет смысл. Иными словами, виртуальное «право» Петражицкого следует рассматривать как элемент правового сознания и предпосылку для существования права «актуального», имеющего целостный, интегральный и нормативный характер и предполагающего реальное человеческое взаимодействие, основанное на правовой коммуникации. А иным право быть просто и не может. Но в этом случае и «субъективизм» петражицкианского плана в теории права не имеет научной перспективы19.
В связи с изложенным вряд ли можно признать, что Л. И. Петражицкий успешно оперирует «многими понятиями права», как полагает Э. Фиттипальди. Возможно, что примером «разных» понятий права выступает у Эдоардо, наряду с психологическим понятием права, его (права)
18 С этим как будто бы солидарен и Э. Фиттипальди. Он, в частности, пишет: «Для индивида основанием некоторого этического убеждения является не само по себе переживание представления, но, скорее, вера индивида в то, что содержание представления (представляемое) соответствует некоей внешней реальности, такой, как знаки в тексте или поведение определенной совокупности лиц» (Фиттипальди Э. Наука на службе у принципа законности... С. 56-57).
19 В связи с этим можно напомнить, что с момента возникновения в России психологической теории права Л. Петражицкого с критикой ее «субъективистских» элементов были согласны не только противники ученого, но и большая часть его последователей. Дискуссия того времени об объективной составляющей права сохраняет свой интерес, поскольку затрагивает ту же проблематику (см. об этом, напр.: Кистяковский Б. А. Реальность объективного права // Правоведение. 1996. № 4; Михайлов П. Е. О реальности права // Юридический вестник. Кн. V (I). М., 1914; СпекторскийЕ. В. К спору о реальности права // Там же; Кистяковский Б. А. Кризис юриспруденции и дилетантизм в философии // Там же.
догматическое понятие. Но и эти понятия невозможно рассматривать как взаимодополняющие и совместимые в рамках когерентной теории права. Правовая догматика, если ее рассматривать вслед за Петражицким как нормативную (практическую) науку, имеет дело не с правом, а с законом, причем с исключительно символически-знаковой, лингвистической и формально-логической сторонами закона. В том качестве, в каком закон познает юрист-догматик, он (закон) не имеет, по Петражицкому, отношения к реальности права. Поэтому, если серьезно рассматривать догматическое понятие права как понятие правомерное, то оно оказывается несовместимым с психологической теорией права. Попытка такого совмещения скорее лишний раз свидетельствовала бы о противоречиях в теоретических построениях ученого, которые делают невозможным «строгое петражицкиан-ство» (если под таковым понимать учение о праве как об индивидуальном императивно-атрибутивном переживании).
Тем не менее Э. Фиттипальди признается в приверженности психологическому субъективизму Петражицкого, и это признание соответствует его эпистемологической позиции. Итальянский ученый ставит в своей вышеназванной статье задачу показать, что права человека «могутбыть плодотворно помещены в рамки теории Петражицкого даже при сохранении наиболее спорных ее положений, таких, как солипсизм и все его следствия»20.
Позволю себе в этой связи вернуться к тому примеру, на который ранее обратил внимание проф. Фиттипальди и который был представлен в цитируемой им моей статье. Это пример Антигоны из драмы Софокла. Э. Фиттипальди полагает, что переживания Антигоны в связи с необходимостью похоронить ее брата и запретом на совершение погребения со стороны правителя Креонта являются императивно-атрибутивными переживаниями, где атрибутивной стороной выступает душа убитого в сражении брата Антигоны Полиника. «Как мы знаем, — добавляет Фиттипальди, — в петражицкианстве ничто не препятствует приписыванию права духам или умершим»21.
Здесь необходимо рассмотреть понятие атрибутива: во-первых, каким оно предстает у Л. Петражицкого и, во-вторых, каким ему надлежит быть, исходя из его смысла. Суть моего тезиса заключается в утверждении некорректности трактовки атрибутива только как переживания «связанности» собственного поведения, как ощущения закрепленного за кем-то «долга». Хотя атрибутив и воспринимается, переживается личностным сознанием субъекта наряду с переживанием императива, они предполагают существование разных субъектов, связанных необходимостью взаимодействия. Поэтому и исходить императив может только от другой личности как некая активность, как притязание, как послание (текст), имеющее собственное объективированное обоснование. В этом отличие атрибутива от императива.
Императив может выступать обязанностью только для самого носителя обязанности, в этом смысле он может являться самообязыванием.
20 Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека... С. 11.
21 Там же. С. 23.
Обязывание себя не предполагает корреляцию данной обязанности с другим субъектом. Обязанность самодостаточна. Человек, который ощущает на себе обязанность любить ближнего, не нуждается в коррелятивных действиях этого ближнего. Он может реализовывать свою обязанность самостоятельно, автономно, например путем перечисления средств в какие-либо благотворительные организации. Атрибутив как правопритяза-ние всегда (по природе своей) представляет собой обращение к другому, т. е. «нацелен» на коммуникативный акт. Таким образом, приписывание кому-либо атрибутива еще не создает ни субъективного права, ни права как такового. Последнее предполагает координацию действий субъектов и может существовать только при наличии нормы права, выполняющей унифицирующую функцию. Норма права — вот основание, из которого «выводятся» соответствующие права и обязанности и переживаются как составная часть жизненного мира субъекта.
Э. Фиттипальди исходит из той гипотезы, что «незыблемый закон», на который опирается Антигона, представляет собой «интуитивную правовую этику», и здесь «мы сталкиваемся с императивно-атрибутивным явлением, находящимся в психике Антигоны»22. Попробую дать другую интерпретацию этой ситуации. Представляется, что в случае с Антигоной мы также имеем дело не только с императивно-атрибутивным переживанием, но и с правовой нормой, выводимой из правового текста, который является основанием для такого переживания и проецирования его в виде нормы права. Иными словами, случай Антигоны не подходит под понятие интуитивного права, разработанное Л. И. Петражицким, и соответственно это дает основания полагать, что и понятие прав человека не может сводиться к индивидуальным правовым эмоциям и иметь основания в интуитивном праве.
Согласно учению Петражицкого интуитивное право характеризует индивидуальный, «индивидуально-изменчивый» характер. Его содержание определяется «индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами... Но принципиально интуитивное право остается индивидуальным, индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом, и можно сказать, что по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений интуитивных прав столько, сколько индивидов... (курсив мой. — А. П.)»23. При этом «позитивное право вследствие определяемости его содержания восприятиями внешних фактов, могущих быть одинаково познаваемыми и авторитетными для многих людей, способно доставлять соответственный однообразный шаблон правил для более или менее значительных масс людей, несмотря на различие их характеров, воспитания и т. д. ... (курсив мой. — А. П.)»24.
22 Там же.
23 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. СПб., 1910. С. 479-480.
24 Там же.
Как раз признаки, присущие интуитивному праву, отсутствуют в случае Антигоны. Антигона ссылается на «неписаный, незыблемый закон Богов бессмертных». Понятно, что даже неписаный закон, для того чтобы быть законом, обязывающим людей к определенному поведению, должен быть всем хорошо известен, и при этом содержание самого закона невозможно подвергнуть сомнению, ибо в противном случае он не мог бы считаться законом «незыблемым». Уже этих признаков достаточно для того, чтобы признать, что и неписаный закон (фактически правовой обычай) тем не менее представляет собой определенный правовой текст, т. е. он воспринимается как некое текстуальное правило поведения, смысл которого заключается в обязывании живых людей (прежде всего родственников) хоронить своих мертвецов. Поскольку эта обязанность является обязанностью активной, а не пассивной, то и ее реализация требует не просто совершения погребения, но предполагает и право требования, адресованное ко всем иным субъектам, не препятствовать исполнению данной обязанности, а в необходимых случаях и содействовать ее исполнению. Только осознание и переживание этой связанности поведения всех субъектов в ситуации, когда кто-либо умирает, позволяет говорить о самом существовании такого «закона», о его древности («живет он вечно, и никто не знает, с каких он пор явился меж людей»)25. Существование такого закона не только в воображении Антигоны, но и в правовом сознании всех тогдашних жителей древнегреческого полиса подтверждается диалогами трагедии. Именно поэтому сограждане поддержали право Антигоны на погребение, в защиту Антигоны выступил и прорицатель Тересий, сославшийся на богов, которые в данной ситуации не остались в стороне и косвенно поддержали выбор Антигоны. Примечательно, что и сам правитель Креонт в конечном счете признал верховенство неписаного закона, т. е. подчинился «однообразному шаблону»26.
Если, следуя логике Э. Фиттипальди, признать субъектом атрибути-ва покойника Полиника (его душу), то тогда императивно-атрибутивная эмоция, действительно, могла бы быть приписана исключительно воображению Антигоны и служить примером ее интуитивного «права». Однако в этом случае никакого реального права и не возникло бы, поскольку в силу отсутствия «однообразного шаблона» никто вообще не обратил бы внимания на притязания странной женщины устроить похороны своему опозоренному родственнику. Как уже было отмечено выше, наличие такого «шаблона» (нормативного правового текста) является непременным условием правовой коммуникации и соответственно права.
Мне представляется, что стремление увидеть право не там, где есть правовая коммуникация, а там, где существует лишь творческое воображение человека, приписывающего или не приписывающего кому-либо императивы и атрибутивы, приводит профессора Фиттипальди к противоречивым выводам. Например, он поддерживает идею о существовании
25 Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека... С. 22.
26 См. об этом: Поляков А. В. Верховенство права, глобализация и проблемы модернизации философии и теории права. С. 29.
чисто атрибутивных явлений и в качестве примера такого чисто атрибутивного явления приводит право солдата убить врага, замечая при этом, что «едва ли кто-то будет переживать потерпевшего от осуществления этих прав как императивную сторону, имеющую обязанность претерпевать. их осуществление»27. Действительно, вероятность того, что кто-то будет приписывать убиваемому солдату обязанность претерпевать убиение, не столь велика. Но ведь и исключать ее, если следовать логике Фиттипальди, нельзя. Получается, что и приводимый пример (в интерпретации итальянского коллеги) — не пример чистого атрибутивного феномена, а лишь пример того явления, которое при определенных обстоятельствах, казалось бы, может быть таковым.
Если же следовать логике коммуникативного подхода, то никакого чисто атрибутивного явления здесь не обнаруживается, поскольку носитель атрибутива (солдат, имеющий право убить врага) находится в коммуникации по поводу своего права (а фактически активной обязанности) убить врага не с самим врагом, а с государством в лице командиров этого военнослужащего, имеющих право требовать от него исполнения данной обязанности. Как субъект права на исполнение означенной обязанности, солдат вступает в коммуникацию со своими сослуживцами, требуя от них не только не препятствовать его релевантным действиям, но и оказывать ему в необходимых случаях содействие.
Если несколько изменить ситуацию и представить, что речь идет об охотнике, получившем в лесничестве лицензию на отстрел лося, то в этом случае у охотника возникает (по Фиттипальди), казалось бы, чистое право (исключительно атрибутивное переживание) на совершение определенных действий по отношению к лосю, ведь в этом случае охотнику еще сложнее приписывать эмоцию долга претерпевания от воздействия на него охотника несчастному лосю. Но этого и не требуется. Здесь императив имеет адресатом любых других охотников, сотрудников охотничьей инспекции и прочих субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения его права и могущих его нарушить. Так что и в этом случае чисто атрибутивное явление отсутствует.
Аналогично обстоит дело и с так называемыми аксиомами интуитивного права, или «основными правовыми убеждениями», по терминологии Фиттипальди. Казалось бы, Л. И. Петражицкий противопоставляет их «позитивному шаблону», призванному «предупреждать и устранять правовые разногласия и сомнения с их вредными и опасными последствиями»28. Ученый пишет о том, что подобные шаблоны (по сути, письменные правовые тексты) являются совершенно лишними и ненужными в тех областях права, «где имеются столь общие и крепкие интуитивно-правовые убеждения, что подлежащие правила общежития, обязанности и права, ни в ком, кроме
27 Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека. С. 23-24.
28 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 615. — Цит. по: Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека. С. 26.
разве психически ненормальных людей, не могут возбуждать сомнений. Такие положения можно условно назвать аксиомами интуитивного права»29.
Обращу внимание на тот факт, что, по теории Л. И. Петражицкого, как раз сомнения психически ненормальных людей порождают такое же полноценное право, как право не сомневающихся в аксиомах граждан. Но дело не в этом, а в том, что в данном случае Петражицкий противоречит собственному определению интуитивного права. Ведь, как мы помним, такое право должно быть «индивидуально-разнообразным», а по содержанию «совокупностей интуитивно-правовых убеждений» интуитивных прав должно быть «столько», утверждал ученый, «сколько существует индивидов». В приведенном же выше отрывке речь идет не об индивидуально-разнообразных представлениях, а об «общих» и «крепких» убеждениях, суть которых заключается в признании «правил общежития» и вытекающих из них «прав» и «обязанностей». Смею утверждать, что здесь мы имеем дело с таким же «шаблоном» (нормативным текстом), как и в случаях с позитивным правом. Единственное отличие заключается в том, что шаблон официального позитивного права довольно часто предстает в виде письменного текста, в отличие от правового текста неписаного. Попробую пояснить и эту позицию.
В качестве примеров аксиом интуитивного права Л. Петражицкий упоминает запреты на убийство ближних, на нанесение им увечий, на клевету, оскорбления, уничтожения и кражи чужого имущества, изнасилования и т. д.30 Между тем и здесь мы имеем дело с теми же шаблонами, т. е. с нормативными текстами. Все эти тексты существуют в рамках соответствующих социальных/правовых институтов. Их возникновение, развитие и функционирование хорошо описаны в литературе, причем с позиций различных научных школ. Мне ближе трактовка возникновения социальных и правовых институтов в рамках феноменологической социологии П. Бергера и Т. Лукмана31.
Как отмечают эти авторы, передача смысла института основана на социальном признании этого института в качестве «перманентного» решения «перманентной» проблемы данной общности. «Поэтому потенциальные деятели, совершающие институционализированные действия, должны систематически знакомиться с этими значениями, для чего необходима та или иная форма образовательного процесса. Институциональные значения должны быть сильно и незабываемо запечатлены в сознании индивида. Поскольку человеческие существа зачастую ленивы и забывчивы, должны существовать процедуры — если необходимо, принудительные и вообще малоприятные, — с помощью которых эти значения могут быть снова запечатлены в сознании и запомнены. Но так как человеческие существа зачастую еще и глупы, то в процессе передачи институциональные значения
29 Там же. С. 26-27.
30 Там же. С. 27.
31 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995.
упрощаются настолько, чтобы набор институциональных формул можно было легко выучить и запомнить последующим поколениям. "Стереотипный" (можно было бы сказать «шаблонный». — А. П.) характер институциональных значений гарантирует их запоминаемость (курсив мой. — А. П.)»32.
Далее авторы конкретизируют понятие «объективированных значений» институциональной деятельности, под которыми они понимают то, что я называю текстом, в том числе правовым текстом. Такие значения воспринимаются и передаются как «знания». Для передачи подобных «знаний» существует специальный аппарат и процедуры. «В зависимости от социального пространства релевантности определенного типа "знания", его сложности и важности в той или иной общности "знание" может вновь и вновь подтверждаться с помощью символических объектов, и/или символических действий. Очевидно, что любая передача институциональных значений включает процедуры контроля и легитимации»33. То, что Петражицкий называл унификацией в праве, проявляется и при согласовании институциональных текстов релевантных «аксиом права». Унификация имеет место и на уровне легитимации (где может возникнуть конфликт или конкуренция между различными легитимациями), а во-вторых, на уровне социализации (где могут возникнуть трудности с интернализацией сменяющих друг друга или конкурирующих друг с другом институциональных значений)34.
Эмоции человека, особенно эмоции длящиеся, регулярно повторяющиеся, связаны с интеллектуальными представлениями. Это означает, что они не только переживаются, но и осмысливаются (осознаются как переживаемые). Именно поэтому они оказываются связанными с нормативными представлениями, с представлениями прав и обязанностей через знаковую (текстуальную) форму их выражения. Именно поэтому любой человек может интеллектуально понимать необходимость следования правовой норме исходя из ее социальной (институциональной) значимости, не переживая сам в связи с этим императивно-атрибутивной эмоции (об этом писал, в частности, и Н. Н. Алексеев в своей работе «Основы философии права»35).
Таким образом, само наличие в сознании членов общества одинаково воспринимаемых и переживаемых императивно-атрибутивных эмоций говорит не об интуитивном праве в том смысле, который придавал этому понятию Петражицкий, а о праве институциональном, имеющем коммуникативную природу и интерсубъективный смысл. Тем самым доказывается невозможность понимания права в строгом «петражицкианском» смысле как индивидуального императивно-атрибутивного переживания.
Этот вывод подтверждается и наблюдением Э. Фиттипальди относительно поведения судей, когда дело доходит до якобы «прямого выражения интуитивно-правовых убеждений». Как пишет ученый, «в этом случае они
32 Там же. С. 116-117.
33 Там же. С. 118.
34 Там же. С. 119.
35 Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 67-70.
пытаются представить свое решение. как следствие некоторого предшествующего обязывающего официального нормативного факта. В других случаях они могут основываться на неофициальных нормативных фактах, превращая их в официальные»36. При этом Фиттипальди ссылается на Пе-тражицкого, которой в свое время писал о том, что «иногда предъявляются притязания, приписываются обязанности» и т. д. со ссылкой на то, что так принято «во всем мире», «у всех народов», «во всех цивилизованных странах», «во всех конституционных государствах»37. На самом деле и в этих примерах право понимается исключительно как явление коммуникации, т. е. результат интерпретации определенных нормативных фактов, позволяющих «предъявлять притязания» и «приписывать обязанности». Ничего подобного сделать было бы невозможно, если понимать право как явление, никак не связанное с «шаблонами», т. е. с унифицирующими представления о правах и обязанностях нормативными правовыми текстами.
Сказанным объясняется и возможное отношение к определениям прав человека, предлагаемым проф. Э. Фиттипальди. Одно из них определяет права человека/основные права как «правовые убеждения (будут ли они официальные или неофициальные, позитивные или интуитивные) должностных лиц (или простых граждан) некоторого государства, которые в их психиках играют роль содержательных ананкастических нормативно-фактических убеждений»38.
Наверное, не случайно автор этого определения ссылается на правовые убеждения (во множественном числе) должностных лиц или простых граждан, т. е. имеет в виду не индивидуальное переживание какого-либо должностного лица или гражданина, а переживания всех (большинства) должностных лиц и граждан. Необходимость именно такого истолкования возможного восприятия чего-либо именно как права была описана выше. Напомню, что такой вывод неизбежно вытекает из признания права атри-бутивом, направленным на Другого. Этим объясняется и институциональная природа права, и его коммуникативная составляющая. Следовательно, за «содержательными ананкастическими нормативно-фактическими убеждениями стоят правовые институты и правовая коммуникация, наглядно демонстрируя невозможность и в этом вопросе оставаться "строгим петражицкианцем", не впадая в противоречия с основами собственной теории»39.
36 Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека... С. 29.
37 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 612. — Цит. по: Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека. С. 29.
38 Фиттипальди Э. Психосоциология прав человека. С. 30.
39 Данное утверждение основывается на определенной эпистемологии, используемой мною в моих теоретико-правовых построениях. Сказанное не означает, что отсутствует возможность иного взгляда на правовую эпистемологию и правовую онтологию, в рамках которой указанные противоречия, возможно, окажутся мнимыми. Э. Фиттипальди как раз и разрабатывает в правовой науке такую альтернативную концепцию. Поэтому мои комментарии в рамках данной статьи на опубликованный ранее проф. Фиттипальди текст можно рассматривать как приглашение к продолжению диалога.
