CC BY
168
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2012. № 2
ТРИБУНА МОЛОДЫХ УЧЕНЫХ
Э. Чела, аспирантка кафедры международного права юридического факультета МГУ*
практика рассмотрения постоянной палатой третейского суда споров, в которых одной из сторон является государство
В статье проанализированы некоторые решения ППТС, вынесенные по спорам, в которых одной из сторон является государство. По мнению автора, арбитры ППТС внесли ощутимый вклад в развитие международно-правового института ответственности государств и отрасли международного публичного права — международного инвестиционного права путем толкования соответствующих обычных норм международного публичного права.
Ключевые слова: Постоянная палата Третейского суда; Комиссия ООН по праву международной торговли; дело Larsen v. Hawaian Kindom; основания международно-правовой ответственности государств; дело Eurotunnel Arbitration; иностранные инвестиции; иностранный инвестор; дело Saluka Investments v. The Czech Republic; дело YUKOS.
The article analyzes some awards of PCA on disputes in which only one party is a state. The author argues that the arbitrators of PCA made a significant contribution in the development of international legal Institute of the responsibility of States and in the sector of international public law — international investment law through interpretation of the customary rules of public international law.
Keywords: Permanent Court of Arbitration; United Nations Commission on International Trade Law; Larsen v. Hawaian Kindom Case; the base of the international legal responsibility of states; Eurotunnel Arbitration Case; foreign investment; foreign investor; Saluka Investments v. The Czech Republic Case; YUKOS Case.
Начиная с 1940 г. наблюдается длительный перерыв в активной деятельности Постоянной палаты третейского суда (ППТС)1. Активизировать работу ППТС был призван Факультативный регламент ППТС 1993 г. по разбирательству между международными организациями и частными лицами2, а также разработанные годом ранее Правила, оптимизирующие обращение государств в ППТС3.
1 Shaw M.N. International Law. Cambr., 2008. P. 1050.
2 PCA Optional Rules for Arbitrating — Disputes between two parties of which only one is a State. The Hague, 1993 (http://www.pca-cpa.org/upload/files/1STATENG.pdf).
3 PCA. The Optional Rules include: Arbitrating disputes between Two Sates. The Hague, 1992 (http://www.pca-cpa.org/upload/files/2STATENG.pdf).
Данные Правила основаны на Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ4, разработанном Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, которая была учреждена Генеральной Ассамблеей ООН в 1966 г. резолюцией 2205 (XXI)5. Создавая Комиссию, Генеральная Ассамблея ООН признала, что «одним из препятствий торговым потокам являются расхождения, возникающие в результате применения законов различных государств по вопросам международной торговли»6, и рассматривала Комиссию в качестве инструмента, с помощью которого ООН могла бы играть более активную роль в сокращении или устранении этих препятствий7.
Первым делом, рассмотренным ППТС в соответствии с указанными Регламентом и Правилами, было дело Larsen v. Hawaian Kindom8. Один из вопросов, поставленных перед созданным Арбитражным трибуналом, касался применимости правил ЮНСИТРАЛ об арбитраже к спорам, в которых одной из стороной было государство, а другой — частное лицо. В своем решении по данному делу Арбитражный трибунал постановил: нет оснований для отказа его применения к спорам договорного (контрактного) характера. При вынесении решения арбитры учитывали необязательный характер арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и четко выраженное согласие сторон на его применение9.
Разрешение споров в международных арбитражах, доступ в которые имеют частные лица, строится на общих для международного арбитражного разбирательства принципах. В деле Larsen v. Hawaian Kindom арбитры распространили принцип Monetary Gold, впервые сформулированный Международным судом ООН в своем решении по делу Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (Italy v. France, United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and United States of America)10, на арбитражное разбирательство смешанного характера.
Настоящие Правила заменяют правила 1962 г., регулирующие деятельность арбитража и согласительных процедур по урегулированию международных споров между двумя сторонами, в которых одной из сторон является государство.
4 Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был принят 15 декабря 1976 года (http://www.pca-cpa.org/upload/files/UNCITENG(1)( 1) .pdf).
5 http://www.uncitral.org/uncitral/en/GA.html
6 UNCITRAL Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation, United Nations, New York, 2010. P. 1.
7 URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/about/origin.html; Begic T. Applicable law in international investment disputes. Geneva, 2005. P. 7.
8 Merrills J. G. The Contribution of the Permanent Court of Arbitration to international law 1999-2009. Summaries of Awards 1999-2009.The Hague, 2010. P. 53.
9 http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-re-vised-r.pdf
10 Обстоятельства дела: в 1921 г. после окончания Первой мировой войны в Албании было принято решение о возобновлении функционирования Национального банка Албании, созданного в 1913 г., сразу после приобретения независимости Албанией в 1912 г. Начиная с 1920 г. велись переговоры между Албанией и Италией об увеличении активов банка путем привлечения частных иностранных инвестиций. Генеральный
В решении арбитры указали, что международный смешанный арбитраж действует в рамках общих границ международного публичного права и так же, как и Международный суд ООН, не может осуществлять юрисдикцию в отношении государства, которое не является стороной в разбирательстве.
Государство, в своих отношениях с частными лицами действует в рамках международно-правовых норм, нарушение которых влечет за собой международно-правовую ответственность государств. Основанием международно-правовой ответственности государства является нарушение им своего международно-правового обязательства11. Усилиями арбитров ППТС были выработаны правила поведения государств по отношению к частным лицам и правила об ответственности государств за нарушение прав частных лиц.
Делом, в котором арбитражному трибуналу предстояло ответить на вопрос о пределах границ ответственности государства перед юридическими лицами, было дело Eurotunnel, рассмотренное в 2003 г.12 В
секретарь министерства иностранных дел Италии Сальваторе Контарини 20 января 1925 г. представил Бенито Муссолини план, состоящий из 9 пунктов и касающийся инвестирования итальянского капитала в Албанию. План получил одобрение со стороны итальянского и албанского правительств и в августе 1925 г. было подписано Соглашение между министром финансов Албании Муфидом Либохова и итальянской финансовой группой в лице Марио Альберти, по которому главный административный центр Национального банка Албании был открыт в городе Дурес, а его территориальное управление в Риме, где были открыты золотомонетные счета Национального банка Албании. 23 декабря 1925 г. была осуществлена первая инкассация денег (в золотых монетах) фирмой «Брадбуру Вилькинсон и С». В 1943 г. немцы вывезли в Германию около 2338 кг монетарного золота из Рима, которое принадлежало Национальному банку Албании (Masar B. Evolucioni i Sistemit Bankar Shqiptar. 2008. P. 5-8).
В 1945 г. коммунистическое правительство Албании национализировало Национальный банк Албании, в результате чего был национализирован и итальянский частный капитал без какой-либо компенсации. Одним из вопросов, поставленных Италией перед Международным судом ООН в 1951 г., был вопрос о ее праве на компенсацию за неправомерные действия албанского коммунистического правительства, а также о том, что это право должно иметь приоритет над требованиями Франции, Великобритании и США в отношении Германии в удовлетворении их требований, касающихся потерь, понесенных этими странами в результате грабежей со стороны Германии во время Второй мировой войны. Фактически перед Международным судом ООН был поставлен вопрос: компетентен ли суд рассматривать спор, возникший между сторонами, давшими свое согласие на рассмотрение спора, если при вынесении решения могут быть затронуты интересы третьего государства, не дававшего своего согласия на рассмотрение возникшего спора и не желавшего быть стороной в споре? (Monetary Gold case // Italy v. France, United Kindom, & United States, 1954. ICJ Rep. 19).
Международный суд ООН отметил, что обязательным условием рассмотрения любого спора в международном суде является согласие на рассмотрение спора стороны, интересы которой, возможно, будут затронуты при рассмотрении такого спора (www.icj-
cij .org/docket/files/19/4761.pdf).
11 Шестаков Л.Н. Ответственность в международном праве // Международное право. М., 2005. С. 189.
12 Правительство Французской Республики и правительство Великобритании заключили 12 февраля 1986 г. концессионный договор с компаниями "The Channel Tunnel
частности, арбитрам предстояло ответить на вопрос: исполнило ли правительство Франции надлежащим образом обязательства по защите интересов заявителей, в частности приняло ли государство достаточные меры в отношении незаконного пересечения государственной границы и обеспечило ли необходимые меры для содействия осуществлению концессионного соглашения? Арбитражный трибунал рассмотрел вопрос об ответственности Франции в свете ст. 47 Проекта статей об ответственности государств13. Арбитры были согласны с тем, что заявители имеют право на возмещение ущерба, понесенного в результате ненадлежащих действий Франции в течение длительного времени14.
Следующие два решения, вынесенные арбитрами ППТС, имеют значение для инвестиционных арбитражей, поскольку в них определены критерии, которые помогают уточнить термины «инвестиции» и «инвестор» в двухсторонних инвестиционных договорах.
Заявителем в споре Saluka v. The Czech Republic была компания «Saluka», зарегистрированная в Нидерландах15. Она предъявляла претензии к Чешской Республике, правительство которой с начала 1998 г. осуществило приватизацию банковского сектора и предоставило банкам государственную помощь. Данные действия правительства привели к размыванию доли компании «Saluka», которая была одним из акционеров чешского банка Investicní Banka Postovn16, и были квалифицированы как нарушающие двухсторонний Нидерландско-Чехословацкий договор 1991 г. (The Netherlands / Czech Republic Bilateral Investment Treaty) о взаимных инвестициях 1991 г.17
Перед Арбитражным трибуналом были поставлены следующие вопросы: нарушила ли Чешская Республика ст. 5 данного Договора, лишив тем самым компанию «Saluka» инвестиций «незаконно и без справедливого возмещения ущерба в размере подлинной стоимости инвести-
Group Ltd" и "France-Manche S.A." для обслуживания и эксплуатации тоннеля под проливом Ламанш. Осенью 1999 г. Франция открыла Sangatte Hostel недалеко от пролива Ламанш для приема и размещения мигрантов, что способствовало увеличению числа лиц, желавших нелегально попасть на территорию Великобритании. Начиная с сентября 2000 г. концессионеры обращались к правительству Франции с просьбой о закрытии Sangatte Hostel, так как они несли ответственность по внутреннему (национальному) праву Великобритании за каждое нелегально транспортированное лицо. Франция закрыла Sangatte Hostel 30 декабря 2002 г. (http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1184).
13 http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20artides/9_6_2001.pdf
14 Redfern A. Law and practice of international commercial arbitration. 2004. P. 106.
15 Компания «Saluka» (Saluka Investments B.V.) являлась Голландским акционерным филиалом японской финансовой группы Nomura (Newcombe A., Paradell L. Law and practice of investment treaties: standards of treatment. 2009. P. 236).
16 Банк Investicni Banka Postovni a.c. (IP Bank или «IPB») (Fitzmaurice M. Treaty interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties. 2010. P. 55: URL: http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1149).
17 The Netherlands / Czech Republic Bilateral Investment Treaty: URL: http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1149; KlagerR. "Fair and Equitable treatment" in international investment law. 2011. P. 81.
ций», и ст. 3 Договора, «не соблюдая справедливый и равноправный инвестиционный режим и не предоставляя инвестициям режим полной безопасности и защиты»; должна ли Чешская Республика выплатить в качестве компенсации убытки, которые понесла компания <^а1ика» в результате приватизации и предоставления государственной помощи, включая проценты, и расходы на арбитражное разбирательство18?
Для установления факта инвестиционной деятельности Арбитражный трибунал должен был квалифицировать компанию <^а1ика» в качестве инвестора. Для этого ему необходимо было толковать ст. 1 Нидерландско-Чешского договора в соответствии с п. Ь (и), в котором под «инвестором» понимались «юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Голландии». В данном деле арбитры квалифицировали компанию <^а1ика» в качестве инвестора — покупателя акций19. Арбитражный трибунал также отметил, что условия Договора прямо дают юридическому лицу, учрежденному в соответствии с законодательством нидерландов, право ссылаться на защиту, предусмотренную Договором.
Исходя из содержания ст. 5 Договора20 Арбитражный трибунал постановил, что лишение инвестиций может быть оправданно, если оно является результатом осуществления нормативных мер, направ-
18 "Saluka's claim that the Czech Republic had breached Article 5 of the Treaty by depriving Saluka of its investment unlawfully and without just compensation equal to the genuine value of the investment;
B. Saluka's claim that the Czech Republic had breached Article 3 of the Treaty by failing to accord Saluka's investment fair and equitable treatment;
C. Saluka's request for an order that the Czech Republic pay Saluka compensation for the damages that it had suffered as a result of the breaches of the Treaty, with interest, and the costs of the arbitration proceedings".
19 Термин «инвестиции» был определен в ст. 1a Договора, которая предусматривает, что «инвестиции должны включать все виды активов, инвестированных непосредственно или через инвестора третьего государства, в частности, но не исключительно: (i) движимое и недвижимое имущество и все связанные с правами собственности; (ii) акции, облигации и другие виды интересов в компании и совместные предприятия, а также права вытекающие из него; (iii) право собственности на денежные средства и на другие активы имеющие экономическую ценность; (iv) права в области интеллектуальной собственности, в том числе и технических процессов, доброй воли и опыт; (v) концессии, предоставленные по закону или по контракту, включая концессии на разведку, исследовательскую деятельность и разработку природных ресурсов».
20 Ст. 5 Договора гласит: «Ни одна из Договаривающихся сторон не должна принимать какие-либо меры, лишая, прямо или косвенно, инвесторов другой Договаривающейся стороны своих инвестиций при соблюдении следующих условий: a) меры принимаются в целях общественных интересов и в рамках надлежащей правовой процедуры; b) меры не являются дискриминационными; c) меры сопровождаются положением о выплате справедливой компенсации» ("Neither Contracting Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, investors of the other Contracting Party of their investments unless the following conditions are complied with:
a. the measures are taken in the public interest and under due process of law;
b. the measures are not discriminatory;
ленных на поддержание общественного порядка, что государства не несут ответственности за выплату компенсации иностранному инвестору, если в ходе осуществления своих полномочий они приняли на недискриминационной основе правила bona fide, которые направлены на общее благо. Принцип, согласно которому государство не несет ответственность за принятие общих правил, которые являются результатом осуществления национальной политики государства, сегодня является обычной нормой международного права. Арбитражный трибунал, таким образом, разграничил нормативную деятельность государства и экспроприацию.
Относительно нарушения п. 1 ст. 3 Договора21 Арбитражный трибунал, применяя ст. 31 (1) Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.22, отметил, что толкование, которое преувеличивает защиту, предоставленную иностранным инвестициям, может подорвать общую цель расширения и активизации сторонами своих взаимных экономических отношений. По мнению арбитров, законное право принимающего государства регулировать внутренние вопросы в интересах общества должно быть принято во внимание так же, как и право инвестора ожидать, что государство будет действовать рациональным образом.
Понимание п. 2 ст. 3 Договора23 арбитры интерпретировали следующим образом: норма о защите инвестиций распространяется на случаи причинения ущерба иностранным инвесторам в результате гражданских беспорядков и физического насилия, а также обязывает государства пребывания принять все разумные меры для защиты активов и интеллектуальной собственности иностранцев или определенных групп иностранцев. В данном же случае фактов ненадлежащей правовой процедуры, нарушающей норму Договора, Арбитражный трибунал не усмотрел, а также не установил факт отказа Чешской Республики от соблюдения своих обязательств по защите иностранных инвестиций, в частности, осуществляемых компанией «Saluka».
c. the measures are accompanied by provision for the payment of just compensation. Such compensation shall represent the genuine value of the investments affected and shall, in order to be effective for the claimants, be paid and made transferable, without undue delay, to the country designated by the claimants concerned and in any freely convertible currency accepted by the claimants").
21 "Each Contracting Party shall ensure fair and equitable treatment to the investments of investors of the other Contracting Party and shall not impair, by unreasonable or discriminatory measures, the operation, management, maintenance, use. enjoyment or disposal thereof by those investors".
22 Венская конвенция о праве международных договоров. Коментарий / Сост. и коммент. А.Н. Талалаев. М., 1997. C. 79.
23 "More particularly, each Contracting Party shall accord to such investments full security and protection which in any case shall not be less than that accorded either to investments of its own investors or to investments of investors of any third States, whichever is more favourable to the investor concerned".
В 2009 г. арбитрами ППТС было рассмотрено дело Romak S.A. (Switzerland) против Республики Узбекистан.
В 1996 г. швейцарская компания «Romak S.A.» заключила контракт с узбекскими предприятиями на поставку зерна. В 1998 г. между сторонами контракта возник спор относительно размера выплат денежных сумм, причитающихся Romak S.A. Для разрешения разногласий спор был передан в ГАФТА (GAFTA)24. Арбитражный суд ГАФТА принял решение в пользу компании «Romak S.A.», которая в 2000 г. подала заявление в хозяйственный суд Республики Узбекистан с целью приведения в исполнение арбитражного решения на основании Нью-Йоркской конвенции по исполнению решений иностранных арбитражных судов25. Ссылаясь на несоответствие требованиям Нью-Йоркской конвенции поданного заявления, национальный суд Республики Узбекистан отказал в удовлетворении заявления компании «Romak S.A.».
В 2008 г. швейцарская компания подала иск в ППТС в отношении Республики Узбекистан, ссылаясь на нарушение Соглашения между Республикой Узбекистан и Швейцарской Конфедерацией о поощрении и взаимной защите инвестиций от 16.04.1993г.26
В своем решении арбитры согласились с аргументами Республики Узбекистан, в которых указывалось на отсутствие у ППТС юрисдикции по рассмотрению данного иска, поскольку компания «Romak S.A.» никогда не делала инвестиции в Узбекистане, понимая под «инвестициями» вклад, длящийся определенный период времени и влекущий некоторый риск, которые защищались бы нормами Соглашения о защите инвестиций, а контракт на поставку зерна не является инвестиционным, так как не служит капиталовложением в развитие экономики Республики Узбекистан27. В своем решении арбитры указали, что права «Romak S.A.» вытекают из договора купли-продажи, т.е. коммерческой сделки, согласно которой «Romak S.A.» обязалась доставить зерно узбекским предприятиям за плату. А Соглашение по защите инвестиций защищает только права инвесторов и сделанных ими инвестиций на территории договаривающихся сторон28.
24 Международная ассоциация торговли зерном и кормами ^АРТА) была основана в 1878 г. Ее основатели были уверены в том, что большую пользу торговле зерном принесет создание международных правил и принципов торговли, которые помогут защитить интересы всех участников торговых операций. Эти правила должны быть понятными и приемлемыми, для того чтобы не возникала необходимость обговаривать их снова и снова для каждой новой торговой сделки. Основными целями Ассоциации являются: «Защита интересов Членов Ассоциации и содействие развитию свободной торговли» (http://www.pca-cpa.org/upload/ffles/ROMAK-UZBEKISTAN%20Award%2026%20Novem-ber2009.pdf).
25http://www.uncitгal.oгg/uncitгal/uncitгal_texts/aгbitгation/NYConvention.html
26 http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id= 1339
27 Пешнин А. С. Постоянная палата Третейского суда: статус и основные направления деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 159.
28 http://www.pca-cpa.org/upload/files/UNCIТENG(1).pdf
Ожидаемое решение ППТС по делу YUKOS будет иметь значительную ценность для всех инвесторов, работающих в энергетическом секторе. Решение позволит уточнить статус «инвестора», пределы его прав и термин «инвестиции» в рамках Договора к Энергетической Хартии29.
В феврале 2005 г. бывшие мажоритарные акционеры нефтяной российской компании ЮКОС Hulley Enterprises Limited (Hulley), Yukos Universal Limited (YUL) и Veteran Petroleum Limited (VPL) обратились в арбитражный трибунал с иском о возмещении ущерба, понесенного акционерами из-за действий государства в отношении компании ЮКОС.
Позиция России относительно того, что компании Hulley Enterprises Limited (Hulley), Yukos Universal Limited (YUL) и Veteran Petroleum Limited (VPL) не являются инвесторами, заключалась в том, что данные компании были фиктивными и контролировались российскими гражданами, а также того, что инвестиции истцов не могут быть защищены нормами Договора к Энергетической Хартии, так как не было вливания иностранного капитала в экономику России.
При решении вопроса о квалификации лица в качестве инвестора и осуществляемой им деятельности в качестве инвестиционной Арбитражный трибунал определил, что толкование условий Договора к Энергетической Хартии должно основываться на ст. 17 (а) (ii)30. Исходя из анализа данной статьи, арбитры пришли к выводу, что квалифицировать компанию в качестве инвестора можно, только если она была создана в соответствии с нормами национального законодательства стороны — участницы договора. Арбитражный трибунал решил, что, во-первых, компании-истцы были зарегистрированы на о. Кипр и о. Мэн (Великобритания), которые являются государствами — участ-
29 Россия подписала Договор к Энергетической хартии в декабре 1994 г., но отложила ратификацию, а 19 октября 2009 г. Российская Федерация вышла из договора. При этом Трибунал установил, что Россия связана договором в целом, включая его положения о разрешении споров и на основании ст. 45 (3) определил, что инвестиции в энергетический сектор России сделанные до 19 октября 2009 г. защищены нормами Договора к Энергетической хартии в течение двадцати лет, т.е. до 19 октября 2029 г. (http: //www.encharter.org/index.php?id=28&L= 1).
30 Статья 17 «Неприменение Части III в определенных обстоятельствах». Каждая Договаривающаяся сторона оставляет за собой право отказывать в преимуществах, предусматриваемых в настоящей части: (1) юридическому лицу, если такое юридическое лицо принадлежит гражданам или подданным третьего государства или контролируется ими и если это юридическое лицо не ведет существенной деловой деятельности на территории той Договаривающейся стороны, на которой оно создано; или (2) что такая инвестиция является инвестицией инвестора третьего государства, с которым или в отношении которого отказывающая Договаривающаяся сторона: не поддерживает дипломатических отношений; или принимает или сохраняет в силе меры, которые (i) запрещают сделки с инвесторами этого государства; или (ii) были бы нарушены или обойдены, если преимущества, предусмотренные в настоящей Части, были предоставлены инвесторам этого государства или их инвестициям.
никами Договора об Энергетической Хартии и, таким образом, являются инвесторами в соответствии с данным Договором; и, во-вторых, Договор об Энергетической Хартии не налагает каких-либо дополнительных требований относительно страны происхождения капитала или реального вливания иностранного капитала. Арбитражный трибунал также отметил, что истцы, будучи акционерами ЮКОСа, действовали как инвесторы, т.е. осуществляли инвестиционную деятельность согласно Договору к Энергетической Хартии, и признал, таким образом, свою юрисдикцию.
Список литературы
1. Венская конвенция о праве международных договоров: Комментарий / Сост. и коммент. А.Н. Талалаев. М., 1997.
2. Международное право / Под ред. Л.Н. Шестакова. М., 2005.
3. Пешнин А. С. Постоянная палата Третейского суда: статус и основные направления деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.
4. Begic T. Applicable law in international investment disputes. 2005.
5. Fitzmaurice M. Treaty interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties. 2010.
6. KlagerR. "Fair and Equitable treatment" in international investment law. 2011.
7. MasarB. Evolucioni i Sistemit Bankar Shqiptar. 2008.
8. Merrills J. G. The Contribution of the Permanent Court of Arbitration to international law 1999-2009. Summaries of Awards 1999-2009. The Hague, 2010.
9. Newcombe A.,ParadellL. Law and practice of investment treaties: standards of treatment. 2009.
10. Redfern A. Law and practice of international commercial arbitration. 2004.
11. Shaw M.N. International Law. Cambr., 2008.
