CC BY-NC-ND
286
А.В. Моргун
аспирантка кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»*
Практика применения законодательства о рекламе
Правоприменительная практика показала, что некоторые весьма серьезные аспекты рекламной деятельности не были урегулированы Федеральным законом от 13марта 2006 г. № 38-Ф3 «Орекламе» (далее —Законе «О рекламе») должным образом, а некоторые запреты послужили причиной новых информационных споров и жалоб. Так, остались неразрешенными информационные споры, связанные с разграничением редакционного материала и информации рекламного характера. Отдельным блоком выделены информационные споры, связанные с несовершенством конструкций некорректных сравнений, зонтичных брендов в Закона «О рекламе», а также информационные споры, связанные с этикой рекламы и проблемами саморегулирование и медиации в сфере рекламы в России.
Ключевые слова: право, реклама, информационные споры, саморегулирование, несовершенство конструкций закона, «PraductPlacement».
Правоприменительная практика показала, что некоторые весьма серьезные аспекты рекламной деятельности не были урегулированы Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон «О рекламе») должным образом, а некоторые запреты послужили причиной новых информационных споров и жалоб. Так, причиной массового нарушения интересов потребителя рекламы стала отмена нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, ранее зафиксированной в п. 1 ст. 11 Федерального закона «О рекламе» 1995 г. В настоящее время отмена этой нормы представляет собой существенный пробел законодательства о рекламе. Время демонстрации художественных фильмов является самым популярным эфирным временем для массового телезрителя, и, соответственно, лакомым куском для рекламодателей. Исчезновение этой нормы — яркий пример лоббирования интересов рекламодателей на законодательном уровне.
В соответствии с п. 10 ст. 14 Закона «О рекламе» художественные фильмы могут прерываться рекламой таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания указанных телепередач рекламой не превышала четырех минуты. Таким образом, теперь художественные фильмы можно дробить четырехминутными рекламными роликами без ограничений. Указанный подход не сопоставим с нормами европейского законодательства. В Евросоюзе, например, запрещено прерывать рекламой художественные фильмы чаще, чем через каждые 45 минут1.
* Москва, 119017, ул. Малая Ордынка, 17. E-mail: Albina.morgun@yandex.ru
1 Европейская конвенция о трансграничном вещании // http://conventions.coe.int/treaty/ rus/Treaties/Html/132.htm
Очевидна необходимость возврата ранее действующей нормы в п. 10 ст. 14 Закона «О рекламе».
Нарушающим права потребителей стало появление рекламы, не урегулированной Законом «О рекламе», — рекламы при переключении каналов на платном телевидении2. Реклама при переключении каналов — это вид рекламной информации, передаваемой телематическим способом, которая появляется при переключении каналов спутникового телевидения и занимает от % до 100% площади кадра.
В Интернете потребители платного кабельного телевидения высказывают недовольство и обсуждают указанный вид рекламы. Основной вопрос, который возникает у потребителей, — как отказаться от получения такой рекламы3. Несмотря на серьезный резонанс, возникший в общественной среде по поводу указанной рекламы, существуют единичные случаи, когда антимонопольной службе удалось оштрафовать распространителя рекламы, а судебные инстанции оставляли это решение без изменений. В качестве примера разрешения подобного спора между потребителем рекламы и рекламораспространителем можно привести решение УФАС по г. Москве по делу № 3-14-122/77-11, оставленное без изменений решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-72707/12-17-699.
Поводом для данного разбирательства послужило обращение гражданина Князева В.Л. о нарушении законодательства о рекламе, адресованное Президенту Российской Федерации и поступившее в УФАС по Москве. В своем обращении Князев В.Л. указал, что в течение 2011-2012 гг. на пяти каналах («Первый канал», «ТВЦ», «Культура», «Спорт», «Звезда») распространялась многочасовая реклама в виде прямоугольника, расположенного по центру экрана, мешавшего просмотру телепрограмм и содержащего следующую информацию: «Пакет «Ночной» (18+) теперь КРУГЛОСУТОЧНО: Всего за 500 руб. в год! Оплати в салонах «Евросеть», платежных терминалах, на www.tricolcr.tv»4.
Комиссия УФАС по Москве установила, что ЗАО «Национальная спутниковая компания» («Триколор ТВ») телематическим путем осуществляло рассылку абонентам информации, которая появлялась у абонента в виде прямоугольника, расположенного по центру экрана и наложенного на кадр транслируемой телепрограммы. Данные услуги предоставляются в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. №575, и распространяются с помощью программного обеспечения СА80ЩЕСВ.УРТ» (вх. М 30764 от 15 декабря 2011 г.).
В соответствии с п. 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» и п. 1 ст. 3 Закона «О рекламе» Арбитражный суд г. Москвы, подтверждая позицию УФАС по Москве, признал информацию, передаваемую телематическим путем, рекламой. Эта информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, работами, услугами, должна рассматриваться как реклама этого товара, работ, услуг5.
2 http://www.youtube.com/watch?v=GpIeXR1yAV0
3 http://otvety.google.ru/otvety/thread?tid=5653024b80337cc3
4 Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-72707/12-17-699 // 1Ш:р://к^. arbitr.ru/Card/65415011-c997-47a6-9a74-da0a689ca547
5 Пункт 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/3015.html
Важным обстоятельством дела является факт, что нарушение законодательства о рекламе Арбитражный суд г. Москвы усмотрел в том, что площадь распространяемой ЗАО «Национальная спутниковая компания» рекламы в нарушение п. 1 ч. 2 ст. 14 Закона «О рекламе» составила примерно 12% площади кадра, т.е. более 7% площади кадра, что является нарушением п. 1 ч. 2 ст. 14 Закона«О рекламе».
В данном случае мы наблюдаем следующую ситуацию: для того чтобы защитить потребителя рекламы от указанной информации, УФАС по Москве и Арбитражный суд г. Москвы были вынуждены применить две совершенно разные, конфликтующие информационные нормы. С одной стороны, информацию признали рекламой в телепрограммах и телепередачах (ст. 14 Закона «О рекламе»), с другой стороны, она была признана рекламой, передаваемой телематическим путем, что по своей сути подпадает под правила ст. 18 Закона «О рекламе» о рекламе, передаваемой по сетям электросвязи.
К сожалению, этот спор не стал решающим для ограничения «рекламы при переключении каналов». Поэтому потребители рекламы вновь и вновь наблюдают рекламу, размещенную путем наложения на кадр, что свидетельствует о необходимости решить данную проблему на законодательном уровне.
Но это не единственная проблема, связанная с рекламой на платном телевидении.
На данный момент в соответствии с п. 2 ч. 15 ст. 14 Закона «О рекламе» ограничения, установленные настоящим законом в отношении рекламы отдельных видов товаров в телепрограммах, не распространяются на рекламу, распространяемую в телепрограммах и телепередачах по телеканалам, доступ к которым осуществляется исключительно на платной основе с применением декодирующих технических устройств. В соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 218-ФЗ с 23 июля 2012 года п. 2 ч. 15 ст. 14 дополнен словами «за исключением рекламы алкогольной продукции». Учитывая, что в отношении платного телевидения между потребителем рекламы и непосредственно рекламораспространителем существуют договорные отношения, снятие ограничений на рекламу отдельных видов товаров представляется нецелесообразным.
Потребитель рекламы общего телевидения от потребителя рекламы платного телевидения отличается только фактом вступления в договорные отношения с ре-кламораспространителем. Соответственно, целесообразным будет полное исключение п. 2 ч. 15 ст. 14 Закона «О рекламе». Что касательно нововведений Закона «О рекламе», оказавшихся не столь однозначным на практике, то здесь стоит упомянуть о полном запрете на использование так называемых «зонтичных брендов».
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Иными словами, в случаях, когда производитель товара выпускает продукцию, реклама которой ограничена, реклама иных товаров, выпускаемых таким производителем, будет незаконной в силу указанной статьи.
Ситуация весьма неоднозначная. С одной стороны, данная норма предотвращает многочисленные попытки производителей продукции, ограниченной в рекламе,
иным образом довести информацию о своем продукте до потребителя. С другой стороны, эта норма фактически вводит ограничение на рекламу продукции производителя даже в том случае, когда он производит продукцию различных классов МКТУ помимо той, реклама которой ограничена.
С точки зрения рыночной системы подобная ситуация выглядит немного иным образом: чаще всего производители товаров, реклама которых ограничена, являются обладателями огромных финансовых ресурсов, что позволяет им с легкостью инвестировать новые проекты и занимать новые экономические ниши. С этой позиции получается, что, полностью запрещая рекламу товаров, которые выпускаются под товарным знаком продукции, ограниченной в рекламе, законодатель лишил производителя права расширять свой бизнес и рекламировать продукцию, отличную от той, которая ограничена.
Существует масса примеров производителей, не ограничивающихся выпуском табачной, алкогольной и иной продукции, реклама которой в силу Закона «О рекламе» ограничена. Показательным примером является марка «Davidoff». Под указанной маркой выпускаются не только сигареты и сигары, но и парфюм, обувь, аксессуары, кофе.
Удивительная ситуация сложилась вокруг товаров ЗАО МПБК «Очаково». Эта организация является производителем пивных, алкогольных и безалкогольных напитков (небезызвестный квас) одновременно. Тем не менее, ЗАО МПБК «Очаково» ни разу не привлекалось к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламы, в том числе и исследуемой нормы о «зонтичных брендах». По данным пресс-службы компании «Очаково» всем известный слоган «Квас «Очаковский» — во всех холодильниках страны!» прозвучал с экранов федеральных телеканалов: «Первый канал», «Россия», «ТНТ», «НТВ», «ПерецТВ», «5 канал» и «ТВЦ», транслируемых по всей России6. В тоже время полным ходом идет производство пива марки «Очаково», а также целой серии слабоалкогольных напитков — так называемых коктейлей.
Существует масса примеров привлечения производителей различного рода товаров к административной ответственности в связи с нарушением нормы об использовании зонтичных брендов. Тем не менее случай с ЗАО МПБК «Очаково» указывает на то, что существуют исключения.
Позиция судебных инстанций в этом вопросе также неоднозначна. Стоит привести в пример постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 октября 2008 г. № Ф08-6339/08, который в похожей ситуации попытки привлечения к ответственности распространителя рекламы безалкогольной продукции, выпускаемой под одинаковым товарным знаком с алкогольной, сослался нато, что «реклама не содержит информации, направленной на привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к алкогольной продукции, так как объекты рекламы — минеральная вода и сладкая газированная вода — не являются алкогольной продукцией»7.
Как итог, с одной стороны, запрет использования зонтичных брендов был одним из ожидаемых запретов по итогам правоприменительной практики, с другой — под
6 Данные пресс-службы компании «Очаково» // http://pivnaya.ru/news/pressreliz/1348-kvas-ochakovskii-vo-vseh-holodilnikah-strani.html
7 СПС Гарант.
формулировку, указанную в ст. 5 Закона «О рекламе», подпадают не только зонтичные бренды, но и реклама товаров, производитель которых выпускает продукцию различных классов МКТУ используя один товарный знак. В случае последнего запрет, установленный в ст. 5 Закона «О рекламе», в силу несовершенства конструкции закона представляется необоснованным.
Поводом для многочисленных споров также стала норма, перешедшая из Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» об объемах рекламы в СМИ в Законе «О рекламе».
В соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона «О рекламе» в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать 20% времени вещания в течение суток. В соответствии со ст. 16 Закона «О рекламе» объем рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должен составлять не более чем 40% объема одного номера периодических печатных изданий.
При этом согласно п. 70 Административного регламента предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по регистрации средств массовой информации Минкомсвязи России, утвержденному приказом МинкомсвязиРоссии от 29 декабря 2011г. №362 (далее — Административный регламент), при регистрации СМИ рекламного характера уплачивается государственная пошлина, в несколько раз превышающая государственную пошлину при регистрации нерекламных СМИ8. Для примера — зарегистрировать периодическое печатное издание стоит 4000 рублей, а зарегистрировать тоже СМИ рекламного характера — 20 000 рублей. Соответственно, регистрировать СМИ в качестве рекламного просто невыгодно, что и приводит к нежеланию учредителя СМИ при регистрации прямо указывать цель своей деятельности.
При этом в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ штрафы за превышение указанных объемов рекламного текста отнюдь не маленькие (от 200 000 до 500 000 рублей — теле- и радиопрограммы, от 40 000 до 100 000 рублей — периодические печатные СМИ).
Соответственно, на мотив самого средства массовой информации размещать информацию под видом рекламной, категорически невозможно ссылаться как на юридический факт. Вот тут-то и возникает вопрос — как определять объемы рекламы в СМИ и что вообще считать информацией рекламного характера?
Если ориентироваться на законодательное определение рекламы, то любые сообщения СМИ, в которых пусть даже косвенно фигурирует товар или услуга, представляют собой распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» при анали-
8 http://www.rsoc.ru/mass-communications/smi-registation/
зе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе, товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом «О рекламе», в том числе установленным гл. 3 в отношении отдельных видов товаров9.
Получается, что разграничение информации рекламного характера и редакционного материала находится полностью в зоне ответственности контролирующих и судебных органов, что может представлять собой коррупционную составляющую деятельности таких органов. В то же время привлечение саморегулируемых организаций, неспособных в сущности повлиять на решение вышеуказанных органов, не является на данный момент решением данной проблемы. Возможно, решением может быть исключение из Закона «О рекламе» норм об объемах рекламы, а также исключение из Административного регламента Минкомсвязи России норм о процедуре регистрации СМИ, специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.
Известно, что реклама является одним из основных источников доходов СМИ, в связи с чем отмена разграничений СМИ при регистрации и ответственности за размещение рекламы приведет к укреплению независимости СМИ от государственной помощи и иных источников финансирования, что само по себе является неплохим результатом. При этом права потребителя рекламы не нарушаются, так как у него остается выбор — покупать то или иное издание, содержащее большое количество рекламы, или нет.
Вторая проблема, связанная с разграничением редакционного, художественного и рекламного материалов, — это отсутствие правового регулирования рекламного контента в кино- и теле-продукции.Ранее в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» существовал полный запрет на использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом.
Стоит обратить внимание, что гипотеза нормы, содержащейся в абз. 2 п. 1 ст. 5 Закона «О рекламе» 1995 г., состояла в наличии предварительного сообщения либо пометки о рекламе. Следовательно, наличие материала рекламного характера в перечисленной продукции в случае предварительного сообщения об этом было не запрещено. Тем не менее, в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 5 Закона «О рекламе» 1995 г., организациям СМИ запрещалось взимать плату за размещение рекламы под видом информационного, редакционного или авторского материалов, что фактически полностью уничтожало интерес СМИ к размещению рекламы.
В действующем Законе «О рекламе» размещение рекламы в СМИ и кинопродукции под видом редакционного и художественного материалов фактически было
9 Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.
выведено из правого поля. В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 2 Закона «О рекламе» упоминание о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера,не подпадает под действие указанного закона. Важно, что в этой формулировке употребляется термин «сведения рекламного характера». Именно данный термин возвращает нас к проблеме разграничения рекламного, редакционного и художественного материалов.
Явление, которое мы в дальнейшем будем называть «ProductPlacement», с принятием Закона «О рекламе» 2006 г. стало развиваться быстрыми темпами. Новая кинопродукция, выходящая на телеэкраны, стала все больше и больше наполняться товарами и упоминаниями об операторах различных услуг. Существует огромное количество примеров: фильмы «Елки» и «Выкрутасы», новый фильм «Соловей-Разбойник» и т.д. Популярные телепередачи также стали анонсировать все новые и новые товары (телепроект «Дом-2»).
Зарубежная практика сводится к тому, что в общем «ProductPlacement» признается как рекламное явление, и существует определенная история его правового регулирования. В частности, как на уровне европейского законодательства, так и на национальном уровне есть условия правомерности использования техники «ProductPlacement» и есть жесткие запреты, связанные с ним. С проблемой коммерциализации теле- и киноиндустрии в связи с повсеместным использованием «ProductPlacement» столкнулись и в США, но это больше связано с влиянием прецедентного права отдельных штатов к решению данной проблемы10.
Стоит отметить, что понятие «ProductPlacement» с точки зрения иностранного законодателя и правоприменителя по смыслу более совпадает с явлением, описанным в абз. 2 п. 1 ст. 5 Закона «О рекламе» 1995 г., чем с «упоминанием, интегрированным в произведение науки, литературы и искусства»11. Множество споров вызывает соотношение явления «ProductPlacement» и скрытой рекламы, запрещенной п. 9 ст. 5 Закона «О рекламе» 2006 г.
Возможно, предотвратить споры о разграничении редакционного, художественного и рекламного материалов можно путем закрепления понятия «ProductPlacement» в законе, определив его термином«косвенная реклама» и распространив на такую рекла-муограничения и требования, существующие в действующем законодательстве. Введение подобного термина позволит увеличить налоговую базу в рекламном бизнесе и, соответственно, значительно увеличить поступление доходов от рекламной деятельности в бюджет.
Отдельным блоком стоят проблемы, связанные с толкованием понятия недобросовестной рекламы в форме некорректных сравнений. Согласно п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона «О рекламе» реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.
10 Product Placement in European Audiovisual Productions. Christina Angelopoulos. European Audiovisual Observatory.Iris Plus. 2010 // http://www.obs.coe.int/oea_publ/iris/iris_plus/index. html
11 Пункт 9 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
Существует мнение, что данная норма применяется и «к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными товарами, представленными на данном товарном рынке без упоминания конкретного наименования производителя или продавца»12.
В судебной практике на данный момент встречаются полностью противоположные позиции. В одном случае позиция суда сводится к тому, что некорректным является сравнение с определенным товаром, в другом случае к недобросовестной рекламе относят некорректное сравнение не с каким-то конкретным товаром, а с группой товаров того же класса МКТУ либо со всеми конкурентами, существующими на рынке. Что удивительно — в каждом из случаев судебные инстанции приводят вполне рациональные аргументы.
Данная проблема не получила должного внимания ни со стороны Федеральной антимонопольной службы, ни со стороны Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Внимание этих инстанций скорее привлекло соотношение недобросовестной рекламы и понятия недостоверной рекламы. В частности, в п. 9 постановления Пленума ВАС России от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» есть четкое указание на необходимость анализа достоверности сведений, которые относятся и к рекламируемому товару и к товару конкурентов.
Отдельным требованием Пленума ВАС России является обязанность судов учитывать недопустимость сравнения, основанного на несопоставимых критериях или неполном сравнении товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. На то, что существует объективная проблема с толкованием термина «некорректные сравнения», указывает не только судебная практика, но и ряд теоретических исследований, ставящих вопрос не столько о субъектах некорректных сравнений, сколько о соотношении данной нормы с нормами законодательство о защите конкуренции.
Но мы не будет сильно углубляться в этот вопрос, поскольку на этот аспект термина «некорректные сравнения» Пленум ВАС России все-таки обратил внимание: «При разграничении сферы применения ст. 14.33 (недобросовестная конкуренция) и ст. 14.3 (нарушение законодательства о рекламе) КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, а не статьей 14.33 КоАП РФ»13.
12 Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы: учеб. пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2009. С. 165-167.
13 Пункт 9 Постановления Пленума ВАС России от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона о рекламе»» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.
Отдельный блок споров, неразрешенных Законом «О рекламе», связан с определением этики рекламы. Ранее у органов саморегулирования были полномочия, позволяющие выступать экспертами в сфере рекламы, что несоизмеримо сдерживало поток судебных разбирательств в данной области. Однако в настоящее время подход законодателя в отношении саморегулирования в сфере рекламы существенно изменился. Если ранее у органов саморегулирования был ряд полномочий, позволяющих им защищать права неопределенного круга потребителей рекламы в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе, то в новом Законе «О рекламе» саморегулируемые организации сохранили свои полномочия только в отношении своих членов. На наш взгляд, фактически были уничтожены зачатки медиации в сфере рекламы.
Практика саморегулирования в сфере рекламы, например, Великобритании, показывает, что в отличие от консервативных законодательных механизмов, она может быстро, гибко и без лишних затрат обеспечить гармоничные отношения между участниками рекламных отношений и, безусловно, за этим будущее.
Итогом к приведенному обзору может послужить следующий вывод: неоспоримо велико позитивное влияние принятия в 2006 г. нового Федерального закона «О рекламе», тем не менее этот закон требует доработки в связи с новыми вызовами практики и несовершенством некоторых правовых конструкций внутри данного правового акта.
Product Placement in European Audiovisual Productions. Christina Angelopoulos. European Audiovisual Observatory. Iris Plus. 2010 // http://www.obs.coe.int/oea_ publ/iris/iris_plus/index.html
Административный регламент предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по регистрации средств массовой информации Мин-комсвязи России, утвержденный приказом Минкомсвязи России от 29 декабря 2011 г. № 362 // http://www.rsoc.ru/mass-communications/smi-registation/
Европейская конвенция о трансграничном вещании // http://conventions.coe. int/treaty/rus/Treaties/Html/132.htm
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // http:// www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/3015.html
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.
Пресс-служба компании «Очаково» // http://pivnaya.ru/news/pressreliz/1348-kvas-ochakovskii-vo-vseh-holodilnikah-strani.html
Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-72707/12-17-699 // http://kad.arbitr.ru/Card/65415011-c997-47a6-9a74-da0a689ca547 Решение Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 октября 2008 г. № Ф08-6339/08 // СПС «Гарант».
Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы: учеб. пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2009. С. 165-167.
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
Practice of Applying Law on Advertising
A.V. Morgun
National Research University Higher School of Economics, Post-graduate student of the UNESCO Chair on copyright and other intellectual property rights, 17 Malaya Ordynka str., Moscow, 119017, Russian Federation. E-mail: Albina.morgun@ yandex.ru
Abstract
Practice shows that some very serious aspects of advertising have not been resolved properly by the Federal Law of 13.03.2006 № 38 — FZ On Advertising(hereafter — FZ On Advertising), adopted in 2006, and some prohibitions caused new information disputes and complaints.
In particular, the cause of massive violations of consumer interests was the cancellation of prohibitive advertising rules to interrupt movies more often than once every 15 minutes, specified in paragraph 1 of Art. 11 of the 1995 FZ On Advertising. No fewer consumer complaints from advertising consumershas been caused by the lack of legal regulation of "advertising by switching channels," i.e. the information transmitted by telematics, on TV, accessible only on a fee basis decoding using technical devices.
Information disputes relating to separating editorial material and advertising in-formationhave remained unsolved. It is not just about the disputes on the amount of advertising information in the media, but the disputes related to the lack of legal regulation of advertising information in the form of product placement. Special attention should be paid to information disputes relating to the application of irrelevant comparisons and "umbrella brands" in the federal law On Advertising, and related to the ethics of advertising.However, every problem would have its solution.
Keywords
Law, advertising, information disputes, self-regulation, drawbacks of the law, product placement.
References
Product Placement in European Audiovisual Productions. Christina Angelopoulos. European Audiovisual Observatory. Iris Plus. 2010 // http://www.obs.coe.int/ oea_publ/iris/iris_plus/index.html
Administrativniy reglament prodostavleniya Federal'noy sluzhboy po nadzoru v sfere svyazi, informatsionnykh tekhnologii i massovykh kommunikatsii gosudarst-vennoy uslugi po registratsii sredstv massovoy informatsii Minkomsvyazi Rossii, utverzhdenniy prikazom Minkomsvyazi Rossii ot 29.12.2011 g [Administrative rules of providing by the federal service on control in the area of connection, information technologies and mass communications of government service on registering mass media by the Russian Communication Ministry as established by the order of the Russian Communication Ministry as of 29/12/2011, #362]. Available at: http://www.rsoc.ru/mass-communications/smi-registation/ European Convention on Transfrontier Television. Available at: http://conven-tions.coe.int/treaty/rus/Treaties/Html/132.htm
Informatsionnoe pis'mo Prezidiuma Vischego Arbitrazhnogo Suda Rossiskoy Fed-eratsii ot 25 dekabrya 1998 goda #37 «Obzor praktiki rassmotreniya sporov, svya-zannykh s primeneniem zakondatel'stva v reklame» [Information letter of the Pre-sidiim of the RF Supreme Arbitration Court of December 25th 1998, # 37 Review of practice of considering cases connected with the application of legislation in advertising]]. Available at: http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/3015.html Kodeks Rossiyskoy Federatsii ob administrativnikh pravonarusheniyakh ot 30.12.2001 № 195-FZ [RF Code on Administrative violations of 30.12.2001 # 195-FZ]. KonsultantPlus.
Postanovlenie Plenuma Vyshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii ot 08.10.2012 № 58 O nekotorykh voprosakh praktiki primeneniya arbitrazhnimi sudami Federal'nogo zakona O reklame [Resolution of RF Supreme Arbitration Court plenum of 08.10.2012 № 58 On some questions of practice of applying the federal law On Advertising by arbitration courts]. Vestnik VAS RF — Bulletin of RF VAS, 2012, no. 12.
Press-sluzhba kompanii Ochakovo [Press service of company Ochakovo] . Available at: http://pivnaya.ru/news/pressreliz/1348-kvas-ochakovskii-vo-vseh-ho-lodilnikah-strani.html
Reshenie Arbitrazhnogo suda g. Moskvy po delu № A40-72707/12-17-699 [Decision of Moscow Arbitration court on case № A40-72707/12-17-699]. Available at: http://kad.arbitr.ru/Card/65415011-c997-47a6-9a74-da0a689ca547 Reshenie Federal'nogo arbitrazhnogo suda Severo-Kavkazskogo okruga ot Decision of 20.10.2008. № $08-6339/08 [Decision of Federal arbitration court of North Caucas District of 20.10.2008 # $08-6339/08]. Garant.
Sviridova E.A. Pravovoe regulirovanie reklamy: Ucheb posobie dlya studentov vu-zov, obuchayusschikhsya po spetsial'nosti "Yurisprudentsiya" [Legal regulation of advertising: A text book for the students specializing in jurisprudence]. Moscow, Unity-Dana; Zakon I Pravo, 2009, pp. 165-167.
Federal'niy zakon ot 13.03.2006 № 38-FZ O Reklame [Federal law On Advertising of 13.03.2006 # 38-FZ].
Право в современном мире
В.О. Калятин
старший научный сотрудник научно-учебной лаборатории по информационному праву Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», профессор Российской школы частного права, кандидат юридических наук*
О некоторых тенденциях в развитии концепции «добросовестного использования» в современном авторском праве стран «общего права»1
«
»
1
Статья посвящена доктрине добросовестного использования, которая, в рамках правовых систем США и Великобритании, обеспечивает возможность заимствования и последующего использования фрагментов чужой работы. Этот механизм дает правовой системе необходимую гибкость и направлен на устранение сбоев функционирования рыночной системы, но является чрезвычайно сложным и на практике порождает различного рода проблемы.
Ключевые слова: авторское право, ограничения авторского права, добросовестное использование.
Право является постоянно развивающейся системой. В меняющемся мире оно должно быстро реагировать на новые вызовы, давая обществу необходимые инструменты и ориентиры для разрешения возникающих проблем. Традиционно считается, что модель «общего права» является более гибкой, чем континентальная, позволяя быстрее и с меньшими сложностями находить решения новых проблем, реагировать на изменившиеся экономические и технические условия.Одним из самых важных инструментов, применяемым с этой целью в области авторского права, является доктрина «добросовестного использования», определяющая допустимость свободного использования произведения не на основании заранее определенного перечня разрешенных действий, а опираясь на сложившееся на текущий момент общественное представление о справедливости ограничения правообладателя.
* Адрес: Москва, ул. Малая Ордынка, 17.
1 Исследование осуществлено в рамках Программы фундаментальных исследований
НИУ ВШЭ в 2012 г.
