CC BY
8Практика Апелляционной коллегии ФАС России
(научный обзор наиболее значимых дел, рассмотренных в IV квартале 2019 г.)
Уважаемые читатели «Российского конкурентного права и экономики»! Журнал продолжает публикацию ежеквартального обзора наиболее значимых решений коллегиального органа Федеральной антимонопольной службы (далее — Апелляционная коллегия ФАС России). Вниманию читателей представлен обзор решений, вынесенных в IV квартале 2019 г. по результатам рассмотрения жалоб на решения территориальных органов ФАС России об установлении фактов заключения антиконкурентных соглашений.
Конопкина Е. Е.,
заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России, член Апелляционной коллегии ФАС России, г. Москва
Матяшевская М. И.,
заместитель начальника Правового управления ФАС России, член Апелляционной коллегии ФАС России, г. Москва
Аннотация
Доля обжалуемых Апелляционной коллегией ФАС России решений территориальных органов ФАС России, связанных с установлением фактов заключения ограничивающих конкуренцию соглашений, превышает доли иных обжалуемых решений о нарушениях антимонопольного законодательства. В большинстве случаев это связано с вопросами доказывания заключения и реализации ограничивающих конкуренцию соглашений, поскольку не всегда те или иные обстоятельства могут однозначно свидетельствовать о факте заключения такого рода соглашения.
Наибольший интерес представляют собой дела о картелях на торгах, запрет на которые предусмотрен п. 2 ч. 1 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)1, поскольку для установления факта ограничивающего конкуренцию соглашения в каждом конкретном случае все собранные по делу о нарушении антимонопольного законодательства доказательства подлежат оценке, без которой невозможно принятие обоснованного решения по делу, и ответчики по делам, как правило, не согласны с использованием антимонопольным органом тех или иных доказательств в качестве подтверждения наличия антиконкурентного соглашения.
Ключевые слова: антимонопольное регулирование, апелляционное обжалование, антиконкурентные соглашения, ограничение конкуренции, квалификация нарушений, доказательственная база.
1 Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (ред. от 27.12.2019) // Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. №31 (1 ч.). Ст. 3434.
Практика Апелляционной коллегии ФАС России
Practice of the Appeal Board of the Federal Antimonopoly Service (Russia)
(Scientific review of the most significant cases examined in the fourth quarter of 2019)
Ekaterina E. Konopkina
Deputy chief the Office for Combating Cartels of the FAS Russia,
Member of the Appeals Board of the FAS Russia, Moscow
Maryana I. Matyashevskaya
Deputy chief the Legal Department
of the FAS Russia,
Member of the Appeals Board
of the FAS Russia,
Moscow
Annotation
Ratio of regional antimonopolyvs decisions appealed under collégial body of the Federal antimonopoly service related to the establishment of the facts of the conclusion of prohibited competition-restricting agreements exceeds the part of the other decisions. In most cases, this is related to the issues of proving the arrangement and implementation of competition-restricting agreement, because not always certain circumstances can clearly indicate the fact of conclusion of such agreement.
The most interesting are the cases of «bid rigging» cartels, which are prohibited by paragraph 2 of the part 1 of article 11 of the Federal law "On protection of competition" (hereinafter — the Law on protection of competition). Establishing that competition-restricting agreements in each case, all collected in the case on violation of Antimonopoly legislation of the evidence to be assessed, without which it is impossible to make an informed decision on the case, and defendants in cases usually do not agree with the competition authority of certain evidence as proof of anti-competitive agreements.
Keywords: antitrust law, internal appeal, anti-competitive agreements, restriction of competition, qualification of violations, evidence base.
Согласно Обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 г., факт заключения ограничивающего конкуренцию соглашения может быть установлен на основании как прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов2.
Правоприменительная и судебная практика показывает, что при доказывании ограничивающих конкуренцию соглашений необходимо оценивать всю «полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности». Указанная позиция презюмируется, например, в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 № Ф10-2426/2017 по делу № А64-4040/20163.
В нижеприведенном решении ответчик по делу не согласился с решением антимонопольного органа, поскольку считал, что приведенные в нем косвенные доказательства не свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, являвшегося предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанное решение, в частности, интересно тем, что Апелляционная коллегия, установив отсут-
2 Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 9, сентябрь.
3 Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 № Ф10-2426/2017 по делу № А64-4040/2016 // СПС Консультант+ (Дата обращения: 10.03.2020).
ствие достаточной совокупности доказательств заключения ограничивающего конкуренцию соглашения в отношении ряда торгов, по которым антимонопольным органом был установлен факт нарушения, приняла решение об изменении решения антимонопольного органа, исключив такие торги из предмета антиконкурентного соглашения.
Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 28 октября 2019 г. по делу № 1-11-1974/77-18
Решением антимонопольного органа в действиях Обще-ства-1 и Общества-2 установлено нарушение антимонопольного законодательства, запрет на которое установлен п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции: заключение устного ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), реализация которого могла привести к поддержанию цены на 42 аукционах, проведенных в электронной форме.
Антимонопольным органом были проведены анализ результатов 42 закупочных процедур на поставку лекарственных препаратов и оценка поведения обществ в ходе проведения данных торгов. В качестве доказательств заключения ответчиками картеля в решении антимонопольного органа указывались:
1. Незначительное снижение начальной максимальной цены контракта (далее — НМЦК), а именно: 0,5—3% в ходе каждого из рассматриваемых аукционов.
2. Подача заявок ответчиками с незначительной разницей во времени (применительно к части аукционов).
3. Использование совместной инфраструктуры при осуществлении юридически значимых действий (подача заявок, ценовых предложений, подписание контрактов по ряду аукционов).
4. Совпадение учетных записей создания и изменения файлов заявок, дат создания таких файлов, а также дат изменения файлов заявок в ходе 11 аукционов.
5. Наличие устойчивых хозяйственных взаимосвязей между Обществом-1 и Обществом-2.
6. Результаты проведения выездной внеплановой проверки, в ходе которой в офисе Общества-2 был обнаружен жесткий диск, содержащий документацию Общества-1, сертификат электронной цифровой подписи генерального директора Общества-1.
7. Факты настройки аукционных роботов на определенный (неконкурентный) процент снижения.
Исходя из совокупности косвенных доказательств антимонопольный орган признал Общество-1 и Общество-2 нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного антиконкурентного соглашения (картеля), реализация которого могла привести к поддержанию цены на 42 аукционах.
Апелляционной коллегией по результатам рассмотрения жалобы, поданной одним из обществ — участником антиконкурентного соглашения, было отмечено следующее.
В соответствии с Разъяснением № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том
числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. № 3, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основании как прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения4.
Учитывая изложенное, Апелляционная коллегия, изучив всю имеющуюся совокупность доказательств по делу, пришла к выводу, что она является необходимой и достаточной для установления в действиях Общества-1 и Общества-2 нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции только в отношении 9 аукционов из 42.
Подробный анализ Апелляционной коллегией доказательственной базы, собранной антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела, показал, что, несмотря на наличие признаков антиконкурентного соглашения по всем 42 аукционам, достаточная совокупность доказательств установлена только в отношении 9 торгов. При этом доказательства в отношении иных 33 аукционов являлись недостаточными и не могли свидетельствовать
0 заключении антиконкурентного соглашения.
По итогам рассмотрения жалобы Апелляционная коллегия ФАС России изменила решение антимонопольного органа.
В следующем решении Апелляционная коллегия ФАС России пришла к важному выводу о том, что факт наступления или возможности наступления в результате заключенного соглашения негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или создания преимущественных условий для каких-либо участников торгов входит в предмет доказывания при рассмотрении дел о нарушении п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Запрет на соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов не является безусловным, или, как такой запрет называют в мировой юридической науке, запретом per se. Из содержания п. 1 ч.
1 ст. 17 Закона о защите конкуренции следует, что состав нарушения не является формальным, а под преимущественными условиями в данной статье понимаются такие условия, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или субъектами.
Следовательно, для установления факта заключения ограничивающего конкуренцию соглашения необходимо доказать, что заключение соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками привело или могло привести к ограничению конкуренции, установить причинно-след-
4 Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. № 3. http://fas.gov.ru по состоянию на 26.02.2016.
Практика Апелляционной коллегии ФАС России
ственную связь между заключением соглашения и наступлением либо возможностью наступления негативных последствий.
Так, в целях установления хозяйствующих субъектов, в отношении которых произошло или могло произойти ограничение, недопущение или устранение конкуренции, при рассмотрении дел данной категории антимонопольному органу следует провести анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с ч. 51 ст.45 Закона о защите конкуренции и Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»5.
Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 25 декабря 2019 г. по делу № 3-09/77-2018
Апелляционной коллегией была рассмотрена жалоба на решение антимонопольного органа, которым действия Учреждения и Общества-1 были признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст.17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного соглашения между заказчиком и участником аукционов и участии в нем, что привело (могло привести) к ограничению конкуренции путем создания преимущественных условий для Общества-1.
Как было установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, Общество-1 являлось участником и победителем по результатам проведения Учреждением аукционов на поставку лекарственных препаратов (проведено 10 электронных аукционов по трем лекарственным препаратам).
Территориальным антимонопольным органом были исследованы и в решении по делу отражены следующие доказательства заключения ограничивающего конкуренцию соглашения и участия в нем:
1. Материалы уголовного дела, по которому в отношении должностного лица аптеки Учреждения принято обвинительное заключение и судом вынесен обвинительный приговор.
2. Направление Учреждением запросов коммерческих предложений со своего электронного адреса в адрес Общества-1.
3. Направление с электронного адреса Общества-1 коммерческих предложений Общества-1, Общества-2, Об-щества-3 с незначительными различиями в цене препаратов, на основании которых Учреждение формировало НМЦК. При этом Общество-1, направляя коммерческие предложения от имени нескольких хозяйствующих субъектов, фактически само формировало цену аукционов.
5 Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 (ред. от 20.07.2016) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 № 18026) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 23.08.2010. № 34.
4. Информирование со стороны Учреждения о планируемом проведении аукциона путем представления Обще-ству-1 соответствующей информации через должностное лицо Учреждения.
По результатам рассмотрения жалобы Общества-1 Апелляционной коллегией ФАС России указано, что для квалификации действий, совершенных в рамках закупочной деятельности, в целях установления нарушения п. 1 ч. 1 ст.17 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или создания преимущественных условий для каких-либо участников.
В решении территориального антимонопольного органа было указано, что ввоз одного из препаратов, производство которого осуществляет иностранная компания, на территорию Российской Федерации осуществляло только Общество-1. Иных обстоятельств наличия или отсутствия конкуренции на рынке лекарственного препарата в решении антимонопольного органа не содержится, равно как и не содержится доказательств негативного влияния действий ответчиков на конкуренцию на данном рынке.
В рамках рассмотрения жалобы территориальным антимонопольным органом также была представлена информация, свидетельствующая о том, что поставка препарата в других регионах осуществлялась иными хозяйствующими субъектами, в том числе Обществом-2 и Обществом-3, коммерческие предложения которых Общество-1 представляло для формирования начальной максимальной цены контракта, однако данные обстоятельства не получили должной оценки при рассмотрении дела и принятии решения антимонопольным органом.
Также Апелляционная коллегия отметила, что из содержания п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции следует, что установленные в ней запреты не являются безусловными. Факт наступления или возможности наступления в результате заключенного соглашения негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или создания преимущественных условий для каких-либо участников входит в предмет доказывания при рассмотрении дел
0 нарушении п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Коллегиальным органом было отмечено, что выявленное соглашение необходимо было соотнести с доказательствами негативного влияния или возможности такого влияния на конкуренцию.
Апелляционная коллегия указала, что действия хозяйствующих субъектов не могут быть квалифицированы по п.
1 ч. 1 ст.17 Закона о защите конкуренции в отсутствие совокупности доказательств, подтверждающих как заключение соглашения, так и его негативное влияние (возможность такого влияния) на конкуренцию.
Таким образом, Апелляционная коллегия пришла к выводу, что решение и предписание территориального антимонопольного органа подлежат отмене, поскольку они нарушают единообразие применения антимонопольного законодательства.
В решении, завершающем настоящий обзор, Апелляционной коллегией ФАС России фактически сформирован подход о том, что при квалификации действий субъектов, направленных на заключение и реализацию соглашений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции по ч. 4 ст. 11 или ст.16 Закона о защите конкуренции, следует установить принадлежность таких субъектов к субъектному составу одной из рассматриваемых статей путем определения выполняемых ими функций.
В частности, действия хозяйствующих субъектов, подведомственных органам власти, надлежит квалифицировать в зависимости от соотношения функций, установленных их учредительными документами, с функциями или полномочиями органа государственной власти, которому они подведомственны.
Таким образом, при рассмотрении дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях, при условии, что участниками таких соглашений являются публичные субъекты, их действия надлежит квалифицировать по ст. 16 Закона о защите конкуренции, при условии, что участниками таких соглашений являются частные субъекты, такие действия надлежит квалифицировать по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Также данное решение представляет собой пример практики, когда коллегиальный орган при пересмотре решения территориального органа принимает решение об изменении квалификации действий, являвшихся предметом рассмотрения дела антимонопольным органом.
Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 8 октября 2019 г. по делу № 04-34/1-2019
В действиях Учреждения и ООО «Б» территориальным антимонопольным органом установлено нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения при проведении закупок Учреждением и заключении договоров по результатам их проведения с ООО «Б» как с единственным поставщиком.
Основанием для возбуждения дела послужило заявление физического лица, согласно которому в рассматриваемых закупках имелась вероятность наличия конфликта интересов заказчика и поставщика.
Проанализировав данные закупки, территориальный антимонопольный орган установил, что Положение о закупке товаров, работ, услуг Учреждения предусматривает обязательное требование к участникам закупки об отсутствии конфликта интересов, раскрывая возможные «конфликтные» связи руководителя заказчика, члена закупочной комиссии, руководителя контрактной службы заказчика, контрактного управляющего.
Предметом оценки наличия конфликта интересов выступил контрактный управляющий заказчика, который в то же время являлся соучредителем ООО «Б», что подтверждало факт «конфликтных» связей.
Территориальный антимонопольный орган, применив положения ч. 1 и 2 ст. 10 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»6, пришел к выводу, что Учреждение в данном случае было обязано отстранить ООО «Б» от участия в определении поставщика, так как личная заинтересованность контрактного управляющего, влияющая на принятие объективного (беспристрастного) решения по данным закупкам, очевидна.
Анализ состояния конкуренции, проведенный в рамках рассмотрения данного дела, показал, что на спорном товарном рынке осуществляют свою деятельность множество иных хозяйствующих субъектов, что в совокупности с иными обстоятельствами свидетельствует о наличии нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.
Апелляционная коллегия ФАС России в целом согласилась с выводом территориального антимонопольного органа о наличии факта нарушения антимонопольного законодательства, однако квалификацию данных действий по ст. 16 Закона о защите конкуренции не поддержала, поскольку, по мнению коллегиального органа, необходимый состав нарушения не был доказан.
Так, в решении антимонопольного органа не было установлено, что Учреждение является органом государственной власти либо органом местного самоуправления или выполняет функции какого-либо органа государственной власти, публично-правовые функции, обладает властными полномочиями в областях и сферах государственной деятельности, в связи с чем требования ст. 16 Закона о защите конкуренции на такой хозяйствующий субъект не распространяются.
Более того, в арбитражном споре по делу № А10-4663/2018 суд также установил, что Учреждение не является органом государственной власти либо органом местного самоуправления, не выполняет функции какого-либо органа государственной власти, публично-правовые функции, не обладает властными полномочиями в областях и сферах государственной деятельности7.
При этом, учитывая доказанность состава нарушения, которое свидетельствует о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения в целом, такие действия должны были быть квалифицированы по ч. 4 ст.11 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещены иные ограничивающие конкуренцию соглашения.
В связи с изложенным Апелляционная коллегия пришла к выводу о необходимости изменения п. 1 резолютивной части решения антимонопольного органа в части квалификации действий Учреждения и ООО «Б» по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения о выполнении работ по четырем закупкам, проводимых ФГБУН «И», что приводит или может привести к ограничению конкуренции. ■
6 Федеральный закон «О противодействии коррупции» от 25.12.2008 № 273-ФЗ (редакция от 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. 29.12.2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.
7 Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22.02.2019 по делу № А10-4663/2018 // Собрание законодательства РФ.29.12.2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.
