CC BY
40Закон и право. 2022. № 3. С. 126-130. Law and legislation. 2022;(3):126-130.
Научная статья
УДК 343.1 NIION: 1997-0063-3/22-151
https://doi.org/10.24412/2073-3313-2022-3-126-130 MOSURED: 77/27-001-2022-3-351
Позиция адвоката-защитника: II. Подходы и виды1
Арсен Артурович Багрян
Московский государственный юридический университет имени О.Е Кутафина, Москва, Россия, AA.Bagryan@gmail.com
Аннотация. В статье рассматриваются проблемы формирования позиции адвоката-защитника с учётом необходимости соблюдения законности и допустимости применяемых им средств и способов, а также необходимости согласования позиции с линией защиты, избранной доверителем. Изучаются и анализируются как уже представленные в науке виды позиций адвоката-защитника, так и обоснованно предлагаются новые.
Ключевые слова: предварительное расследование, предварительное следствие, адвокат-защитник, защита, позиция адвоката, позиция адвоката-защитника.
Для цитирования: Багрян A.A. Позиция адвоката-защитника: II. Подходы и виды // Закон и право. 2022. № 3. С. 126—130. https://doi.org/10.24412/2073-3313-2022-3-126-130.
Original article
Defence counsel position: II. Approaches and types
Arsen A. Bagryan
Kutafin Moscow State Law University, Moscow, Russia,
AA.Bagryan@gmail.com
Abstract. The article discusses the problems of forming the position of a defence counsel taking into account the need to comply with the legality and admissibility of the means and methods used by him, as well as the necessity to coordinate the position with the line of defence chosen by the client. The types of defence counsel's positions already presented in science are studied and analyzed, and new ones are reasonably proposed.
Keywords: preliminary investigation, pre-trial investigation, defence counsel, defence, lawyer's position, defence counsel's position.
For citation: Bagryan A.A. Defence counsel position: II. Approaches and types // Law and legislation. 2022;(3):126—130. (In Russ.). https://doi.org/10.24412/2073-3313-2022-3-126-130.
Определившись с понятием «позиция адвоката», необходимо рассмотреть начало и окончание ее формирования, а также виды существующих позиций. Подчеркнем, что позиция адвоката не статична и может изменяться исходя из интересов доверителя, в зависимости от таких факторов, как отношение к обвинению , а также от всех собранных и исследован-
ных в ходе уголовного судопроизводства доказательств. При этом по мере установления новых обстоятельств и появления новых доказательств позиция корректируется с учетом их влияния.
Следует сказать, что позиция адвоката всегда направлена на выяснение обстоятельств дела исключительно в пользу обвиняемого.
© Багрян А.А. М., 2022.
1 Продолжение. Начало см.: Багрян A.A. Позиция адвоката-защитника: I. Понятие и проблемы формирования // Закон и право. 2022. № 2. С. 118—122. https://doi.org/10.24412/2073-3313-2022-2-118-122.
ЗАКОН И ПРАВО • 03-2022
Как отмечает профессор Л.А. Воскобитова, позиция по делу — это определенный взгляд на фактические обстоятельства, зависящий от процессуальной роли, функции субъекта (обвиняемого либо обвинителя) [2].
М.В. Ходилина полагает, что процесс формирования адвокатом правовой позиции по делу начинается с момента получения согласия подзащитного на оказание ему квалифицированной юридической помощи по делу, и связывает этот этап с действиями, предписываемыми ст. 50 УПК РФ, а значит, и с наличием уголовного преследования [9, с. 115].
Сходного мнения придерживается и В.Л. Кудрявцев, считающий, что употребление термина «позиция защитника» может идти только при предъявленном обвинении» [5, с. 41—51].
Однако мы полагаем, что началом формирования позиции в некоторых случаях может быть период, предшествующий подозрению (обвинению) и даже возбуждению уголовного дела, а далее, в зависимости от стадии и этапа, на котором будет принято адвокатом поручение, формулируется первичная, предварительная позиция либо корректируется сформированная ранее. При этом окончательная позиция определяется уже в судебном разбирательстве и находит свое воплощение в прениях сторон.
Итак, адвокат узнает от доверителя его версию события и может рекомендовать ему выбрать один из вариантов позиции:
■ Полное отрицание произошедшего.
■ Признание произошедшего, но отрицание факта собственного участия.
■ Признание произошедшего и факта собственного участия, но отрицание наличия в собственных действиях признаков преступления.
■ Признание произошедшего, факта собственного участия и наличия в собственных действиях признаков преступления, но обоснование меньшей степени виновности с доказыванием смягчающих ответственность обстоятельств (необходимой обороны, противоправного и (или) аморального поведения «потерпевшего» и проч.).
■ Отказ от дачи показаний в целом либо в части на основании ст. 51 Конституции РФ (например, до тех пор, пока не станет известно, какими сведениями располагает орган предварительного расследования).
■ «Сотрудничество» с органом предварительного расследования, что может включать:
заключение досудебного соглашения о сотрудничестве; в случае дознания — производство дознания в сокращенной форме; особый порядок судебного разбирательства; деятельное раскаяние; возмещение ущерба; примирение с потерпевшим; освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа; освобождение от уголовного преследования по не-реабилитирующим основаниям (амнистия, истечение сроков и проч.)
Следует отметить, что адвокат как субъект профессиональной защиты выступает и субъектом противодействия уголовному преследованию (говоря о противодействии уголовному преследованию , мы везде имеем ввиду исключительно законное противодействие, не образующее состава противоправного деяния), так как диалектическая природа правового спора всегда предполагает различные позиции сторон.
Говоря о законном противодействии обвинению, имеет смысл дифференцировать его на допустимое и обязательное.
По нашему мнению, законное противодействие уголовному преследованию является не только правом, но и обязанностью адвоката. Действительно, ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» упоминает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, а согласно ч. 2 той же статьи: за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.
Отсутствие прямого запрета подозреваемому, обвиняемому на дачу любых показаний, в том числе заведомо ложных, а равно и на сокрытие доказательственной информации от следствия и суда иногда трактуется как право давать по делу любые показания, включая и заведомо не соответствующие действительности [8, с. 76—81]. Однако такая точка зрения не бесспорна, и с этических позиций пресловутое «право на ложь» выглядит весьма уязвимым.
Еще более интересен вопрос допустимости привлечения обвиняемого (подозреваемого) к ответственности по ст. 306 УК РФ (заведомо ложный донос). В практической деятельности такой вид противодействия уголовному преследованию является распространенным и имеет вполне определенные цели.
LAW & LEGISLATION • 03-2022
Как отмечает профессор А.Р. Белкин, обвиняемые нередко «заведомо ложно оговаривают в совершении преступления как посторонних лиц, так и своих соучастников (приписывая им более активную роль в совершении преступления, чем это имело место в действительности)» [3, т. II, с. 246]. Вместе с тем во многих случаях обвиняемые также заявляют о допущенных в отношении них противоправных действиях со стороны сотрудников правоохранительных органов и о незаконных методах ведения следствия. Следует признать, что в некоторых случая такие обвинения находят подтверждение.
И советская, и позднейшая судебная практика указывают, что дачу обвиняемым заведомо ложных показаний, касающихся других лиц, следует рассматривать как допустимый метод защиты (см., напр., 1). Однако наиболее сложной видится ситуация, когда «заведомо ложный» донос сделан до возбуждения уголовного дело в отношении «доносчика».
Вопрос допустимости сообщения органу предварительного расследования и суду заведомо ложных сведений обсуждается не одно десятилетие и сложен еще и потому, что названное право является смешанным и, кроме юридического аспекта, включает и морально-нравственный, тогда как нормы нравственности указывают, что любая ложь является порицаемой. Теория уголовного права ложные сведения характеризует как форму активного обмана, выражающуюся в осознанном искажении имеющей доказательственное значение информации. Основываясь на проведенном анализе правовых норм, допустимо заявить, что положения закона такие действия дозволяют, однако «право на молчание» и «право на ложь» не являются синонимичными, а мы не являемся сторонниками рекомендаций дачи заведомо ложных показаний. Более того, ни в коем случае «право на ложь» не должно пониматься как «право на клевету» или «право на заведомо ложный донос».
К обязательным средствам противодействия со стороны адвоката следует отнести заявления, жалобы, ходатайства и отводы. Противодействие незаконному уголовному преследованию подразумевается обязательным элементом системы правовых гарантий защиты личности. Однако при обсуждении противодействия уголовному преследованию в целом неизбежно возникают сомнения в допустимости таких действий. По нашему мнению, адвокат в любом случае обязан законно противодействовать обвинению, что, в том числе, является проявлением принципа со-
стязательности сторон. Причем законодатель сознательно усиливает положение подозреваемого, обвиняемого, наделяя их правом приглашения защитника (-ов) либо назначения защитника дознавателем, следователем или судом, что является не чем иным, как проявлением общего права на получение квалифицированной юридической помощи. Отказ, уклонение либо применение недостаточно эффективных мер противодействия уголовному преследованию во многих типичных случаях может стать основанием и поводом для дисциплинарного производства в отношении адвоката.
Как отмечалось, позиция адвоката в некоторых ситуациях формируется до возбуждения уголовного дела, и даже более того — формирование позиции может напрямую не быть связано с возбуждением уголовного дела, поскольку всегда имеется вероятность, что по каким-либо причинам уголовное дело возбуждено не будет. Такое предварительное формирование позиции является не чем иным, как защитной тактикой, нередко именуемой превентивной защитой, имеющей начало еще до возникновения подозрения; тем самым адвокат предвосхищает возможные действия стороны обвинения (причем безотносительно к тому, виновно потенциальное лицо, подозреваемый / обвиняемый или нет).
Очевидно, что чем раньше обратится доверитель, тем бомльшую помощь ему возможно оказать; наиболее благоприятна ситуация, когда к адвокату обращаются на стадии решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо до первого допроса в качестве подозреваемого [6].
Итак, формирование позиции начинается с принятия адвокатом поручения на защиту и, что важно отметить (!), напрямую не связано с наличием либо отсутствием возбужденного уголовного дела.
М.В. Ходилина, анализируя виды позиций адвоката-защитника, исходит из того, что позиция адвоката основана на позиции подзащитного, и выделяет четыре вида позиций, которые может занимать защитник по уголовному делу:
1) позиция невиновности;
2) позиция виновности;
3) позиция частичной виновности;
4) позиция признания подсудимого невменяемым и применения к нему мер медицинского характера [9, с. 81].
Кроме того, данный автор указывает на обязанность адвоката при возможном самооговоре подзащитного исходить из его невиновности, однако подобное заявление не основано на нор-
ЗАКОН И ПРАВО • 03-2022
мах закона. Толкование п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» указывает именно на право адвоката занимать позицию, противоречащую воле доверителя, но ни в коем случае не на обязанность.
При этом под самооговором следует понимать предоставление лицом ложной информации о совершении им самим преступления, административного правонарушения или дисциплинарного проступка [4, с. 224].
Анализ следственно-судебной практики позволяет выделить такие мотивы подобного поведения, как:
■ желание выгородить родственников и (или) близких лиц;
■ стремление быть осужденным за преступление меньшей тяжести и избежать ответственности за совершенное преступление бомльшей тяжести;
■ намерение выгородить соучастников, приняв их вину на себя, осознавая, что наказание за совершенное преступление одним лицом будет меньше, чем за совершение преступления группой лиц, либо в обмен на обещания материальной или иной помощи с их стороны.
Важно добавить, что М.В. Ходилина, В.Л. Кудрявцев и другие ученые, исследовавшие виды позиций адвоката-защитника, не называют такие самостоятельные виды позиций, как:
■ «позиция молчания»;
■ «позиция непризнания достижения возраста уголовной ответственности и (или) совершеннолетия»;
■ «позиция сотрудничества».
В частности, исследуя «позицию молчания», важно сказать, что она основана на реализации положения ч. 1 ст. 51 Конституции РФ и традиционно именуется как «свидетельский иммунитет», или «привилегия права на молчание». Однако необходимо углубленное понимание вышеназванных терминов, а, точнее, пресловутого права «отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников...». Первое, что привлекает внимание, — это неудачность (неуместность) в ней слова «против».
Профессор А.Р. Белкин задает обоснованный вопрос: «Как быть, если свидетель не вполне понимает, что даваемые им показания фактически свидетельствуют против него или его близких родственников?» [3, т. I, с. 130].
В «позиции молчания» имеет смысл выделить «полное молчание» и «неполное молчание»,
имея в виду отказ от дачи показаний вообще или же именно против себя, своих близких родственников и проч. Необходимость исследования процессуальной «позиции неполного молчания» обусловлена ее высокой значимостью.
Проведя опрос 109 адвокатов Москвы и Московской области, мы получили подтверждение отказа от дачи показаний свидетелями, подозреваемыми, обвиняемыми, потерпевшими примерно в 25% случаев. При этом свидетели и потерпевшие в основном отказывались давать показания в связи с пережитым сильным эмоциональным стрессом.
С.Ю. Никитин, проведя аналогичное исследование посредством анкетирования следователей и дознавателей, установил, что «около 30% допрашиваемых уклоняются от дачи показаний, ссылаясь на право не свидетельствовать» [7, с. 4].
Представляется, что наибольшее значение привилегия права на молчание приобретает в случаях, когда лицо не наделено процессуальным статусом либо имеет статус свидетеля (в пограничных ситуациях), однако фактически против него осуществляется обвинительная деятельность, например, задаются вопросы, направленные на изобличение в совершении преступления.
Коллизионность ситуации связана с тем, что в случае если лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля, соглашается отвечать на вопросы, то фактически соглашается давать показания против самого себя. При этом при отказе от дачи показаний, в подавляющем большинстве случаев, имеют место попытки привлечения к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. Пожалуй, одни из главных вопросов для разрешения названной коллизии является вопрос процессуального разграничения статуса лица.
Полагаем, что в случае выявления перечисленных признаков адвокат имеет право (подчеркиваем, имеет право, поскольку в некоторых случаях из тактических соображений допустимо не реагировать на допускаемые нарушения) пресечь манипулирование следователем процессуальными статусами и отсутствием формального процессуального решения. Вместе с тем необходимо понимать, что «право на молчание» не исключает, при необходимости, проведения процессуальных действий с лицом, избравшим такую позицию. Подобные действия (при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств) не могут быть расценены как недопустимое ог-
ЬДМ & ЬЕ^БЬДТЮМ • 03-2022
раничение гарантированного ст. 51 Конституции РФ права.
Заявляем, что «позиция молчания», включающая позиции «полного и неполного молчания», «позиция непризнания достижения возраста уголовной ответственности и (или) совершеннолетия», а также «позиция сотрудничества» как отдельные виды «позиций» имеют право на существование, поскольку являются одними из важнейших и необходимых предпосылок реального соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Дополним: «позиция сотрудничества» не является составной частью «позиции признания / частичного признания вины, поскольку сотрудничество не сводится к признанию вины, а включает активные действия в помощь предварительному расследованию и (или) судебному разбирательству.
Подытоживая сказанное, предлагаем следующие семь видов позиций адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве:
■ Позиция непризнания вины.
■ Позиция непризнания достижения возраста уголовной ответственности и (или) совершеннолетия.
■ Позиция признания подсудимого невменяемым.
■ Позиция признания вины в части.
■ Позиция признания вины.
■ Позиция сотрудничества.
■ Позиция молчания (полного либо неполного).
Список источников
1. Постановление Президиума ВС РСФСР от 11.04.1990 № 91-8 // БВС РСФСР. 1990. № 6.
2. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой. М.: Вол-терс Клувер, 2006 // http://www.consultant.ru/ соп8/с§1/опИпе.с§1?гед=^с&Ьа8е=СМВ&п= 15337
3. Белкин А.Р. УПК РФ: отменить нельзя поправить: В 2-х т. М.: Юрайт, 2017.
4. Касаткина С.А. Признание обвиняемого. М.: Проспект, 2010.
Информация
5. Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. № 4.
6. Макарова З.В. Согласованность позиций адвоката и его подзащитного / / Вестник Омского университета. Серия: Право. 2008. № 1 (14). С. 73-82.
7. Никитин С.Ю. Свидетельский иммунитет в Российском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.
8. Смолъкова И.В. Должен ли обвиняемый нести уголовную ответственность за дачу заведомо ложных показаний? // ГлаголЪ правосудия. 2016. № 1 (11).
9. Ходилина М.В. Правовая позиция адвоката-защитника (проблемы формирования и реализации): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.
References
1. Resolution of the Presidium of the Supreme Soviet of the RSFSR of 11.04.1990 № 91-8 // BVS RSFSR. 1990. № 6.
2. Lawyer: skills of professional skill / Edited by L.A. Voskobitova. M.: Volters Kluwer, 2006 // http:// www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc& base=CMB&n=15337
3. Belkin A.R. Of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation: it cannot be canceled: In 2 volumes. M.: Yurayt, 2017.
4. Kasatkina S.A. Confession of the accused. M.: Prospect, 2010.
5. Kudryavtsev V.L. Problems of formation and implementation of the position of a defense lawyer at a judicial investigation // Lawyer. 2005. № 4.
6. Makarova Z. V. Consistency of the positions of the lawyer and his client // Bulletin of Omsk University. Series: Law. 2008. № 1 (14). Pp. 73-82.
7. Nikitin S. Yu. Witness immunity in the Russian criminal process: Dis. ... cand. jurid. M., 2013.
8. Smolkova I. V. Should the accused bear criminal responsibility for giving deliberately false testimony? // The verb of justice. 2016. № 1 (11).
9. Khodilina M. V. The legal position of a defense lawyer (problems of formation and implementation): Dis. ... cand. jurid. sciences. M., 2013.
об авторе
Багрян А.А. — адвокат, аспирант
Information about the author (authors)
Bagryan A.A. — lawyer, graduate student
Статья поступила в редакцию 1 3.1 2.2021; одобрена после рецензирования 08.02.2022; принята к публикации 14.02.2022.
The article was submitted 13.12.2021; approved after reviewing 08.02.2022; accepted for publication 14.02.2022.
ЗАКОН И ПРАВО • 03-2022
