CC BY
356
УДК 001 : 1 ББК 72
С. Э. Валдавина, Е. С. Косарева ПОНЯТИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ И ЕЕ ПРИЗНАКИ
В статье анализируется определение науки как таковой, показано отношение между юридической наукой и ее предметом, а также рассматриваются ее признаки. Авторы не ограничиваются формальными дефинициями, а ставят вопросы в широком проблемном контексте, уточняя определение науки с помощью других понятийных конструктов. Таковыми являются, например, юридический уровень рациональности в праве, модернизация.
Ключевые слова: юридическая наука, наука права, научное познание, признак научности, инно-вационность, модернизация, систематизированность, правопонимание.
NOTION OF LEGAL SCIENCE AND ITS FEATURES
The article analyzes the definition of science, shows the relationship between legal science and its subject and discusses features of the legal science. The authors use not only formal notions but raise issues in the broad context of this problem clarifying the definition of science with other conceptual constructs. These are, for example, the legal level of rationality in law, modernization.
Keywords: jurisprudence, science of law, scientific knowledge, a sign of science, innovation, modernization, systematization, understanding of law.
В ХХ веке словосочетания «юридическая наука» и «наука права» практически вышли из употребления в английском языке в Англии и США. Английское science, как правило, не относится к гуманитарным наукам. Но в других языках - французском, немецком, итальянском и русском - оно используется.
Если в качестве базиса представлений о том, что такое наука, принять науковедение, то есть оставить в стороне позитивистские ответы на этот вопрос, то итог получится неутешительным: «после полувекового развития науковедения как отдельной отрасли знания мы не располагаем общепринятой формулировкой науки, хотя бы применительно к классическому и постклассическому естествознанию, не говоря уже о науке в целом» [4, с. 21].
Во взглядах на науку в целом практически общепризнано неокантианское противопоставление «наук о природе» с их обобщающим и объясняющим методами и «наук о духе» (общественных и гуманитарных наук, к которым относится и юриспруденция), опирающихся на индивидуализирующий метод понимания и герменевтику. Однако, как отмечает один из основоположников этого метода французский философ Поль Рикер, человек есть существо, которое принадлежит одновременно «порядку объяснения и порядку понимания». Поэтому использовать понятие «наука» об обществе, истории, духе, человеке, не проанализировав такой ее универсальный признак, как объяснение, нам представляется некорректным.
Согласно давней традиции научным объяснением признано считать указание на причины исследуемых фактов. Научное познание - это установление того закона или тех законов причинной связи, частным случаем которого или которых является данный факт. Данное определение принадлежит Дж. Ст. Миллю, одному из основателей «первого» позитивизма. В этой дефиниции просматривается характеристика научного мышления как движения от единичного к всеобщему и от кажущегося случайным события к необходимости, к выяснению того, что не могло не случиться. В таком движении преодолевается ограниченность субъективных представлений, зависящих от пристрастий и сиюминутных устремлений человека, обретается теоретическое созерцание предмета в его собственных, не зависящих от человека характеристиках. Итогом познания является объективное знание - прочная опора для успешного практического действия.
Заданную фактами предметную область, образующую устойчивый каркас содержания специальной науки и причинных связей между отдельными ее явлениями, можно рассматривать в качестве формально-всеобщих критериев научности, использующихся как в естествознании, так и в общественных науках. Беспредметной и индетерминистской науки не существует, что подтверждают исследования В. В. Бартольда. Крупнейший отечественный востоковед, разрабатывая критерии для уяснения научной или не-
научной природы различных областей знания в средневековом арабском мире, предлагает их развернутую комбинацию. Он называет три признака научности: «1) признание закона причинности и установление причинной связи между отдельными фактами; 2) систематическое расположение фактов в зависимости от выяснившейся причинной связи между ними; 3) установление объективных признаков достоверности фактов, вошедших в эту систему» [1, с. 207].
Следующим универсальным признаком науки, выделяющим ее из знания вообще и из обыденных представлений о фактах и их причинах в частности, является систематизирован-ность полученных в ходе исследования знаний, а также процедур, методов. Наука есть система в том смысле, что в каждый момент своего существования она представляет собой «сцепление истин и возражений на ложные утверждения» (Лейбниц). «Сцепление» зиждется на надлежащей форме доказывания, на логических законах (непротиворечия, достаточного основания и так далее) и свидетельствах опыта. Динамично устанавливая связь между своими разрозненными фрагментами, система научных знаний «выкристаллизовывает» внутри себя свод непреложных обобщений и отторгает ложные утверждения. Удовлетворяясь полученными промежуточными результатами, она «никогда не бывает законченной, но живет в продвижении, которое ведет в непредвиденность. Все, что появляется в мире, она превращает в свой предмет. Она открывает то, что до того никто даже не предвидел. Она обостряет и уясняет наше сознание сущего и создает подступы к практическим действиям и созиданиям» [6, с. 218].
При этом наука несовместима с суждениями и объяснениями на основе авторитета и традиции. По природе своей она инновационна. Как система непрерывно генерируемых новых знаний, выплавляемых в интеллектуальном горниле доказательств и опровержений, она есть высшая форма рациональности.
Итак, в качестве рабочего определения науки можно принять следующее: это постоянное обновление знаний о причинно-следственных зависимостях рассматриваемых природных и социальных объектов. В методологических терминах науку в современном смысле можно определить как «единую сумму знаний, в которой систематически объясняются частные проявления феноменов в терминах общих принципов или истин (законов), знание которых (то есть и феноменов, и общих
принципов) получено путем наблюдения, гипотезы, проверки и, насколько возможно, эксперимента. Однако научный метод исследования и систематизации, несмотря на эти общие черты, не одинаков для всех наук, а должен быть специально приспособлен к частным случаям проявления феноменов, исследуемых каждой частной наукой. Это определение отвергает взгляд, разделяемый ныне многими (особенно в США и Англии), что только свойственные естественным наукам методы, физике и химии в первую очередь, правильно называть научными» [2, с. 153-154].
В континентально-европейской и отечественной традиции к теоретической, или доктриналь-ной, части юриспруденции термин «наука», как отмечалось выше, применяется без колебаний. Соответственно, анализ понятия «юридическая наука» предполагает выяснение того, на какие единичные факты опирается теоретическое мышление правоведов, с помощью каких общих принципов и специфических методов анализируемые факты возвышаются до знания их непреложного и необходимого в содержании и в чем, наконец, конкретно выражается инновационность юридической науки.
Выясним, прежде всего, отношение между юридической наукой и ее предметом - классом тех явлений или фактов, которые исследуются учеными-юристами.
С точки зрения историка западноевропейского права Г. Дж. Бермана, в исследованиях и произведениях итальянских, французских, английских, германских и прочих юристов XI, XII и XIII веков «изучаемые явления состояли из решений, норм, обычаев, статутов, других юридических материалов, изданных церковными соборами, папами и епископами, императорами, королями, герцогами, городскими магистратами, другими светскими правителями, а также содержащихся в Священном Писании, кодификации Юстиниана, других письменных источниках. Юристы воспринимали эти правовые материалы как данные, которые следовало наблюдать, классифицировать и систематически объяснять в терминах общих принципов и общих понятий истины. Объяснения следовало проверять и подтверждать логикой и опытом. Так как можно было привести положительные примеры их применения и измерять эффект, наличествовал и своего рода эксперимент» [2, с. 154].
Развитое в методологическом отношении искусство анализировать тексты законов обеспечивается союзом юридического позитивизма с позитивизмом логическим и лингвистической фи-
лософией. Юридическая наука (аналитическая юриспруденция) развивается в унисон с позитивистской философией науки. Последняя, как известно, занята искоренением неверифицируемых обобщений, исходящих от априорного, умозрительного философствования о сущностях, идеальных началах и причинах, недоступных опытной проверке.
Между тем идеальные начала в виде созданных а priori «чертежей», то есть своего рода «инженерных проектов», направленных на видоизменение сложившегося опыта, на преодоление его неудовлетворительного состояния и разрешение накопившихся проблем и противоречий, прогнозирующих эволюцию общества и реконструирующих его, есть необходимый элемент обновленческих процессов и самой истории. Характеризуя науку как таковую, мы стремимся показать, что она служит одним из источников инноваци-онности. Возможно ли этот признак отнести к догматической юриспруденции и юридическому позитивизму?
Мы полагаем, что нельзя, так как невозможно совместить принцип авторитета, неизбежно ограничивающий горизонт знания, и неудержимое «устремление науки в непредвидимость».
Для юридической науки непредвидимость, в отличие от естествознания, означает «проект-ность», предвосхищение, опережающее наличный опыт отношений (априорность) и готовность реагировать на непредвиденные последствия его реконструирования. Занятая решением этой проблемы наука должна покинуть здание догматической юриспруденции, возведенное замысловатым сплетением текстов и смыслов действующего права.
Проектирование более совершенных отношений между людьми и их объединениями не всегда согласуется с задачами обеспечения социального контроля. Право в этой своей функции подчинено воспроизводству общества как целостности, то есть сохранению того, что уже существует, и решению солидарных задач в соответствии с известными правилами.
Социальный контроль зиждется на установлении стабильной, институционально закрепленной и нормативно фиксированной основы регулирования различных сторон человеческой деятельности.
С другой стороны, подчеркнем еще раз, условия жизни общества постоянно изменяются. Изданный вчера закон уже сегодня нуждается в поправках. Современный правовой порядок должен быть столь же стабильным, сколь и динамичным, постоянно изменяющимся.
«Жизнь неустанно движется вперед, создает новые условия существования и выдвигает новые цели для деятельности людей. Право должно поспевать за этим движением жизни. Ощущается непрерывная потребность в изменении действующего права, в установлении все новых и новых юридических норм. Научное правоведение должно взять на себя удовлетворение этой потребности и вырабатывать руководящие начала для критического суждения о действующем праве и для установления надлежащих целей и средств дальнейшего правового творчества. Эту задачу принимает на себя политика права» [5, с. 9].
Политика права (или правовая политика) определяется сейчас как последовательная и системная деятельность государственных и муниципальных органов по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, укрепление дисциплины, законности и правопорядка, формирование правовой государственности и высокого уровня правовой культуры и жизни общества и личности [3, с. 15].
Политика права как особая область теоретической юриспруденции есть наука о стратегии и тактике законотворчества. Именно здесь обретаются правовые и социальные долженствования, идеальные прообразы улучшений. Традиционно эта область юридической науки связана с естественным правом и философией права, или правовой идеологией. Именно она призвана питать инновационность общества, «прорывы» в измерения социального бытия, неизвестные с точки зрения сложившегося опыта. Если бы общество перестало создавать идеальные конструкции, оно было бы «мертвым обществом» (П. И. Новгородцев); без критики действующего права и социальных институтов остановилась бы и замерла общественная жизнь.
Особую роль политика права, не связанная в отличие от догматической юриспруденции принципами авторитета и законности, а занятая проблемами правотворения, играет в периоды радикальных общественных преобразований, подобных тем, которые переживает сегодня Россия. Постепенные небольшие нововведения в эпоху революционных - стремительных и прерывных - перемен приводят к реорганизации всей системы положительного права. Правотво-рение в таких случаях руководствуется представлениями о полном изменении общества, идеями о том, какими должны быть фундаментальные перемены в экономике, духовной жизни и куль-
туре общества и новый политический строй. Поскольку такие идеи предвосхищают реальность, они относятся к разряду априорных, по природе своей противоположных позитивистскому эмпиризму, настаивающему на правомерности одних только суждений a posteriori (зависимый от опыта).
И правоприменение, и законотворчество нуждаются в одном общем для них элементе: в объяснении социально-экономических и социокультурных причин, по которым, например, Уголовный кодекс советского периода, использовавшийся с рядом поправок и дополнений до 1996 года, включал в свой состав статью об ответственности за спекуляцию и подпольную предпринимательскую деятельность, а сменивший его новый Уголовный кодекс России эти составы преступления исключил и ввел ответственность за воспрепятствование предпринимательству. Исследование вопроса о том, как создавались нормы действующего права, под влиянием каких условий они сложились, какая цель преследовалась при их установлении, способствует лучшему выяснению содержания и смысла действующего права. Эти запросы практики связываются с такими отраслями юридической науки, как история и социология права.
Так выглядит юридическая наука, подразделяемая не по предметно-отраслевому принципу, а по преобладающему методу познания: юридический позитивизм и догматическая юриспруденция; априорное конструирование идеальных прообразов и философия (или идеология) и политика права; исторический и эмпирико-социологиче-ский метод и история и социология права.
Данная структура юридической науки универсальна, она используется как в системе общего, или прецедентного, права (Англия и США), так и в романо-германской правовой семье, куда с некоторыми оговорками может быть отнесена и славяно-русская правовая семья. Как явление науки и продукт научной формы мышления, она безотносительна к тому, какая отдельная национальная система права служит объектом исследования. Ее контуры сложились уже в конце XVIII века. Немецкий юрист Г. Гуго, предтеча исторической школы права, писал, что юриспруденция должна состоять из трех частей: юридической догматики, философии права (философии позитивного права) и истории права. Для юридической догматики, занимающейся действующим (позитивным) правом и представляющей собой «юридическое ремесло», согласно Гуго, достаточно эмпирического знания. А философия права и история права составляют «разумную основу научного познания права» и образуют «ученую, либеральную (то есть мыслящую сво-
бодно, в отличие от чиновных служителей правосудия, правоприменителей. - Авт.) юриспруденцию (элегантную юриспруденцию)».
Ситуация в России в 90-е годы ХХ века складывалась так, что правовая культура Запада стала источником правовых ценностей стратегического характера. Были заимствованы идеи прав и свобод человека, правового и социального государства, либерально-индивидуалистического правопонимания.
Но претворение их в жизнь столкнулось с драматическим обстоятельством: право, как оказалось, не делится без остатка на разум, апробированный опытом западных стран. В право надо верить, в противном случае оно не будет работать. Оно не исчерпывается научной рациональностью, поскольку включает в себя не только разум, но и веру, не только легальность, но и легитимацию массовым правосознанием с его устойчивыми стереотипами оценок всего того, что относится к справедливости, равенству, свободе и другим ценностям. Российская модернизация выверялась по классическим канонам либерализма. Но ни искусственное конструирование рыночных отношений вместо их эволюционного «выращивания», ни поспешный «вывод» государства - ради права свободы - из сферы экономики и других областей общественной жизни не дали ожидаемых результатов. Подтвердилось давно известное правило, что одни и те же институты и учреждения у разных народов приводят к различным результатам: «что русскому здорово, то англичанину каюк». Вне заимствованных институтов и учреждений существует нечто, без чего самые совершенные, казалось бы, образцы устройства приводят к печальным результатам. Это нечто обозначается категориями «менталитет», «национальный характер», «этнонациональная и цивилизационная идентичность». М. Вебера называет это «рациональностью по принципу отнесения к ценностям, или рациональностью коммуникативной».
Таким образом, исследование отечественной политики права в эпоху модернизационных процессов на рубеже ХХ и XXI веков предполагает анализ ее соотношения с рациональностью как социокультурной характеристикой Запада и национальными самобытными элементами.
Литература
1. Бартольд В. В. Сочинения: в 9-ти т. М., 1977. Т. 9.
2. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
3. Малько А. В., Шундиков К. В. Правовая политика современной России: цели и средства // Государство и право. 2001. № 7.
4. Степин В. С. Философская антропология и философия науки. М., 1992.
5. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
6. Феномен человека: антология / сост. и автор вступ. статьи П. С. Гуревич. М., 1993.
УДК 34 (091) (470.61) ББК 67.99
Г. Г. Небратенко
НАКАЗАНИЕ В ОБЫЧНОМ ПРАВЕ ДОНСКИХ КАЗАКОВ:
СМЕРТНАЯ КАЗНЬ
Статья посвящена смертной казни, которая у казаков долгое время являлась основным видом наказания, назначаемым за большинство преступлений. Автор отмечает, что санкции за совершение правонарушений являлись неотъемлемой частью обычного права донских казаков. В правовой традиции казачества сформировался комплекс обычаев, посвященных наказанию, сопровождавшихся особым ритуалом приведения его в исполнение.
Ключевые слова: смертная казнь, обычное право, обычай, наказание, преступление, донские казаки, казачество.
PUNISHMENT IN THE CUSTOMARY LAW OF THE DON COSSACKS: THE DEATH PENALTY
The death penalty Cossacks has long been the main form ofpunishment imposed for most crimes. The autor emphasires sanctions for offences were an integral part of the customary law of the don Cossacks. In the legal tradition of the Cossacks formed a set of customs relating to the penalty. They were accompanied by a special ritual of execution.
Keywords: capital punishment, custom law, custom, punishment, crime, the don Cossacks, the Cossacks.
Наказание в обычном праве донских казаков - пеня - представляло собой «меру общественного возмездия и принуждения», которая применялась по приговору потестарной власти или по самосуду. Причем рассмотрение правонарушений (преступлений и проступков), приговор и его приведение в исполнение осуществлялись максимально скоро, что успешно действовало на правосознание казаков, так как каждый, осуждая своего товарища, знал, что никто не избежит заслуженного наказания [ 1, с. 20].
Самосуд есть проявление народного возмездия и стремление к немедленному «торжеству правды и справедливости», достигаемому путем охлократии (власти толпы) без судебных проволочек, апелляционных и кассационных процедур. В истории Донского казачьего войска известны случаи осуществления самосуда даже на войсковом круге. Так, например, Степан Разин в 1670 году вызвал царского посланника Евдокимова, самолично обвинил его в том, что он послан на Дон «лазутчиком», «учал бранить и бить и, бив до полусмерти, посадил в воду в Дон-реку», при-
чем все было произведено по самосуду, вопреки воле казаков и войскового атамана Корнилы Яковлева. Последний после самосуда сказал Разину, что делать так, «как он учинил, непригоже» [2, с. 260]. Впрочем, этот случай является скорее исключением из судебной практики войскового круга, являвшейся основой формирования «войскового права», практически не связанного с самосудом.
Термин «пеня» (наказание) в обычном праве казаков также трактовался как штраф и возникшая в результате его наложения «порочность лица». Пеня могла носить разовый или пролонгированный характер, при этом распространялась на отдельных индивидов или целые городки (казачьи общины). Если правонарушение не являлось особо тяжким и была возможность быстрого разрешения «эксцесса» путем наложения «щадящего наказания», то после его применения лицо не ограничивалось в правах. Повторное совершение деликтов, допущенное спустя непродолжительный период времени, приводило к ужесточению санкций и естественному
