CC BY
35ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
УДК 342.56:340.12
DOI: 10.17072/2619-0648-2021-2-7-21
ПОНИМАНИЕ СУЩНОСТИ СУДЕБНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РАМКАХ ТЕОРИЙ ПРАВОВОГО ФОРМАЛИЗМА И РЕАЛИЗМА
А. А. Селькова
Кандидат юридических наук,
ст. преподаватель кафедры гражданского процесса, зам. директора Института государственного и международного права
Уральский государственный юридический университет 620137, Россия, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, 21
E-mail: beatrixkiddokill@yandex.ru
Аннотация: рассматриваются две ключевые теории судебной деятельности - правовой реализм и правовой формализм. Автор обращает внимание на то, что основные различия между названными теориями основаны на оценивании степени важности правовых норм при вынесении судебного решения. Отмечается, что в рамках традиции формализма судебная деятельность оценивается в качестве строго регламентированной системы правоприменения. Автор также описывает более радикальные версии формализма, в рамках которых правосудие рассматривается как деятельность по решению силлогизмов. Противопоставляя этим взглядам положения теории правового реализма, автор отмечает следующее: они сводятся к тому, что правовые нормы не определяют результаты
© Селькова А. А., 2021
рассмотрения дел. Подчеркивается, что правовой реализм был предвзято понят почти везде за исключением Соединенных Штатов. В частности, континентально-правовая традиция рассматривает правовой реализм как практико-ориентированное направление юридической мысли, которое противоположно более научно оформленным теориям. Автор стремится показать, что, вопреки распространённому мнению, приверженцы правового реализма не отрицали значения нормативных предписаний для целей вынесения судебного решения. Однако большинство таких норм являются «неформальными» регуляторами. Также делается вывод, что в континентально-правовой традиции реализм по своей природе не был антинаучной теорией. Фактически он явился в качестве первой действительно научной теории судебной деятельности либо, по крайней мере, ее прототипа.
Ключевые слова: правоприменение; теории судебной деятельности; правовой реализм; правовой формализм
UNDERSTANDING THE ESSENCE OF JUDICIAL ACTIVITY IN THE FRAMEWORK OF THEORIES OF LEGAL FORMALISM AND REALISM
A. A. Selkova
Ural State Law University
21, Komsomolskaya st., Ekaterinburg, Russia, 620137 E-mail: beatrixkiddokill@yandex.ru
Abstract: the author examines two key judicial activity theories - legal realism and legal formalism. The author draws attention to the fact that the main differences between these theories are based on assessing the degree of importance of legal norms in decision's making. It is noted that in the framework of the tradition of formalism, judicial activity is considered as a strictly regulated system of law enforcement. The author also describes more radical versions of formalism, in which the judge is seen as the operator of a gigantic syllogism machine. Contrasting these views with the provisions of the legal realism theory, the author notes that they come to the fact that legal norms do not determine the outcome of dealing with cases. The author emphasizes that apprehension of legal realism was biased in almost everywhere except the United States. In particular, the continental legal tradition considers legal realism as a practice-oriented direction of legal thought, which is the opposite of more scientifically formulated theories. The author contemplates that legal realism did not deny the importance of regulatory requirements for the purpose of deci-
sions making. However, most of these norms are "informal" regulators. Also, the author concludes that in the continental legal tradition, realism by its nature was not an anti-scientific theory. In fact, this theory appeared as the first truly scientific theory ofjudgment, or at least its prototype.
Keywords: law enforcement; theories ofjudging; legal realism; legal formalism
Все попытки исследовать природу судебной деятельности неизменно сводятся к одному вопросу: «Насколько велико значение правовых норм при обосновании судебных решений?». Этот ключевой вопрос вполне закономерно вызывает и другие, не менее значимые, - производят ли судьи после выяснения соответствующих фактов по делу правовую квалификацию и на основании этого выносят решение. Или, быть может, сведение процесса принятия судебных решений к отысканию фактов и правовых норм является упрощением более сложного явления?
Возможно, вместо использования исключительно правовых норм судьи часто полагаются на правила, нормативно не закреплённые? Любое обсуждение правосудия в современных судах, как национальных, так и международных, было бы неполным без упоминания двух фундаментальных теорий судейства - правового формализма и правового реализма. Антиномия между этими двумя теориями породила большинство поздних эмпирических исследований и теоретических изысканий.
Правовой реализм - это научное направление, возникшее в 1920-х гг. в США, которое поставило под сомнение сложившееся в доктрине мнение
0 том, что судьи выносят решения, применяя правовые нормы к фактам дела. В целом в рамках реализма утверждается, что судьи часто разрешают дело еще до того, как обращаются к правовым нормам. Кроме того, часто судьи могут обращаться к существующим политическим установкам. Очень важную роль играет и личность самого судьи.
Напротив, для правового формализма характерен взгляд на нормы права и методы логики как на решающий фактор при вынесении судебных решений. С позиций правового формализма закон является своеобразной «альфа и омега» - началом и концом процесса принятия судебных решений. Таким образом, формалистическая идея правосудия исключает интуитивное принятие решений, учёт политических убеждений судьи и множество других факторов. Как отмечает Р. Познер, «судьи убедили многих людей, в том числе и самих себя, в том, что они используют особые приёмы и методы, для создания внушительной доктрины правосудия, свободной от преднамеренности, влияния политики или невежества»1. Обе эти теории были превратно поняты, особенно правовой реализм, суть которого слишком упрощают.
1 Posner R. A. How Judges Think. Cambridge: Harvard University Press. 2008. P. 3.
Например, вот какова наиболее распространённая оценка этих двух доктрин в литературе: «По словам формалистов, судьи применяют действующий закон к фактам дела логическим и механическим образом. Для формалистов судебная система - это гигантская машина по производству силлогизмов, а судья действует как высококвалифицированный оператор этой машины»2. С другой стороны, правовой реализм представляет собой резкий контраст. По мнению реалистов, судья решает дело, поддаваясь чувству, а не суждению; не с помощью умозаключений, а опираясь на свою интуицию»3.
Здесь явственно прослеживается упрощение. Не все формалисты думают о судах как об «автоматах» по разрешению силлогизмов. Точно так же не все реалисты уверены в решающей силе интуиции судей. Правовой реализм был превратно понят почти везде за пределами его места рождения -Соединенных Штатов. Континентально-правовая доктрина, с одной стороны, рассматривает правовой реализм как практико-ориентированную, недостаточно доктринально проработанную концепцию, а с другой - противопоставляет её более теоретизированным направлениям юридической мысли.
Цель этой статьи, во-первых, показать, что на самом деле, вопреки расхожему мнению, реалисты не утверждали, что правовые нормы не имеют никакого значения. Напротив, большинство считают их важными при вынесении решения по делу; во-вторых, доказать, что вопреки общему пониманию, сложившемуся в рамках континентально-правовой традиции, правовой реализм по своей природе не был антинаучной теорией - фактически он явился своеобразным прототипом первой теории судейства.
Для более полного уяснения сути правового реализма необходимо предварительно обратиться к теории правового формализма, которая характеризует судопроизводство как деятельность, полностью подчинённую определённым правилам. Неправовые регуляторы или незначительно влияют, или вовсе не имеют никакого воздействия на результаты рассмотрения дел. Такие термины, как «правовой формализм», «механическая юриспруденция», «легализм» и «классическая юридическая мысль», на практике часто взаимозаменяемы. Некоторые учёные также используют термины «юридическая наука» или «позитивизм» при обсуждении такого феномена, как правовой фор-
4
мализм .
2 Posner R. A. Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution. Case Western Reserve Law Review. 1986. Vol 37. Pp. 179-217.
3 Guthrie C., Rachlinski J. J., Wistrich A. J. Blinking on the Bench: How Judges Decide Cases // Cornell Law Review. 2007. Vol. 93. P. 2-43.
4 Beever A. The Declaratory Theory of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2013. Vol. 33. P. 421-444.
Правовой формализм понимается иногда и более широко для выражения мнения, что правосудие - это строго регламентированная деятельность, которая необязательно является чисто дедуктивной или даже логической, но, тем не менее, всегда процедурно оформлена и в некоторой степени предсказуема. При этом в доктрине также проводится разграничение между нормативным и концептуальным формализмом5. Первый акцентирован на четких правилах и строгой интерпретации; второй подчеркивает принципиальную и системную согласованность всего закона.
Иногда можно встретить и совсем упрощенную версию формализма, сводимую к взгляду на судопроизводство как на деятельность по разрешению
"6 г,
силлогизмов, основанную на механическом анализе умозаключений . В данном случае судопроизводство фактически приравнивается к методической и логической деятельности, основу которой в первую очередь составляет дедуктивное применение правовых доктрин, принципов и норм к фактическим обстоятельствам дела. Эта точка зрения, по крайней мере в Соединенных Штатах, никогда не была сильно развита. Тем не менее за пределами США и особенно в Европе правовой формализм был центральной теорией для понимания судебной деятельности.
Во многом источники формализма обнаруживаются во взглядах на право, как обособленную юридическую науку. С этих позиций право понимается как рациональная, замкнутая, целостная система. Это самодостаточная иерархия в том смысле, что все необходимые для её существования элементы могут быть найдены внутри системы, в пределах правовой сферы.
С тех пор как картезианские идеалы научности набрали силу в области логики, правовая аргументация также стала воплощением дедуктивного метода. В англосаксонской юридической доктрине одним из первых, кто выдвинул идею права как рациональной науки, был Блэкстоун7. Подобная точка зрения в конце концов и возобладала в XIX в. В ХХ в. распространение аналитического позитивизма в философии и многих социальных науках закрепило представление о праве как рациональной системе. Это особенно ярко проявилось в континентальной правовой традиции.
Сообразно этим взглядам судебная деятельность должна исходить из предположения, что закон является закрытой, логически выверенной системой. Соответственно, судьи не создают закон: они просто отыскивают уже существующий закон, который подлежит применению в конкретном случае.
5 Grey T. C. Langdell's Orthodoxy // University of Pittsburgh Law Review. 1983. Vol. 45. P. 1-53.
6 Hart H. L. A. The Concept of Law. With a postscript edited by P. A. Bulloch and J. Raz. 2nd ed. Oxford: Clarendon. 1994. P. 12.
7 Boorstin D.J. The Mysterious Science of Law: An Essay on Blackstone's Commentaries. Chicago: University of Chicago Press. 1996. P. 20.
Правосудие не имеет ничего общего с адаптацией правовых предписаний к изменяющимся обстоятельствам; оно ограничивается тем, что выявляет истинный смысл и содержание нормы права.
В этой связи уместно привести описание ключевых постулатов юридической науки, сформулированных М. Вебером. Во-первых, всякий спор о праве разрешается путём «наложения» абстрактного правового предписания к конкретной «фактической ситуации»; во-вторых, в каждом отдельном случае должна быть возможность вывести решение из абстрактных правовых норм с помощью приёмов логики; в-третьих, закон должен фактически представлять собой «беспробельную» систему юридических правил или, по крайней мере, должен рассматриваться так, как если бы это была подобная система; в-четвертых, то, что не может быть «истолковано» рационально с правовой точки зрения, также не имеет юридического значения; и, в-пятых, каждое социальное действие людей должно быть визуализировано как «применение» или «исполнение» юридических предписаний или как их «нарушение», поскольку «безупречность» правовой системы должна приводить к «правовому регулированию» всего социального поведения8.
Помимо этого, Вебер также отмечал, что понимание права именно в качестве юридической науки характерно для континентальной правовой тра-
„ 9
диции, явившейся в значительной степени продуктом систематизации . В противоположность этому общее право развивалось скачкообразно и неоднородно. Судьи в странах общего права создают прецедент для разрешения конкретного спора о праве. При этом они редко оценивают влияние этого прецедента на всю систему права. Сформированные таким образом правовые концепты строятся в связи с конкретными событиями повседневной жизни и отличаются друг от друга лишь внешними критериями.
Если рассматривать право как науку, построенную на рациональных началах, то в полной и беспробельной правовой системе судьям не нужно прибегать к внешним регуляторам. Решение любого дела может быть выведено из самой системы: судья должен использовать только методы логики, в первую очередь дедукцию. В таком положении задача судей - отыскать и сослаться на закон. Неудивительно, что эта точка зрения породила концепцию судейства как деятельности своеобразных «оракулов» закона10.
В литературе подобный взгляд нередко именуют «механистической юриспруденцией». Так, Познер следующим образом высказывается по этому поводу: «Судьи разрешают дела, применяя ранее существовавшие правила
8 Weber M. Economy and Society. Roth G.; Wittich C. (eds.). Berkeley: University of California Press. 1978. P. 657.
9 Там же. P. 659.
10 Dias R. W. M. Jurisprudence. 5th Edition. L.: Butterworth's. 1985. P. 151.
или, в некоторых случаях, используя такие приемы, как применение права по аналогии. При этом судьи не создают нормы права, не проявляют усмотрение, кроме как в незначительных процедурных вопросах и не обращаются к каким-либо иным источникам, помимо законодательных актов, при рассмотрении дел. Таким образом, для судей закон является автономной областью знаний»11.
То есть, с позиции механистической юриспруденции, судья является своего рода профессиональным чиновником, которому представлена определенная фактическая ситуация, нуждающаяся в разрешении с помощью отыскания подходящего закона. Последний будет легко найден во всех случаях. Соответственно, функция судьи - просто найти правильное законодательное положение, связать его с фактической ситуацией и вынести решение. Вся процессуальная деятельность построена таким образом, чтобы следовать формуле силлогизма схоластической логики. Большая посылка содержится в законе, факты дела составляют меньшую посылку, и из них неизбежно следует вывод.
Переходя к анализу положений правового реализма, отметим, что он был, пожалуй, самой важной и противоречивой теорией судебной деятельности в истории юридической мысли. Действительно, немного существовало подобных концепций, которые были бы такими же спорными и трудными для интерпретации. Влияние правового реализма вышло далеко за рамки теории судебной деятельности. Можно утверждать, что даже современный юридический позитивизм во многом пережил второе рождение именно благодаря правовому реализму.
Правовой реализм - это неоднородная юридико-философская школа, и любые попытки приведения её к единому знаменателю будут более искажать, нежели способствовать пониманию её сути. Объясняя природу принятия судебных решений, реализм отталкивается от двух общих предположений. Во-первых, судьи мысленно предполагают, каким должно быть решение по делу еще до обращения к правовым нормам. Этот «черновик» решения обычно формируется на некоторых неправовых основаниях - концепции справедливости, оценке поведения участников судебного процесса, идеологии, политических предпочтениях, личности судьи и т. д. Во-вторых, судьи, как правило, всегда находят обоснование в законе для своего «черновика» решения. Конечно, иногда судья сталкивается с тем, что подходящей нормы не существует. Однако такие случаи довольно редки.
Рождение правового реализма во многом предписывается правоведу, который, вероятно, не считал себя его первооткрывателем. Оливер Уэнделл
11 Posner R. A. How Judges Think... P. 3.
Холмс младший писал, что «жизнь закона не сводима лишь к логике; скорее, её составляет опыт»12. Холмс, по сути, утверждал, что изменения в праве (по крайней мере, в прецедентном праве) не всегда оправдываются логикой или ранее существовавшими прецедентами; вместо этого большее значение имеют политические предпочтения или личный опыт судей. Холмс также отмечал, что «общие положения не ведут к разрешению конкретного дела»13. Однако Холмс также полагал, что конкретные правовые предписания могут влиять на то, как судьи рассматривают дела. Вероятно, будет справедливым сказать, что взгляды Холмса не были революционными. Вполне возможно, что многие его идеи были озвучены учёными-юристами предыдущего поколения. Однако именно его идеи распространились и получили некоторую известность.
Вслед за Холмсом идеи правового реализма разрабатывал Кардозо, который был не только выдающимся учёным-правоведом, но и судьей. Таким образом, его взглядам был придан дополнительный авторитет. Учёный отмечал, что в большинстве случаев существуют четкие правовые принципы, которые и предопределяют результат судебной деятельности14. Тем не менее часто однозначного юридического ответа не существует; в таких случаях, думал Кардозо, судья должен ориентироваться на социальные функции правосудия. Применительно к этому аспекту Кардозо признавал, что судья может поддаться искушению и заменить свое мнение тем, что преобладает на данный момент в общественном сознании15.
Помимо Холмса и Кардозо, определенный вклад в формирование концепции правового реализма был внесен и другими учёными. Теодор Шредер, например, был одним из первых, кто проанализировал психологию принятия судебных решений. Он отметил, что «всякое судебное решение обязательно является выражением личных побуждений судьи» и что «характер этих побуждений определяется последовательностью предыдущих переживаний судьи с их интеграцией в его эмоциональную сферу»16. Хотя наблюдения Шредера вряд ли покажутся необычными современным психологам, для своего времени это был абсолютно новый взгляд на природу судебной деятельности.
Другой правовед, Макс Радин, утверждал, что судьи не оценивают факты и правовые нормы логически или рационально. Он считал, что судьи реагируют на группы фактических ситуаций, мгновенно принимая необходимое
12 Holmes O. W, Jr. The Common Law. N. Y.: Dover Publications. [1881] 1991. P. 11.
13 Там же. P. 12.
14 Cardozo B. The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale University Press. 1921. P. 136.
15 Cardozo B. The Nature of the Judicial Process... P. 141.
16 Schroeder T. The Psychologic Study of Judicial Opinion // California Law Review. 1918. Vol. 6. P. 89.
решение, как только «подобная обобщенная ситуация отзовётся в уме судьи соответствующим воспоминанием»17. Радин далее отмечал, что ум судьи работает подобным образом во многих ситуациях и вряд ли мог бы работать иначе. В своих последующих работах учёный доказывал, что оценка фактических обстоятельств дела судьями зависит от «их подготовки, их убеждений, их сознательных или бессознательных интересов, их философских и эстетических взглядов или даже случайных обстоятельств, проявившихся в окружающей среде»18. Можно утверждать, что все наблюдения Радина очень близко подошли к тому, что современные психологи знают об интуитивном суждении и эвристической обработке информации.
Заслуживают внимания и суждения Джозефа Хатчесона, который подробно описал свой оригинальный взгляд на модель судейского поведения. Хатчесон утверждал, что судьи сначала мысленно определяют исход дела и только затем обращаются к юридическим нормам, стараясь найти обоснование своего решения. По сути, судьи сначала используют «интуицию или метод интуитивного познания» и после этого ищут нормативное обоснование19. Взгляд Хатчесона на принятие судебных решений как на интуитивный процесс заметно повлиял на всё последующее становление традиции правового реализма.
Так, идеи Хатчесона последовательно развивал Джером Франк. Как и другие реалисты, Франк сомневался в том, что судьи принимают решения на основе общих категорий или норм. Согласно Франку, предварительное определение судьёй надлежащего варианта разрешения дела предшествует исследованию правовой базы20. Примечательно, что Франк также был одним из немногих учёных, изучавших и вопрос судебной оценки фактов. По мнению Франка, судья обычно принимает только те доказательства, которые подтверждают его взгляд на разрешение дела: «Судья, стремящийся принять решение, которое будет соответствовать его чувству справедливости, часто исследует доказательства таким образом, чтобы соотнесенные с ними факты оправдывали результат, который он видит самым предпочтительным для разрешения данного дела»21.
Франк также был одним из тех, кто считал, что личность судьи играет более важную роль, чем правовые нормы в процессе принятия решения. Раз-
17 Radin M. The Theory of Judicial Decisions: Or How Judges Think // American Bar Association Journal. 1925. Vol. 11. P. 357-362.
18 Radin M. Legal Realism // Columbia Law Review. 1931. Vol. 31. P. 824-828.
19 Hutcheson J. C., Jr. The Judgment Intuitive: The Function of the 'Hunch' in Judicial Decision // Cornell Law Journal. 1929. Vol. 14. P. 274-288.
20 Frank J. Law and the Modern Mind. N. Y.: Tudor, 1930. P. 78.
21 Там же. P. 86.
вивая эту мысль, Франк утверждал, что результаты судебной деятельности зависят от многих факторов, большинство из которых могут и не иметь юридического значения, - личность судьи, политические предпочтения, расовые предрассудки и т. д. С другой стороны, Франк указывал, что судья, мысленно придя к определенному заключению относительно разрешения дела, впоследствии может обратиться к правовым нормам и принципам, для придания последнему ещё большей степени приемлемости22.
Так что Франк всё же признавал некоторую ценность и значимость правовых норм. Хотя позже Франка критиковали за его принадлежность к психоаналитической школе (Франку даже приписывали мнение, что разрешение судьей дела, зависит от того, что «судья ел на завтрак»), его взгляды были хорошо известны и в некоторой степени эффективны для последующего развития правового реализма.
Более умеренные взгляды на судейство развивал Роско Паунд. Он, как и Холмс, отрицал превалирующее значение логики и буквального толкования правовых норм в рамках судебной деятельности. Кроме того, Паунд утверждал, что суды должны интерпретировать закон с учётом приоритетов государственной политики. Паунд вводит понятие «механистическая юриспруденция», характеризуя неправильное применение правовых норм: «Самая очевидная и самая постоянная причина неудовлетворенности законом во все времена заключается в механическом толковании правовых норм»23. Так что для Паунда, помимо юридических норм, политические соображения и док-тринальные наработки играют одинаково важную роль.
Несмотря на то что взгляды Паунда глубоко повлияли на дальнейшее развитие идей правого реализма, всё же самым ярким реалистом был Карл Ллевеллин. Он также представил свою версию правового реализма, которая вполне может рассматриваться как сложившаяся теория судейства. Как и другие реалисты, Ллевеллин отрицал, что судейство - это деятельность, связанная с механическим применением норм, когда судья примитивно проецирует правовое предписание на фактические обстоятельства дела.
Для Ллевеллина положения закона - «бумажные правила» или «красивые игрушки», мало влияющие на то, чем в действительности занимается суд24. Ллевеллин, однако, утверждал, что судьи используют некоторые нормы при вынесении решения, только им в значительной степени присущ неформальный характер. К таковым могут быть отнесены политические предпочтения судьи: «пусть победит более уязвимая сторона в судебном процессе» или
22 Frank J. Law and the Modern Mind... P. 90.
23 PoundR. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. Vol. 8. P. 605.
24 Llewellyn K. The Bramble Bush: On Our Law and Its Study. N. Y.: Oceana, 1930. P. 38.
«вынести решение, которое будет способствовать конкуренции на свободном рынке». В дополнение к политическим предпочтениям другие факторы также определяют результат судебной деятельности: профессиональные знания, правовое воспитание, одобрение коллег, институциональные ограничения. В отличие от Франка Ллевеллин не отрицал, что в законе есть рациональный элемент. Более того, он не соглашался с мнением Франка относительно решающей роли личности судьи в процессе. Он занял более умеренную позицию и отмечал, что судьи следуют существующим доктринальным приемам, благодаря чему «дают правильный юридический ответ по делу и выносят справедливое решение в процессе»25. Тем самым судья заслуживает одобрения в своей профессиональной среде.
Обратимся теперь к критике правового реализма, которая в основном сводилась к тому, что он не принес ничего нового в понимание сущности судебной деятельности. Например, некоторые ученые отмечали, что и предшествующими поколениями правоведов делались подобные наблюдения о судействе еще до того, как реалисты высказали свои суждения26. Но почти всем крупным научным открытиям или идеологическим движениям предшествовали наблюдения, подобные новым теориям. Точно так же верно и то, что предыдущие поколения юристов могли делать выводы, аналогичные тем, что были высказаны реалистами. Однако одних наблюдений недостаточно. Вероятно, феномен реалистов заключался не в открытии ими абсолютно новых доктринальных и философских концептов, а в их предельно точной артикуляции. Как бы то ни было, сейчас очень легко недооценивать их вклад в развитие юридической науки.
Реалисты часто изображаются как радикальные скептики, выказывающие беспредельное сомнение относительно основательности существующих теоретических моделей судейства. Действительно, такое мнение очень распространено в научной среде27. Вместе с тем реалисты прежде всего хотели повысить определенность и предсказуемость закона через раскрытие реальной природы судейства.
Они призывали к социальным реформам и хотели, чтобы закон служил инструментом общественных трансформаций. При этом они считали, что для достижения этой цели необходимо установить более тесную взаимосвязь между правом и политической системой. Вместе с тем подобные социально-правовые реформы будут тщетными, если не понять, что на самом деле дви-
25 Llewellyn K. Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound // Harvard Law Review. 1931. Vol. 44. P. 1230.
26 Kozinski A. What I Ate for Breakfast and Other Mysteries of Judicial Decision Making // Loyola Los Angeles Law Review. 1993. Vol. 26. P. 993.
27 HertwigR. Do Legal Rules Rule Behavior? In Heuristics and the Law. 2006. P. 391-410.
жет процессом принятия судебных решений. В связи с этим становится вполне очевидным, что реалисты придерживались эмпирического метода изучения права.
В этом контексте большинство учёных не только неверно понимают реалистов, но заблуждаются по поводу того, что из себя представляет научная теория. В философии науки признается, что научная теория может быть оценена по тому, насколько хорошо она выполняет две функции - объяснение и предсказание: «Теория может являться целостной, если она удовлетворяет двум требованиям. Во-первых, она должна точно описывать большой класс явлений на основе системы с минимальным числом произвольных элементов; во-вторых, она должна выдвигать определенные предположения о результатах будущих наблюдений»28. Представляется, что оба критерия в равной степени применимы и к естественным наукам, и к наукам об обществе.
Таким образом, задача правового реализма заключается в том, чтобы изучить природу судебной деятельности и на основании этого уверенно предсказывать содержание судебных решений. Как только эти цели будут достигнуты, теорию судейства можно будет назвать поистине научной теорией. Парадокс в том, что реалисты восстали против идеи права как научно построенной системы, но их повестка, по своей сути, была более научной, чем все, что были до этого.
Одним из наиболее важных достижений правового реализма было установление четкого разделения между формой деятельности по принятию судебных решений и её содержанием. Для реалистов было вполне очевидно, что судьи использовали правовые нормы для обоснования своих решений. Абсурдно считать, что судьи признают, что, вынося решение по делу, они руководствуются интуицией или своими политическими предпочтениями. Вероятно, в этом и состоит различие между фактическим принятием судебного решения и его мотивированием. Председатель Верховного суда США Чарльз Эван Хьюз однажды сказал, что «на конституционном уровне, где мы работаем, девяносто процентов любого решения составляет эмоциональный элемент. Рациональный элемент лишь помогает нам отыскать доводы в поль-
« 29
зу наших пристрастий» .
Конечно, всё вышесказанное не означает, что то, как судьи решают дело и как они его мотивируют, никогда не совпадает. Это представляется вполне возможным. Например, иногда судьи прямо указывают на ту «судеб-
28 Martin M., McIntyre L.C. Readings in the Philosophy of Social Science. Boston: MIT Press. 1994. P. 106.
29 Douglas W. O. The Court Years: 1939-1975 - The Autobiography of William O. Douglas. 3rd ed. N. Y.: Random House, 1980. P. 8.
ную философию», которая легла в основу их решения. В таком случае причины принятия решения и его обоснование могут совпадать. Но то, что они могут пересекаться, не означает, что одно является адекватным показателем другого.
Между тем не все ученые-правоведы восприняли это различие. Например, встречается мнение, что стиль написания решения отражает особенности фактического мышления судей30. То есть судебные решения, сформулированные в формальном, канцеляристском стиле, отражают соответствующий тип мышления. В целом теперь, вероятно, даже убежденные представители правового формализма не будут отрицать, что формулировка судебных решений не объясняет причин их принятия.
Спустя несколько десятилетий после постепенного ослабевания «реалистических» тенденций в юридической мысли на их основе было построено множество новых исследований о праве. Кроме того, правовой реализм обеспечил фундамент для научной школы, ставшей доминирующей в сфере американской юриспруденции, - экономического анализа права. Было бы грубым преувеличением утверждать, что реалисты были правы во всем. Современные эмпирические исследования показывают, что многие выводы реалистов оказалась верными, но среди них встречались и ошибочные.
Две ключевые теории судейства имеют свои различия, связанные с оценкой статуса правовых норм. Для формалистов правосудие - это деятельность, связанная с применением правовых предписаний. В более экстремальных версиях формализма судья рассматривается как лицо, опосредующее систему силлогизмов. Большинство формалистов, однако, не поддерживают взгляда на судейство как на процессуальное воплощение дедуктивного метода, но, тем не менее, по-прежнему считают правовые нормы ключевыми инструментами мотивировки судебных решений. В противовес этому реалисты, какими бы разнообразными ни были их утверждения, в основном придерживались следующих взглядов: во-первых, правовые нормы не определяют результатов рассмотрения дел. В данном случае, иные регуляторы играют гораздо более важную роль. Поэтому судья выносит решение ещё до обращения к массиву законодательства, под влиянием других факторов. По сути, судьи действуют как адвокаты, которые сначала определяют позицию своего клиента, а затем ищут нормативный материал, её подтверждающий.
Во-вторых, судьи всегда смогут найти нормы для обоснования вынесенного решения. В этой связи представляется, что реалисты преследовали
30 Kennedy D. Toward an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940 // Research in Law and Society. 1980. Vol. 3. P. 4-24.
чрезвычайно конструктивные цели - повысить определенность и стабильность закона путем выявления реальных движущих сил, стоящих за судебными решениями, и сделать изучение процесса их принятия более научным -путем активного использования эмпирического метода. Таким образом, можно с уверенностью утверждать, что правовой реализм как самостоятельное научное направление оказало значительное и продолжительное влияние на последующее развитие всей юридической мысли.
Библиографический список
Beever A. The Declaratory Theory of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2013. Vol. 33.
Boorstin D. J. The Mysterious Science of Law: An Essay on Blackstone's Commentaries. Chicago: University of Chicago Press. 1996.
Cardozo B. The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale University Press. 1921.
Dias R. W. M. Jurisprudence. 5th Edition. L.: Butterworth's, 1985.
Douglas W. O. The Court Years: 1939-1975 - The Autobiography of William O. Douglas. 3rd. ed. N. Y.: Random House, 1980.
Frank J. Law and the Modern Mind. N. Y.: Tudor, 1930.
Grey T. C. Langdell's Orthodoxy // University of Pittsburgh Law Review. 1983. Vol. 45.
Guthrie C., Rachlinski J. J., Wistrich A. J. Blinking on the Bench: How Judges Decide Cases // Cornell Law Review. 2007. Vol. 93.
Hart H. L. A. The Concept of Law. With a postscript edited by P.A. Bulloch and J. Raz. 2nd ed. Oxford: Clarendon. 1994.
Hertwig R. Do Legal Rules Rule Behavior? // Heuristics and the Law. 2006.
Holmes O. W., Jr. The Common Law. N. Y.: Dover Publications. [1881]
1991.
Hutcheson J. C., Jr. The Judgment Intuitive: The Function of the 'Hunch' in Judicial Decision // Cornell Law Journal. 1929. Vol. 14.
Kennedy D. Toward an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940 // Research in Law and Society. 1980. Vol. 3.
Kozinski A. What I Ate for Breakfast and Other Mysteries of Judicial Decision Making // Loyola Los Angeles Law Review. 1993. Vol. 26.
Llewellyn K. Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound // Harvard Law Review. 1931. Vol. 44.
Llewellyn K. The Bramble Bush: On Our Law and Its Study. N. Y.: Oceana,
1930.
Martin M, McIntyre L. C. Readings in the Philosophy of Social Science. Boston: MIT Press, 1994.
Posner R. A. How Judges Think. Cambridge: Harvard University Press. 2008. Posner R. A. Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution // Case Western Reserve Law Review. 1986. Vol. 37.
PoundR. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. Vol. 8.
Radin M. Legal Realism // Columbia Law Review. 1931. Vol. 31.
Radin M. The Theory of Judicial Decisions: Or How Judges Think // American Bar Association Journal. 1925. Vol. 11.
Schroeder T. The Psychologic Study of Judicial Opinion // California Law Review. 1918. Vol. 6.
Weber M. Economy and Society. Roth G., Wittich C. (eds.). Berkeley: University of California Press. 1978.
Информация для цитирования
W Селькова А. А. Понимание сущности судебной деятельности в рамках ^ теорий правового формализма и реализма // Ex jure. 2021. № 2. C. 7-21. DOI: 10.17072/2619-0648-2021-2-7-21.
X
W
Selkova A. A. Understanding the Essence of Judicial Activity in the Framework of Theories of Legal Formalism and Realism. Ex jure. 2021. № 2. Pp. 7-21. (In Russ.). DOI: 10.17072/2619-0648-2021-2-7-21.
