CC BY
72
ПОЛИТИКА БРИТАНСКИХ КОЛОНИАЛЬНЫХ ВЛАСТЕЙ ПО ОТНОШЕНИЮ К ОБЫЧНОМУ ПРАВУ АВСТРАЛИЙСКИХ АБОРИГЕНОВ В XIX в.
Е.Н. Трикоз
Кафедра теории и истории государства и права Российский университет дружбы народов
Ул. Миклухо-Маклая, б, 117198 Москва, Россия
В статье рассматриваются особенности становления системы обычного права аборигенов Австралии. Анализируется процесс постепенного признания местных обычаев в качестве источников австралийского права, в том числе посредством деятельности официальных судебных инстанций.
В правовом пространстве Австралийского Союза в различные периоды истории наблюдалось сосуществование нескольких видов правового плюрализма. Наряду с политическим (соотношение правовой культуры свободных колонистов и австралийских каторжников) и региональным (параллелизм федеральных и местных правовых норм) полиюридизмом существовал на протяжении всей государственноправовой истории этнический правовой плюрализм и связанная с ним проблема интеграции обычного права аборигенов в общегосударственную правовую систему Австралии.
Под обычаем традиционно понимается исторически устойчивая, типовая модель социокультурного поведения в рамках конкретной общности, которую отличают свойство повторяемости, спонтанность происхождения, обязательность соблюдения, тесная связь с мифологическими представлениями и религиозными ритуалами. Так, английский этнограф А. Элькин, проводивший свои полевые исследования среди австралийских племен, отмечал следующее: «Если какой-нибудь обычай не упоминается в мифе, то на него смотрят как на дело рук человеческих и не придают ему большой важности. Напротив, если сочтут нужным ввести новые обычаи, то их свяжут с мифологией и таким образом сделают священными и будут рассматривать как санкции» [2].
На основе обычаев у австралийских аборигенов задолго до прихода британских властей и установления колониального управления сложилась общая нормативноценностная конфигурация системы обычного права, состоявшая из предельно лаконичных императивов, где доминировало чистое долженствование с элементами абсолютной безусловности и существовало специфическое понимание источников права и установленной между ними иерархии: древнейшие обычаи в виде «мифических законов» (юридических правил, порожденных мифами) и архаичных «судебных прецедентов».
В англо-австралийском правовом дискурсе для отличных от официального права социальных норм традиционно используются наряду с термином «обычное право» (customary law) такие понятия, как «аборигенное право» (indigenous law), «народное право» (folk law), «общинное право» (common law) [1, с. 19]. Упоминания об этих категориях, обозначающих обычно-правовые установления австралийских аборигенов, встречались уже в официальных документах и научной литературе колониального периода.
Для уяснения смысла такой категории, как местное обычное право, и понимания особенностей политики колониальных властей по отношению к нему представляется необходимым провести небольшой исторический экскурс в проблему COOT-
ношения общеавстралийского права и обычного права аборигенов на протяжении XIX века. Этому во многом способствует воссоздание юридико-этнологического «портрета» общества австралийских аборигенов в колониальный период1.
Длительный период в западноевропейской правовой науке уделялось весьма незначительное внимание традиционной культуре аборигенов как «безгосударст-венным» обществам, невосприимчивым к правовым ценностям и неспособным к созданию позитивного права как свода определенно выраженных юридических правил. В XIX в. экспериментальным полем для развития новой науки под названием «юридическая этнология» стали территории колоний европейских государств и прежде всего британских колоний в Австралии, Африке и др.
В ходе освоения своей первой австралийской колонии в 1788 г. британские власти стали проводить политику легального колониализма и правовой ассимиляции местных жителей — аборигенов. Первая колониальная администрация в Новом Южном Уэльсе исходила из соответствующих теорий английского общего права и международного права относительно действия права метрополии в колониях. Наиболее распространенными тогда были две доктрины — «common law conquest doctrine» (доктрина завоевания) и «settled colony doctrine» (доктрина переселенческого колониализма). Согласно первой доктрине «всякая завоеванная или уступленная населенная территория» сохраняет свое право, которое считается действующим с некоторыми изменениями и исключениями наряду с колониальным правом. В соответствии со второй доктриной правовое регулирование «необитаемой и дикой страны», включенной в состав Британской империи, осуществляется на основе английского права, адаптированного к местным условиям [8, р. 185]. Как справедливо замечал историк Д. Эватт, «Австралия стала одним из редких примеров территории, хотя и эпизодически, но все же заселенной, приобретенной мирно путем оккупации без испрашивают какого-либо согласия у аборигенного населения» [6, р. 23].
Дело в том, что британские колонисты исследовали лишь восточное побережье Австралии, которое не являлось традиционным местом аборигенных поселений, поэтому английские переселенцы не встретили фактически ни одного местного жителя. В результате колония Новый Южный Уэльс была объявлена «невостребованной территорией» («unclaimed territory», «uninhabited territory»), по своим признакам отвечавшей статусу «переселенческой колонии» («place for settlement») со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.
Так, в первых же инструкциях местного губернатора А. Филиппа не было ни одного ясного положения о мерах, необходимых для сохранения исконных земель и обычаев аборигенов восточного побережья Австралии. Но при этом губернатор указывал, что «если кто-либо из британских подданных беспричинно убьет аборигена или проникнет без видимых оснований на территорию стоянок аборигенов, то такие правонарушители будут приговорены к наказанию, соответствующему степени серьезности их проступка» [6, р. 23].
Губернатор колонии Южная Австралия Хайндмарш в декабре 1836 г. издал весьма занимательную прокламацию, буквальное толкование которой позволяет сделать вывод, что здесь аборигенов считали равноправными британскими подданными («...the Aborigines are British subjects»). При этом заявлялось, что долгом и обязанностью губернатора является обнародование каждой изданной им резолюции и принятие всех законных мер для распространения равной защиты как на аборигенное население (native population), так и на остальных подданных его Величества. Несколько месяцев спустя в обращении к первому большому жюри присяжных в Южной Австралии Главный судья Джефрот подтвердил, что принципы права переселенческих колоний имеют законную силу в южно-австралийской колонии и будут распространяться на всех ее жителей («inhabitants of the colony»), в том числе аборигенов [6, р. 27-28].
В Инструкциях по управлению колонией Западная Австралия 1829 г.
содержался параграф, согласно которму губернатор должен был способствовать распространению христианской религии и образования в среде аборигенного населения. В специальной Прокламации от 18 июня 1829 г. объявлялось о том, что законы Великобритании распространяются на всех подданных Его Величества, «обнаруженных или постоянно проживающих на данной территории». При этом колонисты особо предупреждались о том, что «любой человек, действующий мошеннически, жестоко или преступно по отношению к аборигенам, будет преследоваться в судебном порядке за данное правонарушение, как если бы то же самое было совершено против любого другого подданного Его Величества» [11, р. 313]. Председатель местного суда квартальных сессий Маки отмечал в одном из своих решений 1837 г., что «аборигены являются субъектами британского законодательства вследствие принципов естественного права (the law of nature) и международного права (the law of nations); виновный в совершении преступления должен быть подвергнут суду в соотвествии с законами места его совершения... и, будь правонарушитель жителем этой территории или нет, учет интересов аборигенов требует как защищать, так и наказывать их на основе наших законов» [12].
Одним из самых ранних примеров применения английских законов к аборигенам является следующее опубликованное в 1833 г. в правительственной газете «The Perth Gazette» объявление: абориген по имени Яган (Yagan), обвиненный в убийстве европейца, приговаривается судом к «поставлению вне закона», т.е. лишается возможности обращаться за судебной защитой. Современники, однако, отмечали, что такое публичное объявление судебного приговора выглядело, по меньшей мере, бессмысленным, так как «неграмотные аборигены были не в состоянии узнать о своих приговорах из правительственной газеты, напечатанной на английском языке» [11, р. 315].
Постепенно судебные обвинения стали предъявляться аборигенам не только в случае, когда одной из сторон был европеец, но и при совершении ими преступлений в своих племенных сообществах. Так, в «The Perth Gazette» за 1844 г. была опубликована краткая справка о том, что один абориген был признан виновным в убийстве другого аборигена, но присяжные заседатели рекомендовали помиловать его, так как он действовал в соответствии со своим племенным обычаем. Примечательный случай произошел в 1842 г. в колонии Западная Австралия. Адвокат одного аборигена, обвиненного в совершении племенного убийства, выдвинул в его защиту следующие аргументы. С одной стороны, колониальный суд не правомочен рассматривать данное дело, так как территория этой колонии была оккупирована, а не завоевана и, следовательно, аборигены не подвержены действию британских законов в случае совершения преступлений против соплеменников, если не дали своего предварителного согласия на это . С другой стороны, если аборигены признаются обычными поддаными Его Величества, то на них должны распространяться все английские законы, в том числе применимый в данном случае Закон о малозначительных правнонарушениях. Наконец, не существовало на тот период местного законодательства, официально объявлявшего аборигенов ответственными за нарушения местного колониального права, и губернатор поэтому не имел права применять в отношении аборигенов, так же как и в отношении европейцев, уголовно-правовые нормы, нашедшие закрепление только в его собственных прокламациях, а не в парламентских статутах.
Таким образом, колониальная администрация и суды изначально стали признавать аборигенов, включая триболизированных (англ. traditionally oriented Aborigines), субъектами общего (английского) права. Так, в деле «R. v. Jack Congo Murrell» 1836 г. колониальный судья объявил, что в его юрисдикцию входит судебное преследование одного аборигена за совершение убийства другого. Год спустя Министерство по делам колоний Великобритании предписало губернатору Нового Южного Уэльса соблюдать
принцип приравнивания всех аборигенов к британским подданным и, следовательно, распространять на них официальное право колонии [10, р. 4-5].
С середины XIX в. в обход строгого принципа равенства всех британских подданных перед законом и судом стало формироваться специальное колониальное законодательство об уголовной ответственности австралийских аборигенов. Так, в колонии Западная Австралия в 1849 г. были приняты Закон о суммарной судебной процедуре и наказании в отношении аборигенов и Закон о судебных доказательствах. Первый из них предоставил местным судам право рассматривать в упрощенном порядке дела о фелониях и мисдиминорах, совершенных аборигенами, кроме умышленного убийства, нападения с намерением совершить убийство, поджога и изнасилования, и выносить приговоры о назначении наказания в виде ударов плетью или тюремного заключения на срок до 6 месяцев. По закону 1886 г. мировые судьи колонии Западная Австралия были вправе издавать приказы о выдворении из города бесцельно слоняющихся или грязно одетых аборигенов под угрозой в случае неподчинения немедленного ареста и тюремного заключения сроком на 1 месяц [3]. В 1875 г. было предписано приводить в исполнение смертные приговоры в отношении аборигенов публично, вне тюремных помещений, а не за закрытыми дверями, как это было раньше [5].
Ещё с 1841 г. стал применяться особый закон (4 & 5 V., No. 22), наделявший аборигенов Западной Австралии правом давать свидетельские показания без принесения присяги. Однако степень значимости таких доказательств должна была определяться исключительно по усмотрению судьи или присяжных заседателей. Дача ложных показаний аборигенами рассматривалась в качестве уголовно наказуемого лжесвидетельства.
Постепенно австралийские колониальные суды стали признавать определенные нормы обычного права аборигенов в качестве применимого (релевантного) источника. Но при этом аборигенное право подвергалось определенным модификациям и посредством этого становилось интегральной частью колониального, а затем и национального общеавстралийского права. Так, известно, что обычно-правовые нормы являются по своей природе персональными и выступают скорее в качестве норм конкретной общины (племени), чем норм какой-то территории. В связи с этим факт включения традиционных (племенных) судов аборигенов в общегосударственную судебную систему Австралии имел для обычного права аборигенов явное модифицирующее значение и способствовал его превращению из персонального в территориальное.
ПРИМЕЧАНИЯ
1. Термин «aboriginals» используется в качестве общепринятого наименования коренного населения Австралийского континента В рамках ряда международных организаций послевоенного периода (ООН, МОТ и др.) официальным термином является термин «коренные народы» (indigenous peoples) [7; 9].
2. Сейчас действует следующий судебный прецедент: Milirrpum v. Nabalco Pty. Ltd. (1972-1973) [4].
ЛИТЕРАТУРА
1. Вудман Г. Теория права, антропология и плановый правовой плюрализм // Обычное право и правовой плюрализм. — М., 1999.
2. Элькин А. Коренное население Австралии / Пер. с англ. — М., 1952.
3. Aborigines Protection Act, 1886 (W.A.). 50 Vic., No. 25
4. Australian Law Journal. 1973. No. 65.
5. Capital Punishment Amendment Act, 1875 (W.A.). 39 Vic., No. 1
6. Castles A.S. An Australian Legal History. — Sydney, 1982.
7. Hawkes D.C. Aboriginal Self-Government: What Does it Mean? — Kingston, 1985.
8. Henderson J.Y. The Doctrine of Aboriginal Rights in Western Legal Tradition // The Quest for Justice. Aboriginal Peoples and Aboriginal Rights / Ed. by M. Bolt and J.A. Long. — Toronto, 1985.
9. Morse B. W. Aboriginal self-Govemment in Australia and Canada. — Kingston, 1984.
10. Report by Grey on the Method for Promoting the Civilization of Aborigines. Correspondence, Lord John Russell to Sir George Gipps, 8 October 1840 // In: Aboriginal Customary Law. The Criminal Law, Evidence and Procedure / The Law Reform Commission. Discussion Paper No. 20, March 1984. - Sydney, 1984.
11. Russel E. A History of the law in Western Australia and its Development from 1829 to 1979.-Sydney, 1980.
12. The Perth Gazette, October 1847.
THE POLICY OF COLONIAL GOVERNMENT TO THE CUSTOMARY LAW OF AUSTRALIAN NATIVES DURING NINETEENTH CENTURY
E.N. Trikoz
The Department of Theory and History of State and Law Russian People’s Friendship University
Miklukho-Maklaya sir., 6, 117198 Moscow, Russia
The article is devoted to the research of original foundation of Australian aboriginals customary law. Author analyzed the policy of colonial government about reorganization aboriginal customs as official law forms in Australia.
