CC BY
85Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
Марко Дивач Эберг*
Марко Дивач Эберг — младший юридический сотрудник Международного уголовного трибунала для бывшей Югославии.
Краткое изложение
В данной статье сравниваются концепции военных преступлений и серьезных нарушений, сферы применения касающихся их положений и процессуальные режимы, а также рассматривается роль, которая все еще отводится серьезным нарушениям в международном уголовном праве. Помимо того, что первоначально нормы о серьезных нарушениях понимались как международные обязательства по введению в действие и обеспечению применения норм внутреннего законодательства, касающихся преступлений, серьезные нарушения приобрели новое значение как международные преступления, аналогичные военным преступлениям. Сфера применения положений об этих новых серьезных преступлениях, превосходит
Автор благодарит Джонаса Нильсона, Сандеша Сивакумарана и Александера Захара за их бесценные замечания, предложенные по нескольким проектам данной статьи. Выражаемое здесь мнение принадлежит только автору и не обязательно совпадает с мнением Трибунала или Организации Объединенных Наций в целом. Адрес для корреспонденции: marco.divac. oberg@nyu.edu.
223
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
сферу применения положений, касающихся военных преступлений, только в нескольких отношениях. Процессуальный режим серьезных нарушений теоретически сильно отличается от режима военных преступлений, однако на практике это различие не столь велико. Хотя еще слишком рано сбрасывать со счетов серьезные нарушения, они все-таки будут в дальнейшем представлять интерес только как историческое явление.
Изначально военные преступления и серьезные нарушения существовали в международном праве как отдельные понятия. Военными преступлениями были определенные действия и упущения, имевшие место во время войны и криминализованные в международном праве. Серьезными нарушениями считалось ограниченное число особенно грубых нарушений Женевских конвенций 1949 г., которые обусловили появление особых обязательств государств-участников по введению в действие и обеспечению применения внутреннего уголовного права. С течением времени разграничительная линия между этими двумя понятиями стала размытой, и они начали конкурировать друг с другом. В 1979 г. выдающийся ученый-юрист Дж. И. А. Д. Дрейпер писал: «Место судебного преследования отдельных лиц за совершение военных преступлений в значительной степени было занято современной системой уголовного преследования за «серьезные нарушения» 1. Спустя 30 лет понятие военных преступлений является настолько более динамичным из этих двух, что можно задаться вопросом, не исчезнут ли серьезные нарушения из международного права. Выживание серьезных нарушений в праве на практике будет зависеть от того, сохранят ли они какое-либо преимущество по отношению к военным преступлениям. К возможным преимуществам могут относиться меньшая трудность при доказывании, более совершенный процессуальный режим, более широкое признание со стороны государств или восприятие в качестве более постыдного поведения. Судьба серьезных нарушений будет влиять на вид международного уголовного права. Тем временем юристу — практику полезно знать о преимуществах и недостатках применения первого или второго типа норм. Проводя
1 G. I. A. D. Draper, ‘The implementation and enforcement of the Geneva Conventions of 1949 and the two Additional Protocols of 1977’, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 164, 1979-II, p. 37.
224
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
сравнительный анализ режимов серьезных нарушений и военных преступлений, автор данной статьи постарается ответить на этот вопрос, рассматривая в то же время роль, которая остается у серьезных нарушений в международном праве. В первом разделе мы рассмотрим, каким образом понятие «серьезное нарушение» все больше стало тождественным «военному преступлению». Во втором разделе будут описаны имеющие в настоящее время место различия в сферах применения касающихся их положений. Третий раздел будет посвящен сравнению их соответствующих процессуальных режимов в современном международном праве.
Слияние понятий военных преступлений и серьезных нарушений
Хотя изначально характер серьезных нарушений в основе своей отличался от характера военных преступлений, со временем эта разница между ними была размыта.
Изначальная разница между серьезными нарушениями и военными преступлениями
Трудно дать определение термину «преступление», поскольку его значение может быть разным в различных правовых системах. Приемлемым общим определением могло бы быть следующее: «действие или упущение, которые в соответствии с законом является наказуемым» 2. «Нарушение» же — это просто действие или упущение, которое находится в противоречии с обязанностью, предусматриваемой правом. Все преступления коренятся в нарушении права, но не все нарушения становятся преступлениями. Если преступление обязательно влечет за собой последствия в соответствии с уголовным правом, то правовые последствия нарушения могут находиться в рамках или за пределами уголовного права. В международном праве эта разница касается военных преступлений и серьезных нарушений. Военные преступления, с одной стороны, являются деяниями или упущениями, которые нарушают международное гуманитарное пра-
2 Bryan A. Garner (ed.), Black's Law Dictionary, Thomson West, St Paul, 2004, p. 399; G. I. A. D. Draper, ‘The modern pattern of war criminality5, in Yoram Dinstein and Mala Tabory (eds), War Crimes in International Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1996, p. 157.
225
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
во и криминализуются в международном уголовном праве 3. Военные преступления вышли на первый план в результате двух мировых войн и последующих попыток осуществить судебное преследование некоторых лиц, несущих ответственность за преступления, совершенные в это время. Статья 6 Устава Нюрнбергского международного военного трибунала от 8 августа 1945 г. предоставляет трибуналу полномочие судить лиц, которые, действуя в интересах европейских государств Оси, совершили:
b) военные преступления, а именно нарушения законов или обычаев войны. К этим нарушениям относятся убийства, истязания или увод в рабство или для других целей гражданского населения оккупированной территории; убийства или истязания военнопленных или лиц, находящихся в море; убийства заложников; ограбление общественной или частной собственности; бессмысленное разрушение городов или деревень; разорение, не оправданное военной необходимостью».
Это положение, касающееся юрисдикции, отражало наличие основных преступлений в соответствии с международным правом. Затем в Женевских конвенциях 1949 г. появились серьезные нарушения. Статья 147 Четвертой Женевской конвенции перечисляет следующие действия, которые считаются серьезными нарушениями этой Конвенции:
«Преднамеренное убийство, пытки и бесчеловечное обращение, включая биологические эксперименты, преднамеренное причинение тяжелых страданий или серьезного увечья, нанесение ущерба здоровью, незаконное депортирование, перемещение и арест покровительствуемого лица, принуждение покровительствуемого лица служить в вооруженных силах неприятельской державы или лишение его права на беспристрастное и нормальное судопроизводство, предусмотренное настоящей Конвенцией, взятие заложников, неза-
3 Georges Abi-Saab, ‘The concept of “war crimes”’, in Sienho Yee and Wang Tieya (eds), International Law in the Post-Cold War World, Routledge, London, 2001, p. 112; Michael Cottier, ‘Article 8: War crimes — introduction/general remarks’, in Otto Triffterer (ed), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers' Notes, Article by Article, Beck, Munich, 2008, p. 283; Gerhard Werle, Principles of International Criminal Law, T M. C. Asser Press, The Hague, 2005, pp. 269, 280.
226
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
конное, произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызываемые военной необходимостью»4.
Женевские конвенции не предусмотрели какой-либо международной уголовной ответственности за совершение серьезных нарушений. Скорее, серьезные нарушения составляли категорию нарушений этих Конвенций, которые считались столь серьезными, что государства согласились ввести в действие национальное уголовное законодательство, разыскивать подозреваемых и предавать их суду или передавать другому государству для суда 5. Что же касается других — не серьезных — нарушений Женевских конвенций, характер санкций во внутреннем законодательстве оставлялся на усмотрение государств — участников б. Эти «другие нарушения» не составляют третьей категории помимо военных преступлений и серьезных нарушений, они являются просто одной из граней серьезных нарушений в рамках Женевских конвенций. В общем международном праве они могут стать военными преступлениями, если будут достаточно серьезными 7.
Из текста Женевских конвенций или их travaux préparatoires взаимоотношения между серьезными нарушениями и военными преступлениями не становятся ясными. Термин «серьезное нарушение» появился впервые в предложении голландской делегации 8. Несмотря на попытки, инициатором которых был СССР, использовать вместо этого термин «преступление», был сохранен термин «серьезное нарушение», поскольку определения преступления были разными в разных странах, а также потому что военные преступления в любом случае
4 Статьи 50/51/130 Первой, Второй и Третьей Женевских конвенций от 12 августа 1949 г. опускают некоторые из этих деяний.
5 См. примечание 92 ниже; а также: Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of1949, Federal Political Department, Berne, Vol. II-B, p. 115.
6 Общая статья 49 (3)/50 (3)/129 (3)/146 (3) четырех Женевских конвенций; Final Record, см. прим. 5 выше, с. 31-33, 133. Статья 86 (1) Протокола I оставила это без изменения — см. Yves Sandoz, Christophe Swinarski and Bruno Zimmermann (eds), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Geneva, 1987, paras 3539, 3542; Michael Bothe, Karl J. Partsch and Waldemar A. Solf, New Rules for the Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of1949, Martinus Nijhoff, The Hague, 1982, p. 524. См. также статью 89 Протокола I. Однако развитие обычного права ограничило эту возможность пресечения неуголовными мерами «других нарушений», которые являются военными преступлениями — см. текст в примечаниях 92-108 ниже.
7 См. примечание 48 ниже.
8 Final Record, прим. 5 выше, с. 85; Jean S. Pictet, Commentary, IV, Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, ICRC, Geneva, 1958, pp. 585-587.
227
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
были нарушениями права войны и потому что Дипломатическая конференция 1949 г. не располагала мандатом создавать международное уголовное право 9. По словам капитана Мутона из голландской делегации 10, который на женевской конференции был самым настойчивым сторонником положений о серьезных нарушениях: «цель не заключалась в том, чтобы создавать уголовный кодекс, но обязать договаривающиеся стороны включить определенные положения в свои собственные кодексы» 11. Положения Женевских конвенций о серьезных нарушениях действительно были недостаточно разработаны, чтобы они могли сами по себе служить как уголовный кодекс, поскольку в них не содержалось mens rea (субъективной стороны преступления) (хотя некоторые серьезные нарушения должны были быть «преднамеренными»), видов ответственности (за исключением совершения и приказа совершить), обстоятельств, освобождающих от ответственности, наказаний, правил процедуры и т. д. Такие совершенно необходимые положения настоящего уголовного права были, при отсутствии согласия среди делегаций, «оставлены на усмотрение судей, которые будут применять национальное законодательство» 12. В 1977 г. Дополнительный протокол I к Женевским конвенциям придал некоторую основательность режиму серьезных нарушений, но международное договорное право, касающееся этой темы, все еще не стало самостоятельным уголовным кодексом 13.
Для того чтобы понять изначальную разницу между серьезными нарушениями и военными преступлениями, необходимо считать международное и внутреннее право отдельными сводами права. Независимо от того, совершается серьезное нарушение или военное преступление, в обоих случаях нарушается норма международного права. Однако если серьезное нарушение должно повлечь за собой
9 Final Record, прим. 5 выше, Vol. II-A, pp. 100, 157, 177-178, 184, 349, 527, 645, 647, 673-674, 716, 718, 822; Vol. II-B, pp. 31-33, 85-87, 115-117, 132-133, 355-360, 363. See also Jean S. Pictet, Commentary, I, Geneva Conventionfor the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, ICRC, Geneva, 1952, p. 371.
10 Final Record, прим. 5 выше, с. 107; Pictet, см. выше прим. 9, с. 360; Pictet, см. выше прим. 8,
с. 587.
11 Final Record, прим. 5 выше, с. 87. См. также Abi-Saab, прим. 3 выше, с. 117.
12 Final Record, прим. 5 выше, с. 115.
13 По словам филиппинского делегата, предложение принять «проект кодекса и правил процедуры, применимых к преступлениям, совершенным в нарушение Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов к ним [...] встретилось с яростным сопротивлением великих держав» — см. Акты Дипломатической конференции по вопросу о подтвержении и развитии международного гуманитарного права, применяемого в период вооруженных конфликтов,Женева (1974-1977гг.) Т IX, pp. 48-49, CDDH/I/SR.45, ч 19, 23.
228
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
уголовные последствия по национальному праву, военное преступление влечет за собой уголовные последствия по международному праву. Используя более технические термины, можно сказать, что серьезные нарушения являются нарушениями некоторых основных норм международного гуманитарного права с уголовными последствиями в национальном праве, в то время как военные преступления определяются производными нормами международного уголовного права, которые предусматривают уголовные санкции в случае нарушений основных норм международного гуманитарного права. Однако это различие стало нечетким по мере развития значения термина «серьезные нарушения».
Сближение понятий «военное преступление» и «серьезные нарушения»
Существовало значительное концептуальное смешение между серьезными нарушениями и военными преступлениями. Одной из причин этого явления, возможно, было то, что и первое, и второе являлось нарушением международного гуманитарного права и влекло за собой личную уголовную ответственность нарушителей. Действительно, на положения о серьезных нарушениях повлияли как статья 5 Конвенции о геноциде 14, в которой говорится о нарушениях, так и статья 6 (b) Нюрнбергского Устава 15, в которой говорится о преступлениях. Такое смешение проникло и в международные договоры. Серьезные нарушения рассматриваются как особый тип военных преступлений как в статье 1 (а) Конвенции ООН 1968 г. о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности, так и в статье 1 (2) Европейской конвенции 1974 г., посвященной той же теме.
В середине 1970-х гг. соотношение между военными преступлениями и серьезными нарушениями было предметом жарких споров на Дипломатической конференции, посвященной проектам Дополнительных протоколов, после внесения предложения определить серьезные нарушения как военные преступления 16. Некоторые
14 Final Record, см. выше прим. 5, с. 85, 115.
15 См. текстуальное сравнение этого положения со статьями 50 (1)/51 (1)/130 (1)/147 (1) четырех Женевских конвенций.
16 Акты, прим. 13 выше, Т. X, с. 130, CDDH/234/Rev.1, ч. 77; Sandoz et al., paras 3521-3522, см. прим. 6 выше.
229
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
государства считали серьезные нарушения одной из категорий военных преступлений 17, другие подчеркивали разницу между ними 18. Некоторые делегации указали на необходимость более четкого определения серьезных нарушений, если считать их военными преступлениями 19. В конце концов, статья 85 (5) Протокола I была сформулирована следующим образом: «серьезные нарушения [Женевских конвенций и Протокола I] рассматриваются как военные преступления». Приняв решение, что серьезные нарушения составляют военные преступления, составители документа придали первым новое дополнительное значение, заключающееся в том, что при их совершении наступали уголовные последствия в соответствии с международным правом 20.
В 1993 г. Устав Международного уголовного трибунала для бывшей Югославии (МТБЮ) включил серьезные нарушения в статью 2, отделив их от военных преступлений, которые рассматривались в статье 3. Это являлось подтверждением того, что серьезные нарушения стали международными преступлениями, что было зафиксировано в инструменте международного уголовного права. Однако в Уставе не предусматривались очень важные элементы, такие как требование mens rea и обстоятельства, освобождающие от ответственности, и этот пробел должен был быть заполнен прецедентным правом.
К 1996 г. на подготовительных встречах к Римской конференции, посвященной вопросу об учреждении Международного уголовного суда (МУС), было широко принято мнение, что «определение нарушений законов и обычаев, применимых во время вооруженных конфликтов, должно включать как серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г., так и другие серьезные нарушения законов и обы-
17 Ibid., Т. VI, с. 297, CDDH/SR.44, ч. 18 (Соединенное Королевство); Т. VI, с. 308, CDDH/SR.44, ч. 81, и Т. IX, с. 331, CDDH/i/sR.64, ч. 69 (Польша); Т. VI, с. 334, CDDH/SR.44, ч. 88, 90 и Т. IX, с. 296, CDDH/I/SR.61, ч. 85 (Германская Демократическая Республика); Т. VI, с. 305, CDDH/SR.44 (Канада); Vol. VI, с. 308, CDDH/SR.44, и Т. IX, с. 327, CDDH/I/SR.64, ч. 49 (Югославия).
18 Ibid., Т. VI, с. 308, CDDH/SR.44, ч. 85, и Т. IX, с. 281-282, CDDH/I/SR.61, ч. 4-5 (Индонезия); Vol. VI, с. 309-310, CDDH/SR.44, ч. 92 (Египет); Т. IX, с. 291, CDDH/I/SR.61, ч. 62 (Швейцария); Т. IX, с. 293, CDDH/I/SR.61, ч. 69 (Нидерланды); Т. IX, с. 321, CDDH/I/SR.64, ч. 10 (Австрия).
19 Ibid., Т. VI, с. 307, CDDH/SR.44, ч. 77 (Италия); Т. VI, с. 310, CDDH/SR.44, ч. 97, и с. 320 (Франция); Т. VI, с. 313, CDDH/SR.44, и Т. IX, с. 323-324, CDDH/I/SR.64, ч. 27-28 (Австралия); Т. IX, с. 48, CDDH/I/SR.43, ч. 18; Т. IX, с. 26, CDDH/I/SR.43, ч. 49 (США); Т. IX, с. 46, CDDH/I/SR.45, ч. 11 (Федеративная Республика Германия); Т. IX, с. 292, CDDH/I/SR.61, ч. 67 (Соединенное Королевство); Т. IX, с. 330, CDDH/I/SR.64, ч. 66 (Финляндия); но см. также Т. VI, с. 314-315, CDDH/SR.44 (Египет).
20 Ibid., Т. IX, с. 46, CDDH/I/SR.45, ч. 11.
230
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
чаев войны» 21. Представители некоторых государств предложили формулировки положений, в которых объединялись серьезные нарушения и военные преступления 22. Однако, поскольку положения о серьезных нарушениях 1949 г. легко определялись и были широко приняты, их рассмотрели отдельно, быстро и безболезненно, что дало делегатам возможность сосредоточить внимание на других преступлениях, часто вызывающих большие разногласия 23. Действительно, дискуссия была сосредоточена на военных преступлениях, указанных в статье 8 (2) (b), а не на серьезных нарушениях, содержащихся в статье 8 (2) (а) 24. В то время как включение самого понятия военных преступлений в юрисдикцию МУС не вызывало разногласий, этого нельзя было сказать о конкретных военных преступлениях и их определениях 25. Положения о серьезных нарушениях, взятые из Протокола I, были включены в раздел о военных преступлениях, а не в раздел о серьезных нарушениях — странность чего была замечена и обсуждалась на конференции 2б. Выбор раздела объяснялся той разницей, которая существовала между почти универсальной ратификацией Женевских конвенций и меньшим числом государств, присоединившихся к Протоколу I 27. Таким образом, Римская конференция продемонстрировала, что уро-
21 «Подготовительный комитет по учреждению Международного уголовного суда обсуждает включение военных преступлений в перечень «основных преступлений», Прессрелиз L./2764, 26 марта 1996 г. См. также: ‘Report of the Ad Hoc Committee on the Establishment of an International Criminal Court’, A/50/22, 6 September 1995, para 73; ‘Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court’, A/51/22, 13 September 1996, para 76.
2 2 Пресс-релиз, см. прим. 21 выше; Report of the Preparatory Committee’, см. прим. 21 выше, ч. 80.
23 ‘Report of the Ad Hoc Committee’, см. прим. 21 выше, ч. 73, 75; ‘Report of the Preparatory Committee’, См. прим 21 выше, paras 80-81; комментарии делегата Египта в пресс-релизе, см. прим. 21 выше; Дипломатическая конференция полномочных представителей под эгидой Организации Объединенных Наций по учреждению международного уголовного суда, Комитет полного состава, ‘Краткий отчет о 5-м заседании’, A/CONF183/C.1/SR.5, 20 ноября 1998, ч. 71.
24 Организация Объединенных Наций, см. прим. 23 выше, «Пятое заседание», 20 ноября 1998 г. A/CONF.183/C.1/SR.5, ч. 75-76; Herman von Hebel and Darryl Robinson, ‘Crimes within the Jurisdiction of the Court’, in Roy S. Lee (ed), The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute — Issues, Negotiations, Results, Kluwer, The Hague, 1999, pp. 103-109.
25 Организация Объединенных Наций, см. прим. 23 выше, «Третье заседание» A/CONF183/C.1/SR.3, 20 ноября 1998 г., чч. 8-9, 11; von Hebel and Robinson, см. прим. 24 выше, с. 109 и далее.
26 ‘Draft consolidated text’, A/AC.249/1997/WG.1/CRP2, 20 February 1997, note 2; Организация Объединенных Наций (прим. 23 выше), «Четвертое заседание», A/CONF183/C.1/SR.4, ч. 44, и «Пятое заседание», A/CONF183/C.1/SR.5, чч. 31,91.
27 ‘Report of the Ad Hoc Committee’, см. прим. 21 выше, ч. 73; ‘Report of the Preparatory Committee’, см. прим. 21 выше, ч. 81; Cottier, см. прим 3 выше, с. 288; Charles Garraway, ‘War crimes’, in Elizabeth Wilmshurst and Susan Breau (eds), Perspectives on the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law, Cambridge University Press, New York, 2007, p. 388.
231
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
вень признания государствами положений о серьезных нарушениях поколения 1949 г., положений поколения 1977 г. и положений, касающихся других военных преступлений, был весьма разным.
В Статуте МУС 1998 г. перечисляются серьезные нарушения в качестве одной из категорий военных преступлений в соответствии со статьей 8 (2) (а). Таким образом, в инструменте международного уголовного права подтверждается, что серьезные нарушения теперь включены в категорию военных преступлений. Эта трансформация привела к некоторым странным результатам. Статья 8 (2) (а) определяет преступные деяния, используя формулировки, которые не были составлены для этой цели, поскольку в положениях о серьезных нарушениях всего лишь устанавливались общие принципы для национальных уголовных законодательств 28. Более того, в силу различного происхождения положений о серьезных нарушениях в статье 8 (2) (а) и положений о военных преступлениях в остальных частях статьи 8 существуют значительные повторения в статье 8 (2) (а) и 8 (2) (b) 29. Однако логических или юридических причин для разделения преступлений в этих статьях нет, поскольку те же самые нормы в Статуте МУС применяются к обоим типам преступлений 30. В любом случае, Статут МУС предоставил МУС юрисдикцию в отношении длинного перечня военных преступлений, почерпнутых из обычного права и включающих серьезные нарушения. Это показывает, как в последние годы понятие серьезных нарушений появилось в инструментах международного уголовного права, а не международного гуманитарного права 31.
Следовательно, в современном международном праве существуют два вида серьезных нарушений. Изначальные положения о серьезных нарушениях касаются юрисдикции и процессуальных действий. Они регулируют вопрос о том, как национальные законодательные и правоохранительные органы должны обеспечить отправление правосудия в случае некоторых нарушений международного права. Мы
28 Michael Bothe, ‘War crimes’, in Antonio Cassese, Paola Gaeta and John R. W. D. Jones (eds), The Rome Statute of the International Criminal Court, Oxford University Press, New York, 2002, pp. 391-392; Cottier, см. прим. 3 выше, с. 288; Организация Объединенных Наций, см. прим. 23 выше, «Четвертое заседание», A/CONF183/C.1/SR.4, ч. 49.
29 Bothe, см. прим. 28 выше, с. 396.
30 Knut Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 128.
31 Horst Fischer, ‘Grave breaches of the 1949 Geneva Conventions’, in Gabrielle Kirk McDonald and Olivia Swaak-Goldman (eds), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law: The Experience of International and National Courts, Kluwer, The Hague, 2000, pp. 69-70. Его выводы справедливы и для сегодняшнего дня — см. пример Чрезвычайных палат в судах Камбоджи, прим. 111 ниже.
232
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
назовем их «процессуальные серьезные нарушения». Новые серьезные нарушения предусматриваются материально-правовыми нормами и составляют одну из категорий военных преступления. Они определяют поведение, которое считается преступным в соответствии с международным правом. Мы назовем их «материально-правовыми серьезными нарушениями».
Есть ли у положений о серьезных нарушениях самостоятельная сфера применения по сравнению с положениями о военных преступлениях?
Если положение о серьезном нарушении и аналогичное положение о военном преступлении имеют различные сферы применения, то вероятна ситуация, при которой применимо только одно или другое. Это может сохранить навсегда их параллельное существование в международном праве. Процессуальные серьезные нарушения ограничиваются своим традиционным порогом применимости. Все процессуальные серьезные нарушения имеют теперь эквивалентные (хотя и не всегда идентичные) материально-правовые серьезные нарушения в обычном праве 32. Сфера применения последних все еще зависит от их договорного происхождения. Другие военные преступления можно обнаружить исключительно в обычном праве 33. В настоящем разделе в общих чертах будут рассмотрены соответствующие сферы применения положений о материально-правовых серьезных нарушениях и военных преступлениях и их применимость к различным типам вооруженных конфликтов, их материальная, персональная, географическая и временная сферы применения, виды ответственности и обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности. Мы не будем рассматривать процессуальные серьезные нарушения, которые должны быть определены в национальном праве и поэтому не содержатся в международном праве, где указываются лишь некоторые общие руководящие принципы.
32 Статьи 50/51/130/147 четырех Женевских конвенций; статьи 11 (4), 85 (3) и (4) Протокола I; Жан-Мари Хенкертс и Луиза Досвальд-Бек, Обычное международное гуманитарное право, МККК, 2006. с. 735-744, 744, 754-757. Автор знает о критике, высказываемой в адрес этого исследования, но проверка и рассмотрение его данных и методологии выходит за рамки настоящей статьи.
33 Их нельзя смешивать с природой основополагающих норм международного гуманитарного права, часто имеющей договорную основу, нарушение которых может составлять военное преступление. Уставы международных судов и трибуналов определяют свою юрисдикцию в отношении военных преступлений, но не сами военные преступления.
233
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
Типы вооруженных конфликтов
Высказывалось предположение, что военные преступления могут быть совершены только во время военных действий, а серьезные нарушения могут совершаться и после них 34. Однако в соответствии со Статутом МУС как материально-правовые серьезные нарушения, так и военные преступления происходят во время международных вооруженных конфликтов, которым дано широкое определение, включающее оккупацию 35. С другой стороны, согласно современному международному праву военные преступления могут совершаться как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов 3б, а положения о серьезных нарушениях применимы только к международным вооруженным конфликтам 37. Статья 1 (4) Протокола I расширила понятие международного вооруженного конфликта и включила в него войны за национальное освобождение, расширив тем самым и сферу применения положений о серьезных нарушениях поколения 1977 г. В МТБЮ материально-правовые серьезные нарушения исчезли из обвинительных заключений, потому что они могли обычно быть заменены военным преступлением, что облегчало бремя доказывания, в частности, устранялась необходимость устанавливать прежде всего существование международного вооруженного конфликта 38. Кроме
34 См. например, Ghislaine Doucet, ‘La qualification des infractions graves au droit international humanitaire’, in Frits Kalshoven and Yves Sandoz (eds), Implementation of International Humanitarian Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1989, p. 83.
35 Dörmann, см. прим. 30 выше, с. 17-18, 128. См. также Fischer, прим. 31 выше, с. 81-83.
36 Статья 8 (2) Статута МУС; МТБЮ, The Prosecutor v. Dusko Tadic. aka. ‘Dule\ Case No. IT-94-1-A, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction (Appeals Chamber), 2 October 1995, para 89; см. также: Greenwood, ‘International humanitarian law and the Tadic case’, ЕuropeanJournal of International Law, Vol. 7, 1996, pp. 280-281.
37 Ни четыре Женевские конвенции, ни Дополнительный протокол II 1977 г. не содержат положений, касающихся серьезных нарушений, совершаемых во время немеждународных вооруженных конфликтов; статья 8 Статута МУС; Dörmann, см. прим. 30 выше, с. 18; Tadic, см. прим. 36 выше, paras 79-84 (но см. Раздел IV особого мнения судьи Аби-Сааб); Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 735-736; Sonja Boelaert-Suominen, ‘Grave breaches, universal jurisdiction and international armed conflict: Is customary law moving towards a uniform enforcement mechanism for all armed conflicts?’, Journal of Conflict and Security Law, Vol. 5, 2000, pp. 63-103; Fischer, прим. 31 выше, pp. 78-80; Greenwood, прим. 36 выше, pp. 275-276; Marco Sassoli, ‘La première decision de la chambre d’appel du tribunal penal international pour l’ex-Yougoslavie: Tadic. (competence)’, Revue Generale de Droit International Public, Vol. 100, 1996, pp. 122-124.
38 Guenaël Mettraux, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 59; John R. W. D. Jones, The Practice of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda, Transnational Publishers, Irvington-on-Hudson, 2000, p. 55. 22 сентября 2008 г. Обвинитель МТБЮ выдал исправленное обвинительное заключение по делу Радована Караджича, в котором не было больше пункта обвинения в совершении серьезных нарушений.
234
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
того, в отличие от положений о серьезных нарушениях положения о военных преступлениях начали применяться к конфликтам, происходящим между организованными военными группировками 39. Таким образом, если положения о серьезных нарушениях применимы только к международным вооруженным конфликтам, положения о военных преступлениях распространяются и на немеждународные вооруженные конфликты, к которым в сегодняшнем мире относится большинство вооруженных конфликтов. Поэтому всегда существует возможность выдвинуть обвинение в совершении военного преступления, а не в совершении материально-правового серьезного нарушения.
Материальная сфера применения Действия и бездействие
К серьезным нарушениям относится сравнительно ограниченное число нарушений международного гуманитарного права, установленное в Женевских конвенциях и расширенное в Протоколе I 40. Некоторые авторы утверждали, что только нарушения международного гуманитарного права, которые можно считать серьезными нарушениями, составляют военные преступления 41. Эта точка зрения неправильно основывала уголовную ответственность на юрисдикционных положениях 42. Ив Сандо говорил, что статья 85 (5) Протокола I указывает, a contrario, что не являющиеся серьезными («другие») нарушения не являются военными преступлениями 43. Однако, в то время как статья 85 (5) предусматривает, что серьезные нарушения являются военными преступлениями, она не указывает, что еще является или не является военным преступлением. В соответствии со статьей 85 (5) было бы логично сказать, что действия или упущения могут квалифицироваться как военные преступления, даже если они не квалифицируются в качестве серьезных нарушений. Действительно это так, что и нашло отражение
39 Статья 8 (2) (f) Статута МУС.
40 Статьи 50/51/130/147 четырех Женевских конвенций; статьи 11 (4), 85 (3) и (4) Протокола I.
41 Doucet, прим. 34 выше, с. 83; см. ссылки, приводимые в работе: Greenwood, прим. 36 выше, прим 47.
42 Greenwood, прим. 36 выше, с. 279-280.
43 Yves Sandoz, ‘Penal aspects of international humanitarian law5, in M. Cherif Bassiouni (ed), International Criminal Law, Transnational Publishers, Ardsley, 1999, p. 408.
235
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
в статье 8 Статута МУС. Дж. И. А. Д. Дрейпер утверждал, что тот факт, что Женевские конвенции допускают пресечение не серьезных нарушений, означает, что уголовные санкции могут быть применены для этой цели, если государство того пожелает 44. Конечно, это необязательно означает, что в международном праве существуют такие военные преступления, поскольку положения о «других нарушениях» просто разрешают государствам — участникам вводить национальные санкции, которые они сочтут нужными 45. Некоторые авторы утверждали, что понятие военных преступлений шире, нежели понятие серьезных нарушений, хотя и не так широко, чтобы включать все нарушения международного гуманитарного права 4б. Теперь ясно, что все серьезные нарушения международного гуманитарного права являются военными преступлениями, которые поэтому составляют более широкую категорию, чем серьезные нарушения 47. Что же означает термин «серьезное нарушение»? По мнению Апелляционной камеры МТБЮ, для того чтобы нарушение было «серьезным»,
«оно должно составлять нарушение нормы, предоставляющей защиту важным ценностям, и нарушение должно иметь серьезные последствия для жертвы. Таким образом, факт, например, присвоения комбатантом буханки хлеба в оккупированной деревне не будет «серьезным нарушением международного гуманитарного права» 48.
Это делает материальное содержание военных преступлений еще более неопределенным, чем договорное определение серьезных нарушений, что дает преимущество последнему по отношению к первому 49.
44 Draper, прим. 2 выше, с. 164.
45 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 731; Garraway, прим. 27 выше, с. 385-386,
389-390.
46 Cottier, прим. 3 выше, с. 283; Draper, прим. 2 выше, с. 156; Fischer, прим. 31 выше, с. 71; Bert V, A. Roling, ‘Aspects of the criminal responsibility for violations of the laws of war’, in Antonio Cassese (ed), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Editoriale Scientifica, Naples, 1979, pp. 212-213; Emmanuel J. Roucounas, ‘Les infractions graves au droit humanitaire’, Revue hellénique de droit international, Vol. 31, 1978, p. 132.
47 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 728 (Норма 156); Tadic, прим. 36 выше, para 94; Dörmann, прим. 30 выше, с. 128. Abi-Saab, прим. 3 выше, с. 112, оспаривает существование общей нормы, криминализующей все серьезные нарушения международного гуманитарного права.
48 Tadic, прим 36 выше, ч. 94. См. также: Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 729-730.
49 Abi-Saab, прим. 3 выше, с. 114. См. также: Meron, The Humanization of International Law, Martinus Nijhoff, Leiden, 2006, p. 117.
236
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
Сравнение статьи 8 (2) (а) Статута МУС, касающейся серьезных нарушений, и статьи 8 (2) (b), касающейся других военных преступлений, показывает, что существуют фактические ситуации, к которым применимо как положение о серьезных нарушениях, так и положение о военных преступлениях. Например, серьезное нарушение, заключающееся в преднамеренном убийстве военнопленного, упоминаемое в статье 8 (2) (а) (i), аналогично военному преступлению, заключающемуся в убийстве комбатанта, который сдался в плен, о чем говорится в статье 8 (2) (b) (vi) 50. Однако существует множество фактических ситуаций, составляющих серьезные нарушения, которые не будут соответствовать определению каких-либо других военных преступлений, данных в Статуте МУС. Например, серьезное нарушение, заключающееся во взятии заложников в статье 8 (2) (a) (viii), отличается от любого из военных преступлений, перечисленных в статье 8 (2) (b). Прокурор МУС выдвигал обвинения, основанные на определении таких серьезных нарушений, как преднамеренное убийство и бесчеловечное обращение, которые более соответствовали вменяемым в вину фактам, нежели любое другое положение о военных преступлениях, содержащееся в Статуте МУС 51. Следовательно, в том, что касается actus reus преступлений, материально-правовые серьезные нарушения сохраняют свою значимость по сравнению с другими военными преступлениями.
Субъективная сторона
Некоторые положения о серьезных нарушениях поколения 1949 г. требуют, чтобы деяние было «преднамеренным» 52, этот термин не является столь же устоявшимся, как термины «намерение» или «преступная халатность» и т. д. Протокол I применяет требование «преднамеренности» ко всем новым серьезным нарушениям 53. На конференции по принятию Дополнительных протоколов тема mens rea в отношении серьезных нарушений почти не затрагивалась 54. Это соответствовало
50 Дополнительные примеры можно найти в работе Bothe, прим. 28, с. 396.
51 ICC, The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Case No. ICC-01/04-01/07, amended document containing the charges pursuant to Article 61 (3) (a) of the Statute, 26 June 2008, Annex 1A.
52 Статьи 50/51/130/147 четырех Женевских конвенций.
53 Статьи 11 (4), 85 (3) и (4) Протокола I.
54 Акты, прим. 13 выше, Vol. IX, p. 282, CDDH/I/SR.61, ч. 80.
237
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
изначальной идее о том, что данный вопрос надо оставить для решения в рамках национального законодательства каждого государства — участника Женевских конвенций 55. Тем не менее Международный Комитет Красного Креста (МККК) утверждал, что термин «преднамеренный» включает намеренное и грубо неосторожное поведение, но исключает халатность 5б. Конечно, с принятием статьи 85 (5) Протокола I и созданием материально-правовых серьезных нарушений у них должна была появиться субъективная сторона преступления (mens rea) в международном праве. Различные авторы по-разному толковали термин «преднамеренный» 57. Апелляционная камера МТБЮ приняла вышеупомянутую позицию МККК 58.
В обычном международном праве военные преступления как правило включают требование намеренного или грубо неосторожного поведения 59. Статья 30 Статута МУС, которая применяется как к положениям о серьезных нарушениях, содержащимся в статье 8 (2) (а), так и к положениям о других военных преступлениях статьи 8 (2) (b), требует наличия намерения, определенного широко и включающего знание «того, что обстоятельство существует или что последствие наступит при обычном ходе событий». Несмотря на разницу в терминологии это трудно отличить от намерения и грубой неосторожности б0. В соответствии со статьей 30 (1) это общее правило mens rea полагается на конкретные нормы, содержащиеся в других местах. Некоторые положения о серьезных нарушениях действительно предусматривают иное, требуя, чтобы поведение было «преднамеренным». На подготовительной конференции по учреждению МУС проходила дискуссия о том, не имеет ли термин «преднамеренный» более широкое значение, нежели mens rea, как это изложено в статье 30 Статута МУС, но ответ на этот вопрос предстоит дать
55 См. прим. 12 выше.
56 Sandoz et al., прим. б выше, чч. 493 (a), 3474.
57 Bothe, прим. 28 выше, с. 392; Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, New York, 2008, pp. 57-58, 92; Oren Gross, ‘The grave breaches system and the armed conflict in the former Yugoslavia’, Michigan Journal of International Law, Vol. 16, 1994-1995, p. 799; Mettraux, прим. 38 выше, с. 72; Gabriella Venturini, ‘War crimes in international armed conflicts’, in Mauro Politi and Giuseppe Nesi (eds), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Challenge to Impunity, Ashgate, Aldershot, 2001, p. 103; Werle, прим. 3 выше, с. 298.
58 ICTY, Celebioi case?, Case No. IT-96-21-A, Judgement (Appeals Chamber), 20 February 2001, para 422.
59 Хенкертс и Досвальд-Бек, см. прим. 32 выше, с. 735-736.
60 Cassese, прим. 58, с. 62, 73; но см. работу Werle, прим. 3, с. 104-105, 114. Прецедентное право МУС разъяснит, отходит ли Статут МУС от обычного права по этому вопросу.
238
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
прецедентному праву б1. Указанная разница в терминологии не должна переходить в фактическую разницу между субъективной стороной военных преступлений и субъективной стороной материальноправовых серьезных нарушений, поскольку нет ясных текстуальных или логических причин, в силу которых они должны быть разными. Желательно не создавать противоречий там, где они не нужны.
МУС в своей работе привлекает дополнительный субъективный элемент, наличие которого необходимо доказать в случае серьезных нарушений в отличие от случая военных преступлений — осознание преступником фактических обстоятельств, которые обусловливают покровительствуемый статус жертвы или объекта б2. Из-за этого дополнительного субъективного элемента материальные серьезные нарушения требуют более трудного доказывания, чем другие военные преступления. Таким образом, нет веских причин полагаться на материально-правовые серьезные нарушения, а не на другие военные преступления, если речь идет о субъективной стороне преступления.
Сфера применения в отношении лиц
Сейчас все государства мира являются участниками четырех Женевских конвенций, но 26 государств не присоединились к Протоколу I б3. Все государства являются членами ООН и в качестве таковых обязаны соблюдать уставы МТБЮ и МУТР, принятые Советом Безопасности ООН б4. 1 июня 2008 г. 108 государств стали участникам Статута МУС б5. Обычное международное право и юрисдикционные положения Статута МУС в значительной степени совпадают, даже хотя последние иногда уже, чем соответствующие материальные нормы бб. Тем
61 Dörmann, прим. 30 выше, с. 39.
62 Ibid., с. 17, 29, 128.
63 ICRC, The ICRC: promoter and guardian of international humanitarian law, available at http://www.icrc.org/ihl.nsf (посещение 8 апреля 2009 г.).
64 Организация Объединенных Наций, Государства — члены ООН, доступно по адресу: http://www.un.org/ru/members/list.shtml, посещение 8 апреля 2009 г.; Резолюция Совета Безопасности ООН 827 (1993 г.) об учреждении трибунала (для бывшей Югославии), S/RES/827 (1993), 25 мая 1993 г.; Резолюция Совета Безопасности ООН об учреждении международного трибунала и принятии устава трибунала (для Руанды), S/RES/955 (1994 г.), 8 ноября 1994 г.; статья 25 Устава ООН.
65 International Criminal Court, The States Parties to the Rome Statute, available at http://www.icc-cpi. int/Menus/ASP/states+parties (посещение 8 апреля 2009 г.).
66 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 73б-758; статьи 8 (2) (a) и (b) Статута МУС; Bothe, прим. 28 выше, с. 387, 39б.
239
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
не менее государства, которые не связаны Статутом МУС, могут заявить, что некоторые из его юрисдикционных положений не отражают военные преступления в соответствии с обычным правом, особенно те, которые почерпнуты из Протокола I, если они не являются участниками и этого инструмента. Корректен или нет этот довод с точки зрения права, он, тем не менее, является практической причиной для того, чтобы предпочесть серьезные нарушения поколения 1949 г., которые сейчас составляют несомненную часть международного права, другим менее прочно устоявшимся серьезным нарушениям или военным преступлениям.
Если говорить о жертвах, то все серьезные нарушения ограничены определениями «покровительствуемых лиц» и «объектами, находящимися под защитой», имеющимися в соответствующих конвенциях 67. Протокол I расширил содержание этих категорий, но остановился перед включением собственных граждан государств-участников в число покровительствуемых лиц б8. МТБЮ, с другой стороны, предоставил статус покровительствуемых лиц жертвам, которые связаны обязательством верности перед противостоящей стороной в конфликте и находятся под ее контролем, даже если у них такое же гражданство, как и у преступников б9. Будет ли МУС придерживаться этого широкого толкования, предстоит еще решить в ходе судебной практики 70. Положения о серьезных нарушениях, содержащиеся в Статуте МУС, сохраняют различные сферы применения в отношении лиц, о которых мы читаем в первоначальных положениях, касающихся серьезных нарушений 71. Это приводит к тому, что когда речь идет о серьезных
67 Статьи 13/13/4/4 четырех Женевских конвенций определяют «покровительствуемых лиц» в общем — не существует общих положений, определяющих «объекты, находящиеся под защитой»; Tadic, прим. 36 выше, ч. 81; Mettraux, прим. 38 выше, с. 54-55, 64-71; Julian J. E. Schutte, ‘The system of repression of breaches of Additional Protocol I’ in Astrid J. M. Del-issen and Gerard J. Tanja (eds), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1991, pp. 179-180; Werle, прим. 3 выше, с. 299-300.
68 Статьи 11 (4) и 85 (2) Протокола I. См. также Sandoz et al., прим. 6 выше, чч. 493 (d), 3468-3470; Bothe et al., прим. 6 выше, с. 513-514; Fischer, прим. 31, с. 74-75; Roucounas, прим. 46 выше, с. 86-95; Schutte, прим. 67 выше, с. 186-187, 189, 192.
69 ICTY, The Prosecutor v. Dusko TadiC aka Dule\ Case No. IT-94-1-A, Judgement (Appeals Chamber), 15July1999, paras 163-169. См. также Fischer, прим. 31 выше, с. 84-87; Jean-François Queguiner, ‘Dix ans après la creation du tribunal penal international pour l’ex-Yougoslavie: evaluation de l’apport de sa jurisprudence au droit international humanitaire’, International Review of the Red Cross, Vol. 85, No. 850, 2003, pp. 299-303; Марко Сассоли, Лора Олсон, ‘Решение Апелляционной камеры МУТЮ по существу дела Тадича, Международный журнал Красного Креста, 2000, с. 171-173.
70 Dömann, прим. 30 выше, с. 28-29.
71 Ibid., с. 17, 29-33; Bothe, прим. 28 выше, с. 391.
240
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
нарушениях, в отличие от военных преступлений, в МУС требуется доказывать наличие дополнительного элемента, а именно то, что пострадавшее лицо или объект находился под защитой Женевских конвенций 72. В современном обычном международном праве перечень потенциальных жертв военных преступлений шире, чем в положениях о материально-правовых серьезных нарушениях 73. Поэтому в том, что касается жертв, всегда возможно предъявить обвинение в совершении военного преступления, а не материально-правового серьезного нарушения.
Если говорить о преступниках, то любое физическое лицо может совершить военное преступление или серьезное нарушение 74. Из текста Женевских конвенций становится ясно, что серьезное нарушение может быть совершено только лицом, принадлежащим к другой стороне в вооруженном конфликте 75. И хотя нет четких положений, подтверждающих, что это справедливо и для военных преступлений в обычном праве, это должно быть именно так, поскольку международное гуманитарное право регулирует поведение противостоящих сторон 7б. На конференции по принятию Дополнительных протоколов выражалась некоторая озабоченность в связи с тем, что следовало бы определить возможных преступников 77. Вопрос обсуждался на Римской конференции по учреждению МУС, но от идеи перечислить потенциальных преступников отказались 78. Поэтому в том, что касается преступников, между военными преступлениями и серьезными нарушениями разницы нет.
Территориальная сфера применения
По мнению Апелляционной камеры МТБЮ, применение международного гуманитарного права распространяется на «всю территорию
72 Dörmann, прим. 30, с. 17, 128.
73 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 733 и далее; Mettraux, прим. 38 выше, с. 54-55.
74 Cassese, прим. 58 выше, с. 53-54; Eric David, Principes de droit des conflits armés, Bruylant, Brussels, 2002, pp. 660-662; Dörmann, прим. 30 выше, с. 34-37; Fischer, прим. 31 выше, с. 88-89; Mettraux, прим. 38 выше, с. 42, 272-278; Werle, прим. 3 выше, с. 296.
75 См. прим. 69 выше; Bothe et al., прим. 6 выше, с. 115.
76 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 733; David, прим. 74 выше, с. 674-676. См. также Mettraux, прим. 38 выше, с. 55, 275.
77 Акты, прим. 13 выше, Vol. VI, p. 283, CDDH/SR.44, ч. 20.
78 ‘Report of the Preparatory Committee’, прим. 21 выше, ч. 53, 57; Dörmann, прим. 30 выше, с. 34.
241
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
воюющих государств» 79. Это, в принципе, определяет территорию, на которой могут совершиться военные преступления. Географическая сфера применения Женевских конвенций охватывает, как это можно увидеть, например, из статьи 6 (2) Четвертой Женевской конвенции и статьи 3 (b) Протокола I, «территори[ю] сторон, находящихся в конфликте». Это, в принципе, указывает на географическую территорию, где могут иметь место серьезные нарушения. И если и военные преступления, и серьезные нарушения в определенных обстоятельствах, могут, тем не менее, иметь место за пределами территорий воюющих государств 80, для наших целей достаточно сделать заключение, что нет никакой разницы между военными преступлениями и серьезными нарушениями, если говорить о территории.
Сфера применения в отношении времени
Что же касается времени совершения нарушения, то Женевские конвенции и Протокол I к ним применяются с начала конфликта или оккупации, как это определено в упоминаемых документах, и до — в зависимости от соответствующей нормы — общего окончания военных действий, окончания оккупации или окончательного освобождения, репатриации или устройства покровительствуемых лиц, находящихся в руках противника 81. За рамками этого времени серьезные нарушения исключаются по определению. Что же касается военных преступлений, то, по мнению Апелляционной камеры МТБЮ, международное гуманитарное право применяется «с начала [...] вооруженного конфликта и продолжается после прекращения военных действий до достижения общего заключения мира» 82. Это краткое заявление не должно истолковываться как серьезно отличающееся от общей нормы, изложенной в Женевских конвенциях и Протоколе I 83. Другими словами, между военными преступлениями и серьезными нарушениями нет различий в том, что касается их применения во времени.
79 Tadic, прим. 36 выше, ч. 70.
80 См. David, прим. 74 выше, с. 230-231; Robert Kolb, lus in bello: le droit international des conflits armés, Helbing & Lichtenhahn, Basel, 2003, p. 106.
81 Статья 5 Первой и Третьей и статья 6 Четвертой Женевских конвенций; статьи 3 и 75 (6) Протокола I. Статья 6 (3) Четвертой Женевской конвенции не касается применимости режима серьезных нарушений — см. прим. 35 выше.
82 Tadic, прим. 36 выше, ч. 70.
83 David, прим. 74 выше, с. 236.
242
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
Если говорить о времени применимости соответствующих норм, то ситуация здесь иная. Определенные положения о военных преступлениях и серьезных нарушениях могут применяться к тем же самым деяниям, если обе нормы существовали в то время, когда деяние имело место. Если их не было, это может привести к значительному различию между ними. Действительно, правовые нормы, относящиеся к серьезным нарушениям и военным преступлениям, развивались не параллельно. Военные преступления предшествовали серьезным нарушениям. Понятие военного преступления было введено в многостороннее международное право в статье 228 Версальского договора 1919 г., но без определения этих преступлений 84. В 1945 г. в статье 5 Устава Международного военного трибунала для Дальнего Востока принят в основном такой же подход, а статья 6 Устава Нюрнбергского международного военного трибунала предусмотрела неограничительный перечень военных преступлений, но не дала дальнейшего определения. Несмотря на появление некоторых предвестников 85, положения о серьезных нарушениях в Женевских конвенциях 1949 г. были новым явлением 86. Они были дополнены в 1977 г. Протоколом I, и материально-правовые серьезные нарушения были созданы его статьей 85 (5). В 1993 г. статья 3 Устава МТБЮ представила неограничительный перечень военных преступлений, который частично отличался от перечня, приведенного в статье 6 Нюрнбергского устава. В 1998 г. в положениях о юрисдикции статьи 8 Статута МУС нашел отражение минимальный объем основных преступлений, предусматриваемых в то время обычным правом 87. Другой важный шаг был сделан в 2005 г., когда было опубликовано исследование МККК, посвященное обычному международному гуманитарному праву, в котором также содержался раздел о военных преступлениях, отраженных в обычном праве 88. Хотя теоретически в нем только излагалось уже существующее ранее право, на практике оно значительно облегчило доступ практиков-юристов к обычному международному уголовному праву. Однако в исследовании не делалось попытки установить, когда эти преступления появились в обычном праве. Все вышесказанное указывает на то, что некоторые деяния или упущения, совершенные
84 Статья предусматривала уголовную ответственность лиц, которые «совершили деяния в нарушение законов и обычаев войны».
85 См. Sandoz, прим. 43 выше, с. 393-401.
86 Pictet, прим. 9 выше, с. 351; Draper, прим. 2 выше, особенно с. 164.
87 См. Bothe, прим. 28 выше, с. 381; Meron, прим. 49 выше, с. 149.
88 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 728-799.
243
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
в определенные моменты, могли квалифицироваться как военные преступления, но не как серьезные нарушения, или наоборот, в силу того факта, что только одна из двух норм была сформирована к тому времени. Прежде всего это свидетельствует о трудности при установлении того, существовало ли военное преступление или серьезное нарушение в применимом праве в конкретный момент времени, учитывая, как непросто точно определить, когда возникает норма обычного права. На практике поэтому временная сфера применения вряд ли может быть определяющим фактором при решении вопроса о том, какое обвинение выдвигать — в совершении военного преступления или материально-правового серьезного нарушения.
Виды ответственности
Женевские конвенции предусматривают только ответственность за совершение или приказ совершить процессуальные серьезные нарушения 89. В Протоколе I были сделаны попытки дополнить эти виды ответственности 90. В конце концов, статья 86 ввела ответственность за бездействие при наличии обязанности принять меры и ответственность начальников за непринятие всех практически возможных мер для предотвращения или пресечения нарушения, совершаемого подчиненным, если начальник знал или должен был знать о нарушении. Виды ответственности за совершение военных преступлений, разработанные специальными трибуналами (Международный уголовный трибунал для бывшей Югославии и Международный уголовный трибунал для Руанды) и далее расширенные в статье 25 Статута МУС, являются гораздо более исчерпывающими. По крайней мере, после принятия Статута МУС за совершение материально-правовых серьезных нарушений наступают такие же виды ответственности, как и за совершение других военных преступлений, поскольку статья 25 применима и к тем, и к другим равным образом. Поэтому современная тенденция в международном уголовном праве заключается в том, чтобы не проводить различия между материально-правовыми серьезными нарушениями и другими военными преступлениями в том, что касается видов ответственности.
89 Статьи 49/50/129/146 четырех Женевских конвенций.
90 Акты, прим. 13 выше, Vol. III, с. 320, CDDH/I/304; Vol. IX, с. 51, CDDH/I/SR.45, ч. 35; и Vol. IX, p. 57, CDDH/I/SR.46, ч. 9.
244
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
Обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности
К обстоятельствам, освобождающим от уголовной ответственности, относятся оправдывающие обстоятельства, основания для освобождения, амнистии, помилование, срок давности, иммунитеты и правило non bis in idem. Нет никаких источников международного права, в которых бы говорилось о какой-либо разнице между серьезными нарушениями и военными преступлениями в этом отношении, и нет никаких логических причин для их существования. Примечательно, что статьи 29 и 31-33 Статута МУС не проводят такого различия. Следовательно, нет никакой разницы в международном уголовном праве меду серьезными нарушениями и военными преступлениями, когда речь заходит об обстоятельствах, освобождающих от уголовной ответственности.
Что же касается сферы применения, то существует несколько причин использовать положения о серьезных нарушениях, а не о военных преступлениях. Материально-правовые серьезные нарушения включают некоторые виды поведения, которые не упоминаются в других военных преступлениях, но это имеет значение только постольку, поскольку существуют другие различия в их соответствующих правовых режимах. Такие различия существуют, но военные преступления оказываются в более выгодном положении. Только для материальноправовых серьезных нарушений необходимо доказать, что преступник знал, что жертва принадлежит к стороне противника и что пострадав-тттие лицо или объект находились под защитой Женевских конвенций. Кроме того, серьезные нарушения ограничиваются международным вооруженным конфликтом, в то время как положения о многих военные преступлениях применимы и в других типах вооруженного конфликта. Материально-правовые серьезные нарушения поколения 1949 г. обладают только одним четким преимуществом, а именно: соответствующие положения приняты всеми государствами и являются обязательными для исполнения. Однако это не имеет ничего общего с их происхождением в качестве серьезных нарушений, поскольку несколько серьезных нарушений поколения 1977 г. остаются крайне противоречивыми, в то время как квалификация многих деяний в качестве военных преступлений сегодня широко принята. Процессуальные серьезные нарушения во многом менее полно сформированы в современном международном праве, чем материально-правовые серьезные нарушения и другие военные преступления, но это потому, что они представляют собой всего лишь скелет, который должен обрасти плотью в рамках национального уголовного законодательства. Их процессуальный режим сравнительно хорошо определен.
245
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
Оправдывает ли процессуальный режим серьезных нарушений их сохранение?
Процессуальный режим серьезных нарушений включает три основных обязательства: 1) ввести в действие уголовное законодательство; 2) разыскивать подозреваемых и 3) судить их или передать для суда в другую страну 91. Значительно ли отличается от этого процессуальный режим, применимый к военным преступлениям? Для ответа на этот вопрос рассмотрим последовательно соответствующие нормы о законодательстве, расследовании и вынесении судебного решения в отношении серьезных нарушений и военных преступлений.
Законодательная деятельность
В соответствии с общей статьей 49/50/129/146 четырех Женевских конвенций государства — участники «берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения настоящей Конвенции» 92. В отличие от этого, очень заметно отсутствие в Статуте МУС какого-либо положения, обязывающего госудраства-участников ввести национальное законодательство, касающееся военных преступлений, которое бы соответствовало статье 8 (2) Статута. Однако если государство пожелает сохранить юрисдикцию над «своими» делами, оно должно постараться не выглядеть так, как будто оно «не желает или не способно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом», как это указывается в статьях 17 и 18 Статута. Для этого оно должно включить юрисдикционные положения о военных преступлениях статьи 8 (2) в свое национальное законодательство и обеспечить способность вести расследование и уголовное преследо-
91 Статьи 49/50/129/146 четырех Женевских конвенций. Об использовании выражения «передать», избегая термина «экстрадиция», см. Final Record, прим. 5 выше, с. 116-117. Дополнительный протокол I не внес значительных изменений в процедурный режим серьезных нарушений Женевских конвенций, как это становится очевидным, в частности, из статьи 88 Протокола.
92 Уголовное законодательство государства могло удовлетворять требованиям положений о серьезных нарушениях ab initio. См. Michael Bothe, ‘The role of national law in the implementation of international humanitarian law5, in Christophe Swinarski (ed), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles, ICRC/Martinus Nijhoff, Geneva/The Hague, 1984, pp. 302-303, 305.
246
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
вание на его основании 93. С правовой точки зрения, существует значительная разница между обязательством принять законодательство о серьезных нарушениях и о дискреционном праве сделать это в отношении военных преступлений, хотя государство должно, по крайней мере, обеспечить наличие национальной и территориальной юрисдикции для того, чтобы иметь возможность судить лиц за совершение военных преступлений 94. На практике предполагаемая угроза суверенитету государства, заключающаяся в том, что МУС может взять на себя «его» уголовные дела, может подвигнуть государства на введение законодательства о военных преступлениях, соответствующего Статуту МУС, в более полном объеме, нежели они когда-либо собирались вводить его в отношении серьезных нарушений, следуя положениям Женевских конвенций и Протокола I 95. Государство — участник Статута МУС должно также включить в свое национальное законодательство все виды ответственности, содержащиеся в статье 25, которые выходят далеко за пределы Женевских конвенций. Хотя статьи 17 и 18 не требуют четким образом «эффективных уголовных санкций», такое требование все же должно считаться подразумеваемым в свете цели и задач Статута МУС 9б. На практике причиной того, что серьезные нарушения не становятся ненужными, является тот факт, что участниками Статута МУС являются значительно меньшее число государств, нежели участников Женевских конвенций и Протокола I 97. Более того, некоторые серьезные нарушения поколения 1977 г. не подпадают или не полностью подпадают под юрисдикцию МУС, поэтому соответствующие законодательные обязательства, упомянутые в Протоколе I, остаются
93 Darryl Robinson, ‘The Rome Statute and its impact on national law5, in Antonio Cassese, Paola Gaeta and John R. W. D. Jones (eds), The Rome Statute of the International Criminal Court, Oxford University Press, New York, 2002, pp. 1860-1866; Flavia Lattanzi, ‘The International Criminal Court and national jurisdictions’, in Mauro Politi and Giuseppe Nesi (eds), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Challenge to Impunity, Ashgate, Aldershot, 2001, pp. 180-181.
94 См. прим.101 ниже; также см.: Garraway, прим. 27 выше, с. 391.
95 См., например, ICC Legal Tools National Implementation Legislation Database, at http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Legal %20Texts %20and %20Tools/Legal %20Tools %20 Directory/09 %20 %20National %20implementing %20legislation/; ICRC Database on the National Implementation of International Humanitarian Law, at http://www.icrc.org/ihl-nat; Boelaert-Suominen, прим. 37 выше, с. 89-93; Richard van Elst, ‘Implementing universal jurisdiction over grave breaches of the Geneva Conventions’, Leiden Journal of International Law, Vol. 13, 2000, pp. 825-836, 840, 852. См. также Bothe, прим. 92 выше, с. 307-310.
96 В частности, см. утверждение в преамбуле к Статуту МУС о том, «что самые серьезные преступления, вызывающие озабоченность всего международного сообщества, не должны оставаться безнаказанными»; см. также статью 31 Венской конвенции о праве договоров от 23 мая 1969 г,
97 См. прим. 63 и 65 выше.
247
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
в силе 98. Эти расхождения скорее всего уменьшатся со временем, когда большее число государств станут участниками Статута МУС и его юрисдикция расширится в процессе пересмотра его Статута.
Розыск и расследование
Что касается серьезных нарушений, то общая статья 49/50/129/146 четырех Женевских конвенций предусматривает, что каждое государствоучастник «обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений» 99. В отношении военных преступлений государства — участники Статута МУС имеют, как было показано выше, серьезную мотивацию проводить эффективное расследование и судебное преследование 100. В современном обычном международном праве «государства должны расследовать военные преступления, по утверждению, совершенные их гражданами или вооруженными силами или на их территории, и, при необходимости, осуществлять судебное преследование подозреваемых. Они также должны расследовать другие военные преступления, в отношении которых они обладают юрисдикцией, и при необходимости осуществлять судебное преследование подозреваемых» 101. Итак, если обычное право требует уголовного расследования военных преступлений, Женевские конвенции требуют разыскивать подозреваемых в совершении серьезных нарушений. Эта разница имеет некоторый смысл в свете различных сфер применения этих двух обязательств. В отношении военных преступлений обязательство потенциально ограничено гражданством и территориальной юрисдикцией (если законодательство государства не предоставляет своим судам юрисдикции и на других основаниях). Государство, осуществляющее такую юрисдикцию, обычно и будет соответствующим государством для начала уголовного расследования. В отличие от этого, режим процессуальных серьезных нарушений распространяет обязательство по розыску на любое государство-участника, по крайней мере, если
98 Серьезные нарушения в статье 85 (3) (с) и 85 (4) (b) и (с) Протокола I опущены в Статуте МУС. См. Knut Dörmann, ‘War crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court, with a special focus on the negotiations on the Elements of Crimes’, Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 7, 2003, pp. 345, 348; von Hebel and Robinson, прим. 24 выше, с. 104, 124.
99 См. также статью 88 (1) Протокола I.
100 См. прим 93 выше.
101 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 781 (Норма 158); см. также с. 795 (Норма 161).
248
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
и тогда, когда подозреваемый находится на его территории 102. Не каждое государство может или должно начинать уголовное расследование, но оно может наблюдать за передвижениями подозреваемого, если он или она попадает на его территорию. Поэтому в этой области серьезные нарушения влекут за собой более широкое, но менее строгое обязательство, нежели военные преступления.
Судить или передавать
Общая статья 49/50/129/146 четырех Женевских конвенций предусматривает, что государства — участники обязуются «предавать [...] своему суду» лиц, «обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений [...], каково бы ни было их гражданство». Оно «сможет также, если [оно] этого пожелает, передать их в соответствии с положениями своего законодательства для суда другой заинтересованной Высокой Договаривающейся Стороне в том случае, если эта Договаривающаяся Сторона имеет доказательства, дающие основание для обвинений этих лиц» 103. Таким образом, государство, удерживающее подозреваемого в совершении серьезных нарушений, имеет ограниченный выбор между судебным преследованием подозреваемого и передачей его или ее другому государству для суда (aut dedere aut judicare). Эта система требует от государств-участников включения универсальной юрисдикции над серьезными нарушениями в свои национальные законодательства 104. В современном обычном международном праве «государства имеют право наделять свои национальные суды универсальной юрисдикцией в отношении военных преступлений» 105. Если государство обладает юрисдикцией в отношении подозреваемых в совершении военных преступлений, оно должно преследовать их в судебном порядке 106.
102 Pictet, прим. 8 выше, с. 593. Это равным образом справедливо в отношении всех четырех Женевских конвенций.
103 См. также статью 88 (2) Протокола I.
104 TadiC, прим. 36 выше, ч. 79-80; van Elst, прим. 95 выше, с. 819-822. Обязательство судить или передавать применимо и к нейтральным государствам — Final Record, прим. 5 выше, с. 116; van Elst, прим. 95 выше, с. 823; Meron, прим. 49 выше, с. 127; но см. также Roling, прим. 46 выше, с. 202; Roucounas, прим. 46 выше, с. 67.
105 Хенкертс и Досвальд-Бек, прим. 32 выше, с. 776 (Норма 157).
106 Ibid., с. 607-608 (Норма 158). Преамбула Статута МУС напоминает, что «обязанностью каждого государства является осуществление его уголовной юрисдикции над лицами, несущими ответственность за совершение международных преступлений».
249
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
Таким образом, с точки зрения национальной уголовной юрисдикции, серьезные нарушения влекут за собой обязательную универсальную юрисдикцию, в то время как другие военные преступления обусловливают факультативную универсальную юрисдикцию. Это значительная разница в теории, поскольку государство должно преследовать в судебном порядке или передавать лицо, обвиняемое в совершении серьезного нарушения, в то время как государство будет иметь право в соответствии с международным правом не принимать на себя юрисдикцию над подозреваемыми в совершении военных преступлений, если речь не идет о принципе территориальности или гражданства преступника. Однако на практике государства часто не предоставляли себе необходимого основания для юрисдикции над процессуальными серьезными нарушениями. Там, где юрисдикцией обладает международный суд, эта разница между серьезными нарушениями и военными преступлениями, исчезает 107.
Заключение
Эти процессуальные различия между военными преступлениями и серьезными нарушениями могли бы, теоретически, способствовать сохранению значимости последних в международном праве. Однако процессуальная система серьезных нарушений Женевских конвенций и Протокола I едва ли применялась на практике до 1990-х гг. из-за огромных практических, юридических и (или) политических трудностей, связанных с передачей и судебным преследованием 108. В то же время было проведено не много судебных процессов, которые бы не касались последствий Второй мировой войны.
107 Режим серьезных нарушений, как он изначально был задуман, не исключал, что экстрадиция могла осуществляться международному, а не национальному суду — Pictet, прим. 8 выше, с. 593; M. Cherif Bassiouni, ‘Repression of breaches of the Geneva Conventions under the Draft Additional Protocol to the Geneva Conventions of August 12, 1949’, Rutgers Law Journal, Vol. 8, 1977, pp. 196-197; Antonio Cassese, ‘On the current trend towards criminal prosecution and punishment of breaches of international humanitarian law’, European Journal of International Law, Vol. 9, 1998, p. 7; van Elst, прим. 95 выше, с. 844- 845; Gross, прим. 57 выше, с. 794; Meron, прим. 49 выше, с. 117-118; но см. также Draper, прим. 1 выше, с. 38, 42. Если международный суд обладает юрисдикцией, его процессуальный режим заменяет режим серьезных нарушений — Tadic прим. 36 выше, ч. 81; Gross, прим. 57 выше, с. 794; Mettraux, прим. 38 выше, с. 55; Venturini, прим. 57 выше, с. 97.
108 Cassese, прим. 107 выше, с. 5-7; Draper, прим. 2 выше, с. 159-161, 168; Draper, прим. 1, с. 39-42, 51; van Elst, прим. 95 выше, с. 841, 850-853; Christine Van den Wyngaert, ‘The suppression of war crimes under Additional Protocol I’, in Astrid J. M. Delissen and Gerard J. Tanja (eds), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1991, pp. 202-205. См. также прим. 95 выше.
250
Том 91 Номер 873 Март 2009 г.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ
ЖУРНАЛ
Красного Креста
Все изменилось с принятием Устава МТБЮ в 1993 г. Серьезные нарушения послужили в качестве основного структурного элемента международного уголовного права в то время, когда люди хватались за соломинки для того, чтобы собрать этот корпус права. После того как серьезные нарушения выполнили свою задачу, от них в практике МТБЮ отказались. Однако материальные серьезные нарушения не исчезли в международных или смешанных судах. Прокурор МУС недавно выдвинул обвинения, которые включают пункты, основанные на положениях о серьезных нарушениях, содержащихся в Статуте МУС 109. Судьи, ведущие судебное следствие в Чрезвычайных палатах судов Камбоджи, недавно выдвинули обвинение против Каинг Гуек Ива (Дача) в совершении серьезных нарушений, а не военных преступлений110.
Серьезные перемены, начало которым положил МТБЮ, возродили и изначальное предназначение режима серьезных нарушений. Впервые национальные суды начали слушать дела о серьезных нарушениях. Другие обвинения по делам, рассматриваемым в национальных судах, выдвигались в связи с военными преступлениями, которые обычно имеют более практичный правовой режим. Однако мысль о том, что эти суды могли рассматривать дела, не имеющие или имеющие мало отношения к предполагаемым преступлениям, возникла из доктрины универсальной юрисдикции в отношении рассмотрения серьезных нарушений.
Сегодня положения о серьезных нарушениях, по крайней мере, те, которые были приняты в 1949 г., остаются предпочтительными как испытанные нормы права, напечатанные английским готическим шрифтом, по сравнению с туманным происхождением военных преступлений из норм обычного права. В то же самое время это остановило развитие положений о серьезных нарушениях, изложенных в Женевских конвенциях и Протоколе I, пока более динамичные поло-
109 См. прим. 51 выше.
110 Kaing Guek Eav, OCIJ, Closing order indicting Kaing Guek Eav alias Duch, 8 August 2008, с. 44, доступно по адресу: http://www.cambodiatribunal.org/CTM/Closing_order_indicting_Kaing_ Guek_Eav_ENG.pdf?phpMyAdmin=8319ad34ce0db941ff04d8c788f6365e&phpMyAdmin=ou 7lpwtyV9avP1XmRZP6FzDQzg3 (посещение 21 апреля 2009 г.). Такой выбор был, вероятно, сделан в силу того, что учредительные документы предоставляют Чрезвычайным палатам четкую юрисдикцию в отношении серьезных нарушений, но обычно не в отношении военных преступлений (см. статью 9 «Соглашения между Организацией Объединенных Наций и Королевским правительством Камбоджи, касающиеся судебного преследования в соответствии с камбоджийским законодательством о преступлениях, совершенных в период существования Демократической Кампучии» и статьи 2, 6 и 7 Закона об учреждении Чрезвычайных палат), что само по себе возможно вызвано тем, что Камбоджа в большей степени приняла серьезные нарушения поколения 1949 г.
251
Марко Дивач Эберг — Поглощение серьезных нарушений нормами права, касающимися военных преступлений
жения о военных преступлениях развивались и приспосабливались к новой реальности. С течением времени военные преступления станут, несомненно, так же хорошо принятыми в праве, как и серьезные нарушения. Им пойдут на пользу четкие определения, но у них сохранится и преимущество, связанное с возможностью приспособиться к развитию международного обычного права. Любое преимущество серьезных нарушений отомрет. Истинная ценность серьезных нарушений может иметь чисто исторический характер, служить в качестве трамплина для перехода к более широким и лучше сформулированным нормам, регулирующим военные преступления. Серьезные нарушения становятся частью этого режима военных преступлений в форме материально-правовых серьезных нарушений. Они оставят за собой долгий след, который наблюдатель, в конце концов, сможет увидеть, только если он или она будут знать, куда смотреть.
252
