CC BY
88
Information about the author
Davidovich Zinaida Olegovna — the undergraduate 2 courses, Baikal National University of Economics and Law, Lenin st.,11, Irkutsk, 664003; e-mail: zinaida-2409@mail.ru.
УДК 343.98(470) БКК 67.52(2Рос)
С.А. Машков
ПОДСУДНОСТЬ ВОПРОСА О ДАЧЕ РАЗРЕШЕНИЯ НА ПРОВЕДЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ
МЕРОПРИЯТИЙ
В статье автор осуществляет анализ проблем определения подсудности вопроса о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.
Автор обращает внимание на бессистемность законодательства в этой сфере права. Оценивает положительные и отрицательные последствия такого подхода законодателя к данному вопросу.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; судебный контроль за ОРД; ОРД в отношении судьи, закон об ОРД, ограничение конституционных прав граждан.
SA. Mashkov
JURISDICTION OF THE ISSUE ON GIVING A RESOLUTION ON CONDUCT OPERATIONAL-SEARCH ACTIONS
The author carries out the analysis of the problems of determining the jurisdiction of the issue on giving a resolution on conducting the operative-search actions, limiting the constitutional rights of man and citizen in the implementation of the operational-search activity.
The author draws attention to the pattern of the legislation in this sphere of law. Assesses the positive and negative consequences of such an approach of the legislator to this issue.
Keywords: operatively-search activity; judicial control over the operational-search activity; operatively-search actions against judges, law on operational-investigative activity, the limitation of constitutional rights of citizens.
В соответствии с положениями Конституции Российской Федерации (ст.ст. 10, 18, 23, 25, 118) и Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности (ст.ст. 5, 9) (далее по тексту — Закон об ОРД) оперативно-розыскная деятельность (далее по тексту — ОРД) уполномоченных государственных органов подлежит предварительному судебному контролю в целях защиты прав человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической связи, на неприкосновенность жилища (далее по тексту — конституционные права).
Нарушение данных прав допускается только в случаях, установленных законом, и только на основании решения суда.
Предварительный судебный контроль призван не допустить нарушения конституционных прав человека и гражданина еще на стадии подготовки оперативно-розыскных мероприятий (далее по тексту — ОРМ).
Контроль заключается в даче судом конкретному полномочному государственному органу (ст. 13 Закона об ОРД) по его ходатайству разрешения на проведение в отношении конкретного физического лица оперативно-розыскного мероприятия, нарушающего конституционные права последнего (либо отказе в его проведении).
Часть 1 статьи 9 Закона об ОРД в редакции, действующей до внесения в данный закон изменений 10 июля 2012 года, устанавливает следующее правило определения подсудности вопроса о даче разрешения на проведение ОРМ (об отказе в проведении ОРМ): «Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении».
Федеральным законом от 10 июля 2012 года № 114-ФЗ «О внесении изменений в статью 16 Закона Российской Федерации «О статусе
судей в Российской Федерации» и статью 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 2) внесены изменения в ст. 9 Закона об ОРД. Так часть первая данной статьи была дополнена следующими положениями: «При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд».
Изменения, внесенные Федеральным законом от 10 июля 2012 года, было обусловлено Постановлением Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 года № 12-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова» (далее по тексту — Постановление).
Необходимость принятия данного Постановления (помимо формального повода) была продиктована обнаружившейся неопределенностью в вопросе обращения органа, полномочного осуществлять ОРД, с соответствующим ходатайством в суд не по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, а в иной суд соответствующего уровня.
Обозначенную неопределенность породил текст ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, который содержал формулировку, согласно которой «рассмотрение материалов об ограничении прав граждан... при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении».
Данная формулировка в ходе осуществления ОРД воспринималась правоприменителем как императивное требование о выборе подсудности либо 1) «по месту проведения таких мероприятий», либо 2) «по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении».
При таких условиях значение формулировки «.как правило.» оставалось не ясно, расценивалось как неудачно сформулированное
законодателем правило, а на практики не рассматривалось как дополнительный вариант выбора подсудности — «третьего не дано».
Из буквального же толкования данного положения следовало, что есть и третий вариант выбора подсудности, о котором в Законе об ОРД не было ни одного слова.
Даже если воспринимать «...как правило...» как исключение из общего правило «или. или.», то случаи и порядок реализации данного исключения нигде не был регламентирован.
Это и позволило конкретному органу, осуществляющему ОРД, воспользоваться данным исключением, изменить территориальную подсудность вопроса и получить у «третьего» суда в рамках предварительного судебного контроля за ОРД разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина.
Конституционный суд РФ в своем Постановлении расценил это как правомерное и законодательно предусмотренное действие органа, осуществляющего ОРД. Однако при этом Конституционный суд РФ сформулировал дополнительные правила реализации данного положения закона: 1) осуществление оперативно-розыскных мероприятий только в отношении судьи; 2) наличие у органа обоснованных подозрений в том, что имеется опасность рассекречивания планируемых оперативно-розыскных мероприятий; 3) лишь путем передачи данного вопроса на рассмотрение в равнозначный суд; 4) предварительное обращение органа, осуществляющего ОРД, к Председателю Верховного Суда Российской Федерации или его заместителю с ходатайством об определении конкретного суда для обращения с ходатайством по основному вопросу; 5) получение решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя по данному ходатайству; 6) и только после этого обращение органа, осуществляющего ОРД, с ходатайством в указанный равнозначный суд.
Соответствующие изменения и были внесены в Закон об ОРД Федеральным законом от 10 июля 2012 года № 114-ФЗ спустя год с момента вынесения Постановления Конституционным Судом РФ.
Несомненно, данная новела Закона об ОРД была призвана ликвидировать соответствующий пробел и устранить неопределенность в данном вопросе.
Однако, по нашему мнению, указанная цель законодателем, к сожалению, не была достигнута. Представляется, что данный пробел законодательства об ОРД устранен не был. Так формулировка первого
предложения ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД осталась прежней. Хотя именно она и породила неопределенность, ставшую содержательным основанием рассмотрения данного вопроса Конституционным Судом РФ.
Внесенное в ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД второе предложение фактически урегулировало только случаи выбора «третьей» территориальной подсудности, когда ОРД осуществляется в отношении судьи.
Однако из положений Постановления Конституционного Суда РФ следует однозначный вывод, что правило изменение подсудности путем обращения к председателю вышестоящего суда распространяются на ОРД в полном объеме, а не только в случаи осуществления ОРД в отношении судьи (не стоит забывать, что Постановление посвящено все же частному случаю, который касался осуществления ОРД именно в отношении судьи). Текст Постановления (п.6 полностью) прямо указал, что существует общее правило определение подсудности и привел результаты систематического толкования действующего законодательства по этом у вопросу (Конституция РФ, УПК РФ, Закон об ОРД, практика Конституционного суда, практика Европейского суда по правам человека), согласно которым изменение территориальной подсудности (в том числе, и при решении вопроса о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права) разрешается председателем вышестоящего суда или его заместителя.
Но в новой редакции ст. 9 Закона об ОРД случаи выбора «дополнительного» вида подсудности, когда ОРД осуществляется не в отношении судьи, так и не нашли своего законодательного регулирования.
Получается, что данная правка закона не устранила неопределенность, а урегулировала ее частный случай — решение вопроса об изменении подсудности при решении вопроса о проведении в отношении судьи оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением его гражданских прав или нарушения его неприкосновенности.
Часть 1 статьи 9 Закона об ОРД надлежало изменить полностью в соответствии с разъяснениями, толкованием и рекомендациями Постановления, изложив ее в следующей редакции: «Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможно-
сти рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения председателя вышестоящего суда или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд. В случае если оперативно-розыскные мероприятия планируются в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», то решение о передаче материалов на рассмотрение в иной равнозначный суд в том же порядке принимается Председателем Верховного Суда Российской Федерации или его заместителем».
Проведенный анализ и высказанные предложения позволяют сформулировать следующие выводы.
1) Положительным моментам редактирования Закона об ОРД является то, что законодатель оперативно реагирует на возникающие в правоприменительной практике вопросы, ставшие предметом рассмотрения Конституционного суда РФ. «Практика редактирует закон».
2) К достоинствам Федерального закона от 10 июля 2012 года № 114-ФЗ также можно отнести также то, что соответствующие изменения были внесены в системной взаимосвязи как в Закон об ОРД, так и в Закон «О статусе судей в Российской Федерации».
3) Недостатками редактирования является фрагментарность изменения «неясных» норм Закона об ОРД. Отсутствует комплексный целостный подход к редактированию Закона об ОРД. Пробелы и коллизии, порождающие неопределенность, не устраняются, а редактируются путем внесения частных уточнений, что, по сути, обессмысливает вообще такого рода редактирование. Законодатель сказал «а», но не сказал «б». А точнее, начал вообще с «б», а не с «а».
4) В целом, изменения Закона об ОРД в части определения подсудности вопросов о даче разрешения на проведение ОРМ (отказе в нем), ограничивающих конституционные права, являются существенными, явно необходимыми, требуют анализа их содержания и оценки их значения для теории и практики осуществления оперативно-розыскной деятельности.
5) Необходима дальнейшая работа над положениями Закона об ОРД в целях их совершенствования, устранения пробелов и коллизий, выстраивания стройной системы соответствующего вида деятельности, защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и граж-
данина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, комплексности и целостности подхода к редактированию его норм, учета рекомендаций легального толкования норм российского права (практика Европейского суда по правам человека, Конституционного суда РФ).
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. -2009. - 21 янв.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации // Российская газета. - 2001. - 22 дек.
3. Об оперативно-розыскной деятельности : Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ // Российская газета. - 1995. -18 авг.
4. О внесении изменений в статью 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и статью 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности : Федеральный закон от 10 июля 2012 года № 114-ФЗ // Российская газета. -2012. - 13 июля.
5. По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова: Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. № 12-П // Российская газета. - 2011. - 22 июня.
Информация об авторе
Машков Сергей Александрович — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики, Байкальский государственный университет экономики и права, 664003, г. Иркутск, ул. Ленина, д. 11, e-mail: kubik_um@mail.ru, тел. 577100.
Information about the author
Mashkov Sergej Alexandrovich — Ph.D. in jurisprudence (Kandidat Nauk), Associate professor (Docent). Chair of Criminal Process and Crim-inalistics. Baikal National University of Economics and Law, Lenin st., 11, Irkutsk, 664003, e-mail: kubik_um@mail.ru, тел. 577100.
