CC BY
51Первая концепция источников мусульманского права
(концепция аш-Шафии) и классическая концепция усул ал-фикх1.
Таилов Р.З. (gosydarpr@yandex.ru)
ГОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный университет аэрокосмического приборостроения»
Из истории права известно, что впервые источники мусульманского права были систематизированы основателем шафиитского мазхаба Мохаммадом аш- Шафии2 (767-820 гг.), который сформулировал понятия «источников права» (усул ал-фикх), разграничил их между собой и установил их иерархию.
Краеугольным камнем концепции аш-Шафии3 является признание верховенства сунны. Аш-Шафии исходил из того, что все нормы права могут быть почерпнуты из Корана и сунны как источников, которые содержат в себе ответы на любые вопросы либо в прямой, либо в самой общей аллегорической форме, предусматривая для последних приемы их рационального формулирования. Это логически вытекало из утвердившейся в исламской юриспруденции в VII -первой половине IX в. и отстаиваемой аш-Шафии идеи
0 том, что со смертью пророка правотворчество в прямом смысле слова прекратилось, следовательно, новые нормы должны не создаваться, а отыскиваться в основополагающих источниках. Согласно концепции аш-Шафии, сунна выступает главным источником права и не может быть поставлена под сомнение даже Кораном. Решения сподвижников пророка аш-Шафии не считал источником права; «единогласное решение» (иджма) он понимал как единогласное мнение всех мусульман и считал его дополнительным источником права, который применяться при молчании Корана и сунны. Аш-Шафии сформулировал принцип, согласно которому мусульманская община не могла бы прийти к единогласному решению, если бы оно противоречило сунне, и, следовательно, «единогласное решение» гарантировано от ошибки.
Аш-Шафии отвергал «самостоятельное суждение» (ар-рай), прежде всего такую его форму, как истихсан, вместе с тем прямо допуская и применяя высшую категорию «самостоятельного суждения» - «суждение по аналогии» (кийас). По сути, аш-Шафии сводил к «суждению по аналогии» рационалистическое исследование правовых вопросов (иджтихад), под которым он понимал выведение норм права из предписаний Корана и сунны. Признавая, однако, за авторитетными законоведами (муджтахидами) право иметь собственное суждение при поиске конкретных решений в основополагающих текстах, аш-Шафии отрицал принцип следования («подражания») определенному авторитету (таклид).
Концепция аш-Шафии легла в основу господствующих представлений об источниках мусульманского права (фикха-права) и основах теории исламской юриспруденции (фикха-юриспруденции). Кроме того, ее разработка стала важным рубежом в трансформации к середине IX в. ранних правовых школ в основные богословско-правовые школы-мазхабы, которые в большинстве своем признали источниками правовых норм Коран, сунну, «единогласное решение» (иджму) и «суждение по аналогии» (кийас). Однако разработанная аш-Шафии концепция претерпела
1 О соотношении фикха, шариата и мусульманского права см.: Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теорию М., 1986. С.31-65.
2 Краткую биографию аш-Шафии см.: Ислам: Энциклопедический словарь. М., 1991. С 295.
3 В европейской научной литературе концепция аш-Шафии наиболее глубоко и всесторонне исследована Дж.Щахтом. Например, см.: Schacht Joseph. The Origins of Muhammadan Jurisprudence. Oxford: at the Clarendon press, 1950. PP.11-34.
изменения в рамках мазхабов, прежде всего согласовываясь с представлениями, восходившими к учениям ранних правовых школ. Логическим результатом эволюции концепции аш-Шафии явилось оформление в течение IX в. более развитого учения -классической концепции усул ал-фикх.
Важнейшие отличия классической концепции усул ал-фикх от концепции аш-Шафии состоят в том, что: а) основные богословско-правовые школы понимают «единогласное мнение» (иджму) как консенсус крупнейших правоведов (муджтахидов), а не как единогласное мнение всех мусульман; б) «единогласное решение» (иджма) признается не дополнительным, а третьим (после Корана и сунны) основным источником мусульманского права; в) считая авторитет сунны безоговорочным, богословско-правовые школы тем не менее ставят принятие ее положений в зависимость от «единогласного решения» (иджма) в отношении их, принимаемого авторитетами соответствующего толка, которые старались подтвердить преданиями-хадисами правоту мнения своей школы; г) классическая концепция признает решения сподвижников (сахаба) самостоятельным источником права, при этом поднимая авторитет «единогласного решения» (иджма) сподвижников почти до уровня предписаний Корана и сунны; д) классическая концепция признает «суждение по аналогии» (кийас) четвертым основным источником мусульманского права; е) все богословско-правовые школы гораздо шире, чем аш-Шафии, применяют в качестве источников права рациональные методы формулирования решений по вопросам, недостаточно ясно урегулированным Кораном, сунной или «единогласным решением» (иджма). Например, помимо «суждения по аналогии» (кийас), маликиты4 применяют рационалистический принцип «независимого суждения ради пользы» (истислах), а ханафиты - отрицавшийся концепцией аш-Шафии метод «предпочтительного решения» (истихсан); даже сами шафииты, развивая свое учение об источниках права, допускают применение таких рациональных принципов, как «презумпция неизменности состояния» (истисхаб) и «независимое суждение ради пользы» (истислах). Признав «суждение по аналогии» (кийас) четвертым основным источником права, классическая концепция вместе с тем допускает применение рационалистических методов и принципов в качестве дополнительных, вспомогательных источников права, рассматривая их, однако, как изначально предусмотренных основополагающими текстами в качестве способов обнаружения и комментирования заключений в этих текстах божьей воли; ж) классическая концепция понимает рационалистическое исследование правовых вопросов (иджтихад) как методы толкования неоднозначных положений Корана и сунны или высказываний сподвижников, а также как четко установленные правила рационального формулирования правовых норм в отношении вопросов, не урегулированных этими источниками. Необходимость разработки учения об иджтихакде была обусловлена тем, что большинство правовых норм выведено именно с помощью рациональных методов.
Классическая концепция усул ал-фикх исходит из того, что никто не имеет права на рациональную разработку вопросов, прямо урегулированных Кораном или сунной, и устанавливает строгие формальные условия толкования этих источников, а также определяет требования к лицу, имеющему право на иджтихад - муджтахиду (великолепное знание арабского языка; знание Корана наизусть, умение правильно грамматически и по смыслу его истолковать; знание сунны и комментариев к ней; знание обстоятельств сложения консенсуса (иджмы) и расхождения (ихтилаф) по главным вопросам права; владение методикой толкования избираемых правовых материалов; ясное понимание стоящей задачи; здравая оценка полученных выводов; убежденность в вере и
4 О маликитах и других ортодоксальных школах права см.: Хайдарова М.С. Основные направления и школы мусульманского права - В кн.; Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984. С. 38-48; Цмай В.В. Регулирование семейно-брачных отношений мусульман «правом личного статуса». СПб., 2000. С. 37-64.
преданность ей - из всех этих условий складывается «совершенный иджтихад»), Постепенно утвердилась идея о том, что только выдающиеся правоведы прошлого могли осуществить «совершенный иджтихад». В середине X в. среди суннитских толков сложился консенсус о прекращении «совершенного иджтихада», а к XI в. «врата иджтихада были закрыты» и наступила эпоха «подражания» - следования определенному авторитету (таклид). С этого времени богословско-правовые школы, продолжая разработку конкретных норм права на основе принятой в каждой из них концепции усул ал-фикх, уже не могли пересмотреть эти концепции, ни заниматься теоретическим обоснованием новых источников права.
