CC BY
9Гражданское право
ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ЭСКРОУ СОГЛАШЕНИЯ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
КОРОТКИХ Артём Иванович,
аспирант кафедры гражданского права и процесса юридического института ФГАОУ ВО «Северо-Кавказский федеральный университет». E-mail: artemkorotkikh@gmail.com
Краткая аннотация: В статье рассматривается вопрос о необходимости дальнейшего развития института эскроу соглашения в гражданском праве Российской Федерации. Выявлены предпосылки формирования института эскроу соглашения в российском гражданском праве. Раскрыто понятие эскроу соглашения и определены возможные сферы его применения в российском гражданском праве. Названы отличительные черты эскроу соглашения от смежных правовых конструкций российского гражданского права.
Abstract: The article discusses the need for further development of the escrow agreement institution in the civil law of the Russian Federation. The preconditions for the formation of an escrow agreement institution in Russian civil law are revealed. The concept of an escrow agreement is disclosed and possible areas of its application in Russian civil law are identified. The distinctive features of the escrow agreement are from the similar legal constructions of Russian civil law are named.
Ключевые слова: Эскроу соглашение, договор условного депонирования, договор счёта эскроу, эскроу агент, сделки слияний и поглощений, аккредитив, банковский счёт, договор доверительного управления имуществом, договор хранения.
Keywords: Escrow agreement, the contract escrow, escrow account agreement, escrow agent, mergers and acquisitions, letter of credit, bank account, entrusted property management contract, storage agreement.
Весьма актуальной проблемой гражданского оборота всегда была и остаётся проблема доверия контрагентов друг другу, из которой возникает вопрос: как защитить свои собственные активы, денежные средства от действий недобросовестного контрагента, который зачастую может оказаться мошенником, либо просто вовремя не исполнить свою часть обязательства по передаче товара, денежных средств, акций и т.д.
Особенно остро данная проблема проявляется, когда сторонам необходимо обеспечить одномоментное исполнение взаимных обязательств по договору. Никто не хочет брать на себя дополнительные риски, связанные с предоплатой по договору либо с отсрочкой платежа, так как нередки случаи, когда сторона, перечислившая денежные средства либо передавшая какие-либо активы контрагенту до выполнения встречного обязательства, оказывается обманутой и вынуждена потом всеми
силами добиваться от контрагента исполнения встречного обязательства либо возврата исполненного по договору.
Наиболее современным и, на наш взгляд, эффективным инструментом способным обеспечить одномоментное исполнение обязательств обеими сторонами договора является соглашение эскроу или, как его планировали назвать в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации, договор условного депонирования.
С 1 июля 2014 г. вступили в силу изменения в гл. 45 ГК РФ, которая была дополнена новыми положениями, предусматривающими возможность осуществления расчётов посредством заключения договора счёта эскроу (договора условного депонирования) [1].
Целью данной статьи является рассмотрение вопроса о необходимости дальнейшего развития института эскроу соглашения в гражданском праве Российской Федерации.
Для достижения данной цели необходимо выполнить следующие задачи:
1) Выявить предпосылки формирования института эскроу соглашения в российском гражданском праве;
2) Раскрыть понятие эскроу соглашения с учётом мирового опыта и определить возможные сферы его применения в российском гражданском праве;
3) Определить отличительные черты эскроу соглашения от других правовых конструкций, поименованных в российском гражданском праве, и направленных на обеспечение исполнения обязательств контрагента.
Раскрывая вопрос о предпосылках формирования института эскроу соглашения в российском гражданском праве следует отметить, что наше гражданское законодательство и до принятия норм о договоре счёта эскроу содержало целый пакет обеспечительных механизмов, направленных на обеспечение исполнения обязательств второй стороной сделки.
Однако опыт применения имеющихся правовых конструкций выявил недостатки, которые не позволяли в полной мере защитить интересы договаривающихся сторон, в особенности, если речь шла о передаче больших денежных сумм либо о таких активах, как акции, доли в уставном капитале компаний, крупная недвижимость либо целые предприятия [2, с. 27-34].
В связи с этим в обиход ряда российских корпоративных юристов вошла такая договорная конструкция как эскроу соглашение.
Следует сказать, что соглашения эскроу активно применяются как в странах общего права (Англия, США), так и в европейских странах, главным образом в Германии и Франции. Также эскроу соглашения активно применяются в странах юго-восточной Азии [3, с.19-22].
Переходя к раскрытию понятия эскроу соглашения, следует сказать, что в самом упрощённом виде эскроу соглашение представляет собой механизм депонирования денежных средств или других активов у третьего лица с целью обеспечения исполнения обязательств.
Таким образом, эскроу соглашение представляет собой определённую надстройку над основным соглашением и, как правило, направлено на одновременное исполнение обяза-
тельств обеими сторонами основного договора.
По эскроу соглашению, в мировой практике, стороны сделки, например, стороны договора купли-продажи акций, заключают трёхсторонний договор с эскроу агентом, в роли которого могут выступать различные лица, начиная от банков (инвестиционных компаний), нотариусов, адвокатов, заканчивая третьими лицами. Обязанностью эскроу агента будет исполнение определённым образом обязанности по передачи какой-либо вещи (например, акций) и уплате покупной цены.
Перед началом рассмотрения особенностей эскроу соглашения необходимо понять, в каких случаях эскроу соглашение чаще всего применяется на практике как у нас в стране, так и за рубежом.
Основными сферами применения соглашения об эскроу являются:
1) Сделки с одновременным исполнением обязательств сторон: купля-продажа акций, поставка товаров, подряд, купля-продажа недвижимости.
В подобных ситуациях ни продавец, ни покупатель до конца не знают можно ли доверять контрагенту.
Использование конструкции эскроу помогает решить эту проблему.
Покупная цена уплачивается (переводится) эскроу агенту, а тот, при наступлении определённых обстоятельств, выполнении условий контрагентом, выплачивает эту покупную цену бенефициару, т.е. тому лицу, которое должно её получить.
2) Соглашение об эскроу часто используется в длительном периоде в качестве обеспечения исполнения обязательств продавца по договору купли-продажи акций, долей в уставном капитале, активов при совершении сделок слияний и поглощений (M&A) для обеспечения исполнения обязательств продавцом в части гарантий (warranties) и обязательств о возмещении убытков (indemnities) [4, с. 103-113].
3) Создание совместных предприятий.
Многие договаривающиеся стороны при
создании совместных предприятий широко используют опционные конструкции, но возникает вопрос: как быть, если одна из сторон отказывается добровольно исполнить опцион.
Использование механизма эскроу в данном случае позволяет преодолеть данную сложность. В таком случае акции или другие ценные бумаги передаются эскроу агенту и тот, независимо от воли продавца (покупателя), сторон соглашения о совместном предприятии, при наступлении определённых обстоятельств, передаёт эти ценные бумаги во исполнение соглашения об опционе той или иной стороне.
4) Различные ипотечные и финансовые сделки, предоставление финансирования при наступлении определённых обстоятельств.
5) Кроме того, за рубежом весьма распространён так называемый эскроу исходного кода программного обеспечения.
Приблизительно 80% компаний, которые состоят в списке Fortune 1000, размещают важное для них программное обеспечение на условиях эскроу. В основном речь идёт о программном обеспечении, созданном для них на заказ.
Типичным примером является обязанность эскроу агента раскрыть исходный код для лицензиата в случае банкротства лицензиара, так как банкротство лицензиара поставит под большой удар компанию, бизнес процессы которой завязаны на соответствующее программное обеспечение.
Следующим примером раскрытия исходного кода будет ненадлежащее исполнение лицензиаром своих обязательств по поддержке и развитию программы [5, с. 16-19].
Для понимания уникальности правовой конструкции эскроу соглашения нам необходимо провести краткий сравнительный анализ и выявить отличительные черты эскроу соглашения от других правовых конструкций, поименованных в российском гражданском праве, и направленных на обеспечение исполнения обязательств контрагента.
1) В связи с поставленной задачей возникает соблазн структурировать сделку эскроу через давно существующие конструкции, например, через аккредитив.
Какие препятствия встают на нашем пути при использовании аккредитива?
Во-первых, аккредитив открывается только банком.
У сторон сделки могут быть разные предпочтения относительно личности эскроу
агента, и это не обязательно будет кредитное учреждение, которое обладает лицензией ЦБ РФ.
В ряде иностранных юрисдикций в качестве эскроу агента может выступать практически любое лицо, которому доверяют депонент и бенефициар. Помимо банков это могут быть нотариусы, адвокаты, иные субъекты, заслуживающие доверие сторон.
Однако следует отметить, что согласно действующим нормам ГК РФ в роли эскроу агента на территории Российской Федерации могут выступать только банки. Подобное решение законодателя привело к существенному сужению возможной сферы применения эскроу соглашения, а также снизило степень уникальности конструкции эскроу соглашения по российскому праву, в некоторой степени, приблизив эскроу соглашение к аккредитиву.
Во-вторых, банки не проявляют гибкость при обсуждении параметров соглашения об аккредитиве. Эскроу соглашение призвано увеличить степень диспозитивности условий, которые стороны вправе согласовать до подписания соглашения.
В-третьих, аккредитив предполагает весьма формальный подход банков к проверке тех документов, которые свидетельствуют о том, исполнено ли соответствующее обязательство, и должен ли банк платить по аккредитиву или нет. На факт отсутствия у банка обязанности проверять достоверность информации об исполнении обязательств по договору, платежи по которому осуществляются через аккредитив, указывает и судебная практика.
Так, в соответствии с п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 № 39, установлено, что при расчетах с аккредитива банк не несет ответственности за проверку фактического исполнения договора купли-продажи [6].
Эскроу соглашение, в отличие от аккредитива, предполагает сущностный подход к проверке соблюдения условий соглашения. Таким образом, банк обязан убедиться не только в формальном соблюдении условий эскроу соглашения, но и в его реальном исполнении обеими сторонами.
2) Банковский счёт - это ещё один из способов, который стороны пытались использо-
вать на практике в качестве альтернативы эск-роу соглашения.
Суть заключалась в том, что, например, должник перечислял кредитору определённые денежные средства на банковский счёт, в отношении которого заключался трёхсторонний договор между кредитором, должником и банком. То есть устанавливался специальный режим использования данных денежных средств. Но проблемы возникали из-за жёсткого регулирования договора банковского счёта в нашем законодательстве. В дополнение к изложенному, мы вновь наталкиваемся на негибкость банков при обсуждении подобного соглашения [7, с. 56-62].
3) Договор доверительного управления имуществом - та конструкция, которая появилась в нашем Гражданском кодексе, как заимствование из англо-саксонской правовой системы. Однако данная конструкция также не устраивает договаривающиеся стороны в качестве альтернативы соглашения об эскроу.
Во-первых, непонятен объём полномочий доверительного управляющего в отношении переданного ему имущества.
Во-вторых, этот договор, при прочих равных, может быть в любой момент расторгнут по волеизъявлению учредителя доверительного управления, что явно не способствует задаче обеспечения исполнения обязательств, которую преследует эскроу соглашение.
4) Кроме того, простейшей альтернативой эскроу соглашения по российскому праву, которая используется чаще всего для приобретения гражданами квартир, является договор хранения, при котором деньги закладываются в банковскую ячейку.
Однако очевидно, что использовать данную схему при серьёзном коммерческом обороте невозможно.
Во-первых, в силу жёстких ограничений на расчёт наличными денежными средствами между юридическими лицами [8].
Во-вторых, в силу невозможности передать через банковскую ячейку акции в бездокументарной форме, иные нематериальные активы.
В-третьих, в силу невозможности установить особые условия, обязывающие банк проверить исполнение обязанности контраген-
том по существу [9, с. 22-27].
Все эти проблемы обусловили подчинение подавляющего большинства эскроу соглашений в отношении российских сделок иностранному праву, в первую очередь английскому праву, реже праву штата Делавэр, штата Нью-Йорк и других юрисдикций.
Результаты исследования, проведенного в 2012 г. авторитетным в России адвокатским бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» показали, что большинство российских компаний не доверяют российскому праву и подчиняют ему не более 10% значимых для их деятельности сделок [10].
Эскроу соглашения, в этом отношении, не являются исключением.
Как показало исследование, среди основных причин низкой востребованности российского права - чрезмерно императивный подход российского гражданского права к отношениям между предпринимателями и связанные с этим высокие риски признания сделок недействительными, отсутствие возможностей для эффективной реализации достигнутых договоренностей, а также эффективной защиты интересов сторон в случае их нарушения.
С правовой точки зрения огромный пласт российской экономики фактически выведен из-под юрисдикции Российской Федерации. Эта ситуация является тревожной со всех точек зрения, и в первую очередь с позиции государства: применение иностранного права к сделкам на территории России представляет реальную угрозу национальной безопасности.
Есть и другие последствия: это недополученные российским бюджетом миллиарды рублей в виде налоговых отчислений, перетекающих в иностранные экономики в результате создания искусственного иностранного элемента - зарубежной компании-прослойки, необходимой для подчинения сделки иностранному праву и применения иностранной арбитражной оговорки, что в то же время создаёт дополнительные издержки для российского бизнеса.
Вышеизложенное свидетельствует о необходимости дальнейшего развития института эскроу соглашения в гражданском праве Российской Федерации, путём развития диспози-тивных начал в формировании условий эскроу
соглашений, в частности путём расширения тов, а также путём снятия искусственных огра-возможного субъектного состава эскроу аген- ничений по выбору объектов депонирования.
Библиография:
1. Федеральный закон от 21.12.2013 № 379-Ф3 (ред. от 03.07.2016) «О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // Собрание законодательства РФ. № 51. Ст. 6699. 2013. 23 декабря.
2. Чураков Р.С. Эскроу-счёт по российскому праву // Закон. 2007. № 8.
3. Батин В.В. Правовая природа договора условного депонирования (эскроу) // Безопасность бизнеса. 2013. № 2.
4. Донцов А.Н., Маловатский А.В. Тренды в структурировании и ценообразовании сделок на рынке M&A в России. Обзор
изменений в ГК РФ и корпоративное законодательство // Закон. 2016. № 5.
5. Адельшин Р.Н. Особенности правовой квалификации сделок эскроу в современном российском праве // Банковское
право. 2016. № 3.
6. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов: ин-
формационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. № 39 // Российская газета. № 69. 1999. 10 апреля.
7. Калмыков В.В. Правовая природа Эскроу-счёта в российской и американской практике структурирования расчётных
обязательств // Всероссийский журнал научных публикаций. 2011. №7 (8).
8. Об осуществлении наличных расчетов: указание Банка России от 07 октября 2013 г. № 3073-У: зарегистрировано в
Минюсте России 23 апреля 2014 г. № 32079 // Вестник Банка России. 2014. 21 мая.
9. Моргачева М.Е. Правовые различия конструкции договора эскроу и его аналогов по праву России // Вестник арбитраж-
ной практики. 2015. № 2.
10 Конкуренция юрисдикций: суверенитет на 10% // Сайт Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». 2012. 27 июня. URL: http://epam.ru/rus/media/view/konkurentsiya-yurisdiktsii-suverenitet-na-10 (дата обращения: 04.10.2017).
