CC BY
46УДК 34:004; 342
DOI: 10.31249/rgpravo/2022. 03.02
СКУРКО Е.В.1 ПЕРСПЕКТИВЫ ПРАВОВОГО РАЗВИТИЯ НА ЦИФРОВЫХ ПЛАТФОРМАХ. (Обзор).
Аннотация. Вопрос о роли права и его будущем в условиях цифровизации государства и общества - актуальный вопрос современного правоведения и юридической практики. В обзоре представлены исследования некоторых зарубежных ученых о перспективах правового развития, проблеме перехода от саморегулирования к правовому регулированию в цифровых сетях и системах, проблематике изменения роли права в цифровом обществе, а также вопросам укрепления верховенства права в цифровом государстве.
Ключевые слова: правовое регулирование; цифровое общество; цифровое государство; цифровая этика; верховенство права.
SKURKO E.V. Prospects for legal development on digital platforms. (Review).
Abstract. The question of the role of law and its future in the conditions of digitalization of the state and society is an urgent issue of modern jurisprudence and legal practice. The review presents the research of some foreign scientists on the prospects of legal development, the problem of transition from self-regulation to legal regulation in digital networks and systems, the problems of changing the role of law in a digital society, as well as issues of strengthening the rule of law in a digital state.
Keywords: legal regulation; digital society; digital state; digital ethics; rule of law.
1 Скурко Елена Вячеславовна, старший научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН, канд. юрид. наук.
21
Для цитирования: Скурко Е.В. Перспективы правового развития на цифровых платформах: (Обзор) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература : ИАЖ. Сер. 4: Государство и право. - 2022. - № 3. - С. 21-29. Б01: 10.31249/г§ргауо/2022. 03.02
Цифровые платформы - это аппаратные или программные структуры, которые предоставляют технологические услуги и инструменты, программы и приложения для распространения, управления и создания бесплатного или платного цифрового контента и услуг, в том числе посредством интеграции нескольких носителей (интегрированные цифровые платформы) [1, p. VII].
Различные исследователи обращались к проблематике цифровых платформ с точки зрения материального права и были сосредоточены на таких отдельных конкретных аспектах, как: защита персональных данных, авторское право и интеллектуальная собственность, принципы демократии и глобального управления в условиях цифровизации и др.
Ф. Бассан, профессор Университета Падуи, полагает, что следует исходить из реалий, а именно - исследовать складывающуюся международную (государственную) и транснациональную (компании) практику в сфере цифровизации, в особенности концентрируя внимание на том, что составляет специфику этих новых доминирующих в настоящее время явлений. Например, Европейский союз сосредоточил свои усилия на эффективном правовом регулировании социальных и рыночных механизмов, действующих в том числе на базе цифровых платформ. То есть сама цифро-визация становится частью развития правового регулирования Евросоюза (далее - ЕС) [1, p. IX].
Цифровая эволюция, как полагает Ф. Бассан, в принципе основана на контроле данных и способности управлять ими. Таким образом, защита данных становится параметром эффективности регулирования, в том числе правового. Например, в ЕС регулирование развивается по принципу «лестницы», «ступени» которой выстраиваются по принципу пропорциональности, в том числе это касается регулирования на цифровых платформах. В системе ЕС цифровые платформы не просто интегрируются в системы управления, но и используются для ее развития и защиты, «превращая риски в возможности». В США, напротив, правовое регулирование развивается из оценки того, насколько успешно государственно-
правовые структуры способны функционировать в условиях технического прогресса: если 20 лет назад в политической мысли США утвердилось представление о том, что глобализация несовместима с демократией, сегодня принято считать, что проблема заключается не в глобализации рынков, как прежде, а в развивающихся цифровых платформах. Однако вопрос остается прежним -совместимость явлений (глобализации, цифровизации) со структурой и институтами демократии (которые различаются в зависимости от правовых и культурных традиций) [1, p. X].
В связи с этим Ф. Бассан критикует тенденцию управлять новыми явлениями с помощью инструментов, которые не имеют типичных ограничений, свойственных юридическому инструментарию (например, территориальность и юридическая сила). По мнению исследователя, право и технологии не являются сегодня «параллельными мирами», а объединяются и гибридизируются.
Кроме того, формирующиеся «экосистемы» современных цифровых платформ приводят к эффектам, которые ждут еще государственного внимания. Между тем, по мнению Ф. Бассана, единство «экосистемы» цифровых платформ на юридическом уровне приводит к тому, что сами они формируют некий «(пра-во)порядок» [1, р. 82]. По его мнению, если допустить переход цифровой платформы от концепции «экосистемы», определяющей ее действие на рынке, к доктрине «порядка», ориентированной на институты и полномочия платформы (по аналогии с «правопорядком»), появляется возможность прийти к единому подходу, в том числе в вопросах развития правового регулирования, и установить, могут ли цифровые платформы квалифицироваться как «частные правовые системы». При этом предполагается начать с признания их «субъектности» в государственно-правовой (и международно-правовой) сфере по аналогии с транснациональными компаниями.
В отличие от транснациональных компаний цифровые платформы обладают дополнительными элементами и функциями, которые позволяют рассматривать и классифицировать их в качестве самобытных «правовых систем». На цифровых платформах сегодня осуществляются: 1) регулирующие полномочия, если они принимают поведенческую политику сообщества своих пользователей; 2) исполнительные полномочия, когда эти платформы принимают меры по обеспечению соблюдения принятых в их рамках правил;
3) юрисдикционные полномочия в случаях создания на них независимых систем разрешения споров - де-факто, арбитражных систем. Если, наконец, добавить к указанным элементам автономную платежную систему и, возможно, в ближайшем будущем автономные «валюты» (в данном случае не имеет принципиального значения, будет ли привязана та или иная «криптовалюта» к той или иной государственной финансовой системе и валюте либо к корзине валют), система цифровой платформы практически становится полноценной и все более автономной, т.е. «суверенной правовой системой» [1, p. 105].
Лучано Флориди из Института Интернета Оксфордского университета, в отличие от Ф. Бассана, напротив, считает, что история саморегулирования в цифровой индустрии закончена и переход к законодательному регулированию отношений в цифровой среде осуществляется с разной степенью интенсивности и эффективности уже на протяжении нескольких десятилетий [3]. Если бы потребовалось выбирать год, чтобы отметить начало коммерческого Интернета, пишет Л. Флориди, «можно было бы указать 2004 год, когда был запущен Facebook, а Google провел IPO (первичное публичное размещение акций). До этого времени все дискуссии по этическим вопросам - от защиты персональных данных до моде-рации незаконного или неэтичного контента, от охраны прав интеллектуальной собственности до лжи "фейк-ньюс" и от дезинформации до цифрового неравенства - были в основном предметом сугубо академическим» [3]. Коммерциализация Интернета привела к появлению в повседневной жизни этических проблем, ранее не существовавших. Встал вопрос о программном обеспечении, которое собирает данные без согласия пользователя; нарастало давление общественного мнения в целях совершенствования политики компаний в цифровой индустрии и модернизации нормативно-правовой базы в рассматриваемой сфере. Именно в этот период саморегулирование в цифровой среде оформляется в виде стратегии преодоления этического кризиса: менеджеры компаний цифровой индустрии, политики, законодатели, государственные служащие и технические эксперты выступали в поддержку ценности саморегулирования, например, в таком вопросе, как свобода слова в Интернете. Распространялось мнение, что цифровая индустрия может формулировать свои собственные этические кодексы и
стандарты, а также запрашивать и контролировать их соблюдение без необходимости внешнего контроля или принуждения. Для своего времени это, как замечает Л. Флориди, была неплохая идея [3].
Тем не менее если бы требовалось выбрать год, чтобы указать наступление эры саморегулирования цифровой среды, можно было бы назвать 2014 г., когда Google создала Консультативный совет для рассмотрения последствий решения Суда ЕС о «праве на забвение». Это была первая из многих других подобных инициатив. Однако в целом эра саморегулирования цифровой среды вскоре стала разочарованием. Например, в 2018 г. последовал скандал между Facebook и Cambridge Analytica; в 2019 г. Внешний консультативный совет по передовым технологиям, созданный Google, и по этике искусственного интеллекта, показал, насколько сложным и в конечном итоге неэффективным в принципе оказалось саморегулирование [3].
За прошедший период компании цифровой индустрии, считает Л. Флориди, продемонстрировали свою явную неспособность решать возникающие в обществе проблемы, обусловленные циф-ровизацией. «Когда цифровая индустрия наконец отреагировала на этические проблемы, связанные с искусственным интеллектом, создав сотни "кодексов", "руководящих принципов", "манифестов" и "заявлений", - "саморегулирование", за которое так боролись, проявилось во всей своей неловкой пустоте, так что последующие "акты", к примеру, создание в 2020 г. Наблюдательного совета Facebook, выглядят полным анахронизмом, запоздалой реакцией на конец эпохи, в течение которой саморегулирование не смогло существенно изменить ситуацию» [3].
Надо отдать должное развитию законодательства, которое скоро полностью охватит цифровую индустрию. В частности, в ЕС вслед за Общим положением о защите данных (GDPR), после 2016 г. были приняты: Закон о цифровых рынках (Digital Markets Act), Закон о цифровых услугах (Digital Services Act), Закон об искусственном интеллекте (AI Act) и др. Законодательные меры по регулированию цифровой среды и индустрии демонстрируют свою социальную эффективность, их используют как образец во многих странах мира. Вывод Л. Флориди: идея «саморегулирования» в цифровой среде и индустрии была прекрасной, но абсолютно упущенной к сегодняшнему дню исторической возможностью;
пришло время признать, что саморегулирование не сработало и должно быть заменено законом, и чем скорее, тем лучше [3].
В связи с этим можно согласиться с идеей, что право должно сегодня «обучаться», развиваясь в рамках цифровой среды и цифрового общества.
Кристоф Бит Грабер, руководитель кафедры юридической социологии в Университете Цюриха, полагает, что в последнее время ряд судебных решений показал, что правовое регулирование часто подвергается давлению, требующему его адаптации к новым цифровым технологиям. Объясняется это тем, что «юридическая практика слепа к фактическим особенностям взаимосвязи права и технологий, усилия судов по восстановлению нормативных ожиданий пользователей Интернета в условиях социально-технических изменений, вызванных компьютерными сетями, не имеют адекватной теоретической классификации» [4, p. 12].
По мнению К. Грабера, цифровые медиа существенно изменили то, как люди воспринимают мир и взаимодействуют друг с другом, и в настоящее время способность корректировать когнитивно-поведенческие ожидания в соответствии с новыми цифровыми ресурсами становится крайне важной для человека. Способно ли, однако, право «обучаться» в условиях развития компьютерных сетей и адекватно реагировать на социально-политические изменения, вызванные новыми технологиями? [4, p. 12]
На примере ряда судебных решений, в частности решения Суда ЕС (CJEU) Fashion ID vs Verbraucherzentrale NRW (CJEU, C-40/17, July 29, 2019), названное «Facebook Like button», К.Б. Гра-бер иллюстрирует возможности «процесса обучения» для правового регулирования в цифровом обществе. С его точки зрения, определенная социальная проблема, возникающая в гражданском обществе, постепенно перетекает в правовую систему, где общественные ожидания по ее решению стабилизируются, обобщаются и окончательно институционализируются в правовых нормах. По мнению данного автора, указанное решение Суда ЕС является примером применения судом существующих общих и абстрактных норм (а именно - из законодательства ЕС о защите данных) к новой технологии - так что в результате общественные ожидания реализуются в конкретных обстоятельствах и контекстах, в том числе на перспективу.
В споре в CJEU «Facebook Like button» обе стороны спора -Fashion ID и Facebook - являлись операторами данных согласно европейскому законодательству, т.е. обе корпорации несли ответственность за соблюдение законодательства ЕС о защите данных. Из этого положения вытекало, что никакие данные не могли быть собраны или переданы через плагин Facebook, который был размещен на веб-сайте третьей стороны, без предварительного согласия соответствующего пользователя. По мнению К.Б. Грабера, общественные ожидания и интересы пользователей Интернета и технологических компаний должны быть сбалансированы, а правовая доктрина адаптирована для эффективной защиты прав пользователей Интернета в части защиты персональных данных в меняющейся цифровой среде [4, p. 23].
Дальнейшее повышение эффективности правового регулирования на цифровых платформах связывается с расширением внедрения автоматизированных систем поддержки принятия решений в государственно-правовой сфере. Так, исследовательская группа Департамента компьютерных наук и технологий Кембриджского университета в связи с высоким интересом со стороны государственного сектора, движимого перспективой повышения эффективности и экономии средств в своей деятельности, сосредоточилась на проблемах внедрения технологий автоматизированного принятия решений (ADM) [2]. Изучение этой проблемы показало, что при решении задач автоматизации государственного сектора недостаточное внимание уделяется принципу верховенства права, правам человека и принципам надлежащего управления, т.е. основам публичного права [2, p. 47]. Также замечено, что процесс внедрения автоматизированного процесса принятия решений (automated decision-making (ADM)) активизируется сегодня во многих странах мира, и все чаще - с использованием машинного обучения в государственном управлении.
Таким образом, преимущества автоматизации с точки зрения эффективности, экономии средств и точности широко признаются. Однако другие факторы эффективного государственного управления, как то: верховенство права, формальная процедура принятия решений в публичном праве, охрана прав человека и др. - зачастую отходят на второй план. Как следствие такого подхода, в практике автоматизации государственного сектора управления
стали проявляться негативные тенденции, отражающиеся на наиболее уязвимых слоях общества - тех, например, кто обращается к системе государственного социального обеспечения или иммиграционной системе и др. [2, p. 48]
Для решения этих проблем, по мнению группы исследователей, следует уделять больше внимания действующим и разрабатывающимся правовым стандартам, правам человека и основополагающим принципам государственного управления, начиная с ранних стадий проектирования, разработки и последующего внедрения ADM.
Успех внедрения ADM связан с должным учетом особенностей системы принятия решений в государственном управлении. Например, организационные и информационные процессы в государственном секторе могут быть сложными и неформализуемыми. Эти особенности системы государственного управления в принципе существенно затрудняют надзор, что, кроме того, при разработке ADM потенциально снижает вероятность выявления и устранения проблем на ранних этапах.
Системы ADM ученые рассматривают как социотехниче-ский процесс, включающий в себя не только технические, но и организационные факторы, связанные с их проектированием, развертыванием и использованием. Эти технические и организационные элементы, полагают они, должны изучаться в своей совокупности, чтобы в точности определить взаимосвязь между разработкой и внедрением этих социотехнических процессов с представлениями о верховенстве права, юридическими нормами, требованиями и стандартами управления [2, p. 51].
Исходя из действующего законодательства, как правило, приходится признавать, что существенная часть решений, принимаемых государственными органами, во многих случаях не может быть полностью автоматизирована, поскольку в данной сфере важен человеческий фактор. Тем не менее везде, где это допустимо, или там, где требуется обеспечивать лишь формальный процедурный надзор, государственное управление, скорее всего, будет автоматизировано полностью [2, p. 54].
Ключевым является и требование введения более высоких стандартов для автоматизированных систем, чем это установлено для людей. Следовательно, надо развить всеобъемлющую законо-
дательную базу для решения задач автоматизации сферы государственного управления.
Государственным органам, в свою очередь, следует тесно сотрудничать с общественностью и разработчиками в вопросах ADM. Будущее законодательство может включать, например, ограничения относительно видов данных, которые могут использоваться в ADM государственного сектора, и целей их использования. Это расширит возможности для своевременного оспаривания автоматизированных решений с помощью простых механизмов, а также позволит требовать надлежащего тестирования и аудита со-циотехнических процессов для своевременного устранения ошибок и недостатков до их полноценного развертывания на практике [2, p. 57].
Список литературы
1. Bassan F. Digital platforms and global law. - Cheltenham : Northampton, 2021. -150 p.
2. Centering the law in the digital state / J. Cobbe, M.S.A. Lee, H. Janssen, J. Singh // Computer. - 2020. - Vol. 53, N 10. - P. 47-58.
3. Floridi L. The end of an era: from self-regulation to hard law for the digital industry // Philosophy & Technology. - 2021. - Vol. 34, N 4. - URL: https://www.researchgate.net/publication/356107805_The_End_of_an_Era_from_S elf-Regulation_to_Hard_Law_for_the_Digital_Industry (дата обращения: 17.04.2022).
4. Graber C.B. How the law learns in the digital society // Law, technology and humans. - 2021. - Vol. 3, N 2. - P. 12-27.
