CC BY
23
гражданское и СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
УДК 347.1/7
DOI: 10.12737/jrl. 2021.033
Патентный троллинг: вопросы правовой квалификации (часть 2)1
Г. А. Гаджиев1 2
"'Конституционный Суд Российской Федерации, Санкт-Петербург, Россия
2Санкт-Петербургский филиал Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Санкт-Петербург, Россия, ggadzhiev@hse.ru
Аннотация. Развитие и включение в гражданский оборот новых технологий явилось мощным стимулом эволюции законодательства и уточнения подходов правоприменительной практики к квалификации гражданских правоотношений. В сложившихся условиях укрепления предпринимательской инициативы, рыночных начал в российской экономике особенно актуальными являются вопросы осуществления и защиты гражданских прав. При разрешении споров требуется учитывать функции, социальную и экономическую основу конкретных видов субъективных прав, границы возможного поведения правомочного лица в имущественном обороте, баланс частных и публичных интересов, а также содействовать предупреждению злоупотреблений правами. В мировой практике исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации относятся к числу наиболее инвестиционно привлекательных корпоративных активов. В российской экономике правовое регулирование их оборота находится на этапе становления. Правовой режим осуществления и защиты исключительных прав гармонизирует интересы личности, бизнеса, общества, государства. Вместе с тем законодательство об интеллектуальной собственности относится к наиболее молодым. Юридическая доктрина и практика находятся в поиске оптимальных и разумных решений, используя задел социологических и философских школ, предложивших мировоззренческую картину современного мира и обусловленность ею юридических конструкций. Обеспечение стабильного развития законодательства, правоприменительной практики, соблюдение принципа законности при разрешении споров, связанных с исключительными правами, в условиях роста недобросовестных деловых практик требуют комплексного рассмотрения вопроса о понятии и формах «патентного троллинга».
Ключевые слова: патентный троллинг, осуществление и защита исключительных прав, социальные и экономические начала гражданских прав
Для цитирования. Гаджиев Г. А. Патентный троллинг: вопросы правовой квалификации (часть 2) // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 3. С. 49—62. DOI: 10.12737/jrl.2021.033
Patent Trolling: Legal Qualification Issues (Part 2)
Gadis A. Gadzhiev", 2
"Constitutional Court of the Russian Fédération, Saint Petersburg, Russia
2Saint Petersburg branch, National Research University "Higher School of Economies", Saint Petersburg, Russia, ggadzhiev@hse.ru
Abstract. The development and inclusion of new technologies in the civil circulation is a powerful stimulus to develop legislation and clarify the approaches of law enforcement practice to the qualification
1 Первую часть статьи см.: Гаджиев Г. А. Патентный троллинг: вопросы правовой квалификации (часть 1) // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 1. С. 31—39. DOI: 10.12737/ jrl.2021.005
of civil legal relations. In the current strengthening of entrepreneurial initiative and market principles in the Russian economy the issues of the implementation and protection of civil rights are especially relevant. If one resolves disputes, it is required to take into account the functions, the social and economic basis of specific types of subjective rights, the boundaries of the possible behavior of an authorized person in property turnover, the balance of private and public interests and assistance in preventing abuse of rights. In the world practice, exclusive rights to the results of intellectual activity and means of individualization are one of the most investment-attractive corporate assets. In the Russian economy, the legal regulation of their turnover is only at the stage of formation. The legal regime for the exercise and protection of exclusive rights harmonizes the interests of the individual, business, society, and the state. At the same time, the legislation on intellectual property belongs to the youngest. Legal doctrine and practice are in search of optimal and reasonable solutions, using the groundwork of sociological and philosophical schools that have proposed a worldview picture of the modern world and the conditionality of legal constructions by it. It is necessary to ensure the stable development of legislation, law enforcement practice and compliance with the principle of legality, as they require a comprehensive consideration of the concept and forms of "patent trolling". It is timely when one must resolve disputes from exclusive rights in the face of the growth of unfair business practices.
Keywords: patent trolling, exercise and protection of exclusive rights, social and economic principles of civil rights
For citation. Gadzhiev G. A. Patent Trolling: Legal Qualification Issues (Part 2). Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 3, pp. 49—62. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2021.033
1. Включив в Гражданский кодекс РФ часть четвертую о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, российский законодатель предпринял смелый эксперимент в духе пандектистики. В то время, как в юридической литературе за рубежом стали появляться вполне убедительные предположения о рисках, связанных с избытком абстрактных, общих норм в кодификациях, в части четвертой ГК РФ осуществлено удвоение общих частей, поскольку наряду с общими положениями, составляющими содержание части первой ГК РФ, в части четвертой появились «свои» общие положения (гл. 69 ГК РФ), дублирующие положения «основной» общей части. Например, в ст. 12 «Способы защиты гражданских прав» содержится незакрытый перечень способов защиты, а в ст. 1252 «Защита исключительных прав» ГК РФ дублируются такие способы защиты, как признание прав, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков и т. д., при этом появляется весьма противоречивый новый специальный способ защиты прав, в большей степени имеющий
черты, характерные для публично-правовых отраслей права, такой как компенсация (п. 3 ст. 1252, ст. 1515 ГК РФ).
Возникает вопрос: а не является ли компенсация в контексте ст. 1252 (п. 3), ст. 1301, 1311, 1515 ГК РФ особым способом защиты, либо это все же разновидности возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ)?
Поставленный вопрос отнюдь не является умозрительным, поскольку от ответа на него зависит тот или иной вектор в судебной практике. Указанная проблема рассматривалась в постановлениях Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П и от 24 июля 2020 г. № 40-П с учетом конституционных принципов и номиналистской аналитики.
Компенсация, предусмотренная в указанных выше статьях ГК РФ в их системной взаимосвязи, рассматривалась Конституционным Судом не как совершенно особый способ защиты гражданских прав, основанный на том, что правообладатель исключительного права приобретает уникальные юрисдикционные субъективные права на защиту, состоящие в том, что он полностью освобождается от обязанности дока-
зывания понесенных убытков. Особенность такой меры защиты, как взыскание штрафных убытков, состоит в том, что правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК РФ).
Но при этом наличие убытков у правообладателя презюмируется, а их потенциальный размер согласно сложившейся судебной практике оценивается судами при установлении (назначении) размера компенсации. В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.
Применительно к этим нормам и на их основе в судебной практике сложился облегченный для правообладателей стандарт доказывания, являющийся при этом усложненным для нарушителей исключительных прав.
Дело в том, что юрисдикционное полномочие у правообладателя возникает в силу юридического факта возникновения у него убытков, а потом он, в рамках доказывания факта правонарушения, должен доказать, что убытки у него возникли, он должен доказать потенциальный их размер для того, чтобы суд имел возможность назначить справедливую компенсацию, он освобождается только от доказывания точного размера причиненных ему убытков.
Если же, несмотря на требования нарушителей к правообладателям доказать предполагаемый потенциальный размер их убытков, они уклоняются от доказывания, то суд должен исходить из того, что факт правонарушения не доказан. Такой вариант истолкования п. 3 ст. 1252 ГК РФ основывается на том, что способ защиты, предусмотрен-
ный данной нормой, должен применяться в системной связи со ст. 15 ГК РФ, согласно которой под убытками понимаются не только расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), но также и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Отсылка при применении к ст. 15 ГК РФ имеет принципиальный характер, ибо гражданско-правовая ответственность при взыскании убытков носит компенсационный характер, увязываемый с фактом причинения убытков. Этим она принципиально отличается от административной (штрафной) ответственности и от имущественной ответственности в уголовном праве.
В связи с этим компенсация, предусмотренная п. 3 ст. 1252 ГК РФ, является лишь одним из способов возмещения убытков, при ее применении не может преследоваться преобладающая цель, а именно наказание в целях превенции за нарушение исключительного права.
А. П. Сергеев полагает, что придание компенсации характера карательной меры не соответствует духу и принципам гражданского права. Если исключительные права в отношении объектов интеллектуальной собственности нуждаются в наличии подобных мер охраны, то эта проблема должна решаться публичным правом, в частности, путем совершенствования малоэффективных административных и уголовно-правовых санкций, а взыскание компенсации не должно выступать также средством неосновательного обогащения обладателей исключительных прав, что нередко встречается на практике. К сожалению, это во многом обусловлено несовершенством действующих правил о взыскании компенсации, которые по-
зволяют требовать выплаты такой по размеру компенсации, которая во много раз превосходит размер потенциальных убытков правообладателей2.
Н. В. Иванов придерживается иного мнения, считая, что природа компенсации за нарушение исключительного права является двойственной (смешанной). С одной стороны, компенсация, являясь мерой гражданско-правовой ответственности, направлена на восстановление имущественного положения потерпевшего правообладателя. С другой стороны, ввиду специфики объектов интеллектуальной собственности — простоты и доступности технологий их копирования и иного использования, компенсация имеет (должна иметь) умеренно штрафной характер. Размер взыскиваемых судами компенсаций должен быть таким, чтобы нарушителям было выгоднее договориться с правообладателем о правомерном использовании объекта, чем использовать его с нарушением исключительного права.
Если суд видит явную несоразмерность требуемой правообладателем компенсации последствиям нарушения, у него должна быть возможность снизить данный размер независимо от ее вида. В то же время в результате снижения размера компенсации правообладатель по общему правилу не должен быть поставлен в то же положение, в котором бы он оказался, если бы с ним был заключен лицензионный договор3.
Эта точка зрения отражает правовую позицию Конституционного Суда РФ, который в постановлении от 13 декабря 2016 г. № 28-П при-
2 См.: Заключение А. П. Сергеева по вопросу соответствия Конституции РФ положений статей 1301 и 1311 ГК РФ // Архив КС РФ.
3 См.: Заключение Н. В. Иванова по вопросам определения размера компенсации за нарушение исключительного права // Архив КС РФ.
шел к выводу о том, что положения подп. 1 ст. 1301, подп. 1 ст. 1311 и подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, как предусматривающие в качестве специального способа защиты исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности предоставление правообладателю возможности в соответствии с п. 3 ст. 1252 данного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты соответствующей компенсации в случае нарушения прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в результате совершения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одного противоправного действия, не противоречат Конституции РФ.
Тем самым приведенное правовое регулирование позволяет взыскивать в пользу лица, чье исключительное право на объект интеллектуальной собственности было нарушено, компенсацию в размере, который может превышать размер фактически причиненных ему убытков. Допущение законом такой возможности — тем более принимая во внимание затруднительность определения размера убытков в каждом конкретном случае правонарушения — нельзя признать мерой, несовместимой с основными началами гражданского законодательства, не исключавшего, в частности, при определении ответственности за нарушение обязательств взыскание с должника убытков в полной сумме сверх неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ) и предусматривающего в качестве одного из способов защиты нарушенных гражданских прав, помимо возмещения убытков, возможность установления законом или договором обязанности причи-нителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).
Вводя штрафную по своей природе ответственность за нарушение
прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, федеральный законодатель не только учитывал объективные трудности в оценке причиненных правообладателю убытков, но и руководствовался необходимостью — в контексте правовой политики государства по охране интеллектуальной собственности — общей превенции соответствующих правонарушений. Наряду с мерами публично-правовой ответственности, предусмотренными уголовным законодательством и законодательством об административных правонарушениях, предоставление частным лицам — правообладателям возможности требовать взыскания с правонарушителей компенсации за незаконное использование исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, размер которой может превышать размер понесенных ими убытков, имеет целью реализацию предписаний ст. 44 (ч. 1) Конституции РФ и выполнение Российской Федерацией принятых на себя международных обязательств.
А. С. Ворожевич высказала полезные соображения о таких способах расчета, как компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак, как расчет компенсации в размере стоимости права на использование объекта интеллектуальной собственности и расчет компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных товаров. В статье 1515 «Ответственность за незаконное использование товарного знака» ГК РФ законодатель установил, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
1) в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права
использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.
Как заметила А. С. Ворожевич, первый из этих способов расчета компенсации оправданно сравнивать с подходом законодателей ряда европейских стран к расчету суммы компенсации на основе прибыли, полученной нарушителем от использования товарного знака. На первый взгляд данные способы кажутся схожими, но между ними существуют принципиальные различия4, поскольку ответственность в данном случае наступает на безвиновных началах и применение данного способа защиты может вступить в противоречие с принципом правовой справедливости.
Автор приводит убедительный пример. Коммерческая организация выходит на рынок с товаром, маркируемым определенным обозначением, она вкладывает средства в повышение качества предлагаемого товара, маркетинговые акции, не обладая при этом информацией о том, что используемое ею обозначение является сходным до степени смешения с товарным знаком иного лица. Правообладатель при этом является так называемым лицом, аккумулирующим товарные знаки, — предпринимателем, который регистрирует товарные знаки без цели их дальнейшего использования, рассчитывая получить прибыль от отчуждения прав на такие обозначения иным лицам или от подачи исков. Очевидно, что в таком случае происходит необычное, в чем-то предосудительное осуществление своих субъективных исключительных прав. Он выжидает, пока объемы выпускаемых нарушителем товаров станут существенными и подает иск о взыскании компенсации в размере двукратной стоимо-
4 См.: Права на товарный знак / отв. ред.
Л. А. Новоселова. М., 2016. С. 78.
сти контрафактных товаров. При этом каких-либо убытков от нарушения исключительного права правообладатель вряд ли понес.
Заметим: несмотря на то обстоятельство, что у правообладателей возникли минимальные убытки (или не возникли вовсе), становится возможной практика так называемого юридического троллинга, когда исключительные права при определенных обстоятельствах могут квалифицироваться как недобросовестное осуществление субъективного права. Следовательно, это обстоятельство должно учитываться в случае выбора одного из двух альтернативных правоприменительных решений: 1) либо, как считает А. П. Сергеев, без убытков в имущественной сфере правообладателей взимание компенсации, предусмотренной п. 3 ст. 1253 ГК РФ, недопустимо; 2) либо следует согласиться с авторами, которые полагают возможным взимание компенсации, даже если убытков нет.
А. С. Ворожевич пришла к выводу о том, что установленные в российском законодательстве способы расчета компенсации не позволяют учитывать всю совокупность обстоятельств, имеющих значение для справедливого разрешения правового конфликта, вызванного неправомерным использованием чужого товарного знака. В связи с этим при применении этой специальной, особой меры гражданско-правовой ответственности на первый план выходит штрафная функция, а не восстановительная. Но при этом сразу же появляются условия для злоупотребления правообладателями своими правами, развития практики аккумулирования товарных знаков без цели их дальнейшего использования5.
Аналогичного мнения придерживается Э. П. Гаврилов, отмечая, что компенсация не должна быть спо-
5 См.: Права на товарный знак / отв. ред. Л. А. Новоселова. С. 80.
собом извлечения своеобразного дохода и средством неосновательного обогащения правообладателей6.
О. В. Богданова, напротив, считает, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, независимо от наличия либо отсутствия убытков у правообладателя7.
Полагаем, что такая точка зрения является ошибочной. Как известно, в постановлении Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что к отношениям, связанным с возникновением, переходом и предоставлением, осуществлением и защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, услуг, подлежат применению положения частей первой, второй, третьей ГК РФ, если иное прямо не предусмотрено частью четвертой ГК РФ и если их применение не противоречит существу отношений, урегулированных данной частью ГК РФ (п. 2). Как указано в научной юридической литературе, суть исключительного права на использование интеллектуальной собственности как абсолютного права, в принципе включающего запрет всем третьим лицам использовать ее без согласия правообладателя (т. е. без соглашения с ним), определяет характер нарушений этого права, которые по общему правилу представляют собой бездоговорное использование результатов и средств индивидуализации. Такие нарушения представляют собой деликт — причинение вреда (ущерба, убытков) имуществу другого лица вне дого-
6 См.: Гаврилов Э. П. Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права. XXI век. М., 2016. С. 754.
7 См.: Богданова О. В. Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами. 2017. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
ворных с ним отношений. В данном случае вред причиняется имущественному праву — исключительному праву, возможность использования которого сокращается, а ценность вследствие этого уменьшается. В результате возникает обязанность нарушителя возместить правообладателю причиненный вред, т. е. обязательство из причинения вреда.
Однако непременным условием возникновения таких обязательств является возникновение убытков (ст. 1064 ГК РФ).
2. В постановлении КС РФ от 24 июля 2020 г. № 40-П по делу о проверке конституционности подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ Конституционный Суд исходил из того, что взыскание компенсации с нарушителя допустимо, только если у правообладателя возникают убытки, т. е. исходил из деликтной природы правоотношения, но при этом обратил внимание на особенности правообладателя и тем самым использовал метод номинализации, в результате чего произошла своеобразная релятивизация абсолютного права.
Каковы же эти особенности? Относятся ли они к правовому статусу или являются фактическими?
В пункте 3 мотивировочной части постановления содержится дополнительный аргумент в пользу того, что компенсация может взыскиваться только лишь при наличии убытков.
В Гражданском кодексе РФ отсутствует содержавшееся в ст. 49 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»8 указание на то, что компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков. В силу абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК РФ правообладатель вправе требовать выплаты компенсации за на-
8 Утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ, которым также введена в действие часть четвертая ГК РФ.
рушение исключительного права вместо возмещения убытков; правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Это означает, что компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых. Будучи мерой гражданско-правовой ответственности, она имеет целью восстановить имущественное положение правообладателя, но при этом, отражая специфику объектов интеллектуальной собственности и особенности их воспроизведения, носит и штрафной характер.
Конституционный Суд обратил внимание на то, что подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ в системной связи с абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ допускает различные правовые оценки в зависимости от того, кто является правообладателем и нарушителем, а равно от способа нарушения. Например, возможна ситуация, когда субъект права, занимающийся предпринимательской деятельностью и являющийся конкурентом правообладателя товарного знака, маркирующего им свои товары, маркирует, не заключив лицензионный договор, товары тем же товарным знаком или обозначением, сходным с ним до степени смешения (п. 2 ст. 1515 ГК РФ), намереваясь незаконно эксплуатировать экономический успех правообладателя.
Иную оценку может получить ситуация, когда право на товарный знак нарушено индивидуальным предпринимателем, занимающимся розничной торговлей и продающим товары, маркированные товарными знаками правообладателя, который, в свою очередь, не производит товары, а заключает лицензионные договоры с производителями. Здесь появляются риски заключения лицензионных договоров лишь для обоснования большого размера взыскиваемой компенсации, без намерения их реально исполнять. Такое злоупотребление должно быть исключено при установлении и ис-
следовании фактических обстоятельств дела судом, имеющим возможность оценить доказательства исполнения договора.
Применительно к последней ситуации в законодательстве отсутствуют критерии сравнимости обстоятельств нарушения с условиями использования товарного знака, для которых определена стоимость, положенная в основу компенсации, исчисленной в двукратном размере. Между тем в этом случае индивидуальный предприниматель, не занимаясь — в отличие от лицензиатов — изготовлением товаров, нарушает право на товарный знак иным способом, например, продает малоценный товар хозяйственного назначения и тем самым причиняет правообладателю незначительный ущерб. Нет в законе и критериев для установления сравнимости обстоятельств при заключении нескольких лицензионных договоров.
Оценка сопоставимости условий использования с обстоятельствами нарушения должна осуществляться судом, рассматривающим конкретное дело, а правовое регулирование не должно препятствовать при правоприменении нахождению баланса интересов правообладателя и индивидуальных предпринимателей — ответчиков, притом что поиск такого баланса оказывается затруднен при формальном подходе к сопоставимости. При оценке стоимости права, которая взимается за правомерное использование товарного знака тем способом, который использовал нарушитель, следует учитывать и правила об исчерпании исключительного права на товарный знак (ст. 1487 ГК РФ), предполагающие, что розничному продавцу не требуется заключать лицензионный договор с правообладателем в случае продажи товара, введенного в гражданский оборот на территории Российской Федерации правообладателем или с его согласия. Чтобы установить факт нарушения прав правообладателя товарного знака, суд
оценивает представленные сторонами и истребованные от третьих лиц, в том числе лицензиатов, по ходатайству лиц, участвующих в деле, доказательства, указывающие, произведены или нет проданные индивидуальным предпринимателем товары третьими лицами — лицензиатами, получившими от правообладателя товарного знака право использовать его при производстве товаров. Одно только отсутствие лицензионного договора с индивидуальным предпринимателем не может служить безусловным доказательством нарушения прав правообладателя. В силу абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию лишь при доказанности факта правонарушения. При этом надо учитывать правовую позицию, выраженную в абз. 7 и 8 п. 6 мотивировочной части постановления КС РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П.
3. В отечественной литературе уже обращалось внимание на такое явление в практике, как патентный троллинг9. В англо-американской литературе используется более деликатное обозначение — «непрак-тикующие компании (организации)», Non Practicing Entity — NPE»10.
Сущность деятельности таких компаний состоит в том, что истец сфокусирован на коммерциализации судебных разбирательств, а не на торговле производимых товаров, или же на заключении лицензионных договоров для осуществления производства иными лицами.
Стратегия «тролля» состоит из поиска и идентификации сотен, а иногда и тысяч потенциальных ответчиков, для которых заключение мирового соглашения было бы менее капиталозатратным, нежели участие в затяжном судебном разбира-
9 См.: Ворожевич А. С. Патентный троллинг: сущность, история, правовые механизмы борьбы // Закон. 2013. № 9.
10 См.: Sag M. Copyright Trolling, An Empirical Study. Loyola University Chicago, 2015.
тельстве. Такой подход широко применяется в сфере патентного права и в сфере использования прав на товарные знаки, где «тролли» обогащаются, аккумулируя выгоду из большого числа потенциальных споров, трудностей определения ответчиками принадлежности или отсутствия права на соответствующий патент или товарный знак и других сложностей. В России получила распространение практика регистрации чуть ли не каждого кадра из известных мультфильмов. После этого правообладатели вчиняют иск о взыскании компенсации к индивидуальным предпринимателям, сами заказывая у них, например, торты с изображением любимых детьми персонажей или широко практикуя контрольные закупки. Судя по картотеке арбитражных дел, таких клоновых исков и дел суды вынуждены рассматривать уже тысячами. Не случайно именно арбитражные суды обращались в КС РФ с запросами о проверке конституционности норм о взыскании компенсации.
В официальном блоке Евгения Касперского содержится занимательная информация с характерным названием «Kill The Troll!», в которой сообщается о противостоянии компании «Лаборатория Кас-перского» с юридическими троллями. В 2016 г. к ней предъявили иск в суде патентные тролли, которые пытались доказать использование чужих запатентованных технологий в продуктах компании. После трех с половиной лет судебных разбирательств Суд Восточного округа Техас принял решение об отклонении иска компании IPAT (с указанием "with prejudice", т. е. без дальнейшего рассмотрения, без права на обжалование).
Российская IT-компания силами российских специалистов по патентному праву победила американского юридического тролля на его же территории, «играя» в суде по их правилам. Эта компания единственная из 35 компаний, которая отказалась
от сделки с троллями, и в результате был выигран иск против мощной многоуровневой тролльной системы, и таким образом подала пример, как можно и нужно бороться с патентными троллями.
В 2008—2009 гг. компания IPAT подала два иска против «Лаборатории Касперского» и еще 34 компаний по обвинению в нарушении двух патентов, используя особенности американской патентной системы, которая позволяет запатентовать не завершенное изобретение, а нереализованную идею. В начале 1990-х гг. эти особенности привели к тому, что было выдано значительное число свидетельств на разные «технологии» с формулами новизны, которые «накрывали» чуть ли не любые новые идеи (например, выбор смайликов, апгрейд (т. е. обновление) персонажей в онлайн-играх, автозаполнение полей вебформ, активация продуктов активационным кодом). На этих «патентах» и был создан бизнес, причем достаточно прибыльный: компания Acacia Reseach Corporation только в первом квартале 2012 г. получила прибыль в размере 99 млн долл. Суммарный объем средств на этом рынке — десятки миллиардов долларов. И не случайно в 2011 г. количество патентных споров в судах выросло на 100% по сравнению с 2010 г.
Все «непрактикующие организации» обычно ничего сами не производят и не создают новые интеллектуальные продукты.
4. В 2006 г. судья Верховного суда США Энтони Кеннеди был докладчиком по делу eBay Inc. v. Merc Exchange, LLC11. Обстоятельства дела таковы: компания-ответчик по делу обладала патентом на бизнес-метод — процесс ускорения он-лайн-продаж товаров и обратилась к компании eBay с предложением заключить лицензионное соглашение
11 См.: Ворожевич А. С. Исключительное право: сущность, принципы и пределы // Вестник гражданского права. 2013. № 6.
на использование принадлежащего ей патента. По сути, эта претензия означала, что компания-истец полагала, что eBay незаконно использует принадлежащий ей объект интеллектуальной собственности. Поскольку прийти к соглашению не удалось, ответчик избрал тактику защиты с помощью предъявления иска о недействительности патента, который имел сходство с теми патентами, о которых упомянул руководитель «Лаборатории Каспер-ского». Однако суд признал патент действительным, обязав eBay возместить убытки. Требование Merc Exchange к суду наложить запрет на использование бизнес-метода было, однако, отклонено по тем основаниям, что истец не «практикует» свои изобретения, а только заключает лицензионные договоры; есть основания полагать, что он подал иск не в целях установления запрета, а для запугивания и получения компенсации; истец неоднократно выражал готовность заключить с eBay лицензионный договор, а потому его интересы могут быть адекватно защищены посредством возмещения убытков. Судя по этим основаниям, признанным судом, компания Merc Exchange занималась тем, что позже получило название «юридический троллинг».
Дело после апелляционной инстанции дошло до Верховного суда США, который подтвердил, что нет оснований для применения такой несоразмерной меры защиты, как принудительный запрет, который, по сути, означал бы прекращение всей деятельности компании eBay. Важное значение имеет то, что для этого вывода значительной оказалась экономическая идея (и аргумент), имеющая значение для толкования юридической нормы. Э. Кеннеди проанализировал экономическую деятельность патентообладателей, которые обычно занимаются предпринимательской деятельностью на базе имеющихся патентов, и, обнаружив, что другие
предприниматели без разрешения используют их патент, а тем самым создают обстановку незаконной конкуренции, предъявляет разумное и соразмерное требование об использовании судебного запрета. Сложилась определенная судебная практика именно такого судебного реагирования. Но в деле eBay Верховный суд обратил внимание на экономический статус (функции) патентообладателя и посчитал, что экономические обстоятельства настолько существенны, что отличия этого дела от предшествующих значительны и нет оснований ссылаться на прежние прецеденты. Иными словами, с помощью экономических аргументов осуществлена логическая операция номинализации истца. По сути, вывод суда появился путем комбинирования как экономических, так и юридических аргументов, что позволило «перешагнуть» через стереотип поддержки субъекта, обладающего исключительными (абсолютными) правами, столь характерный для судей. В связи с этим можно утверждать, что абстрактное метафизическое понятие приводит к появлению особой судейской идеологии. Суд основывал свое инновационное решение на комбинации из трех аргументов: 1) существование так называемых непрактикующих патентообладателей, которые не имеют намерения использовать патенты и держат их исключительно в целях заключения лицензионных договоров; 2) судебный запрет носит чрезмерный характер, поскольку запатентованная инновация включает лишь небольшой компонент, право на который запатентовано иным субъектом; 3) сомнительность предоставления патентов на бизнес-методы.
Это решение проникнуто духом консеквенциалистской этики утилитаризма. Суд как институт государства считает себя ответственным за рост общественного благосостояния, а поэтому он не счел возможным путем принятия су-
дебного запрета прекратить доходный бизнес, являющийся источником поступления налогов в бюджет. Следовательно, при принятии судебного решения необходимо учитывать формально-правильные юридические аргументы и прецеденты, но, понимая, что судебное правоприменение в духе доктрина-лизма будет иметь отрицательные экономические последствия, Верховный суд США прибегнул к методу, который можно назвать номи-нализацией, основанной на использовании экономических аргументов. Эти аргументы имеют важное значение для демифологизации пресловутых абсолютных прав, для преодоления формализма в правоприменении.
Используемые в метафизической юриспруденции юридические понятия и доктринальные смыслы, которыми они обрастают, мешают принять сбалансированное решение. Правильно писал основоположник институциональной экономики Дж. Коммонс: «Система цен подобна системе слов или системе чисел. Слова, цены и числа номинальны, а не реальны. Они суть знаки и символы, необходимые для действия норм. Кроме того, каждая из этих систем является единственным эффективным средством, при помощи которого люди могут четко и без риска взаимодействовать друг с другом по поводу реальных вещей. Но все они не свободны от неясности и риска. Слова обманывают, если они не передают те смыслы, которые в них вложены; числа лгут, если они не отображают реальные количества; цены подвергаются инфляции или дефляции, если они не соотносятся с курсом реальной стоимости... Слова, которые выражают один порядок феноменов, получают оттенок смыслов, проецируемых другими порядками. Мы просто рассматриваем один процесс под различными углами зрения, всегда наблюдая одну и ту же структуру, принимающую, однако,
разные очертания, цвета и оттенки»12.
Поясняя и комментируя эти глубокие идеи, возьмем для их экспликации приведенный пример дела eBay.
Судья мог не обращать внимания на экономический статус истца — правообладателя, поскольку в законодательстве это не предусматривается, полагаясь на то, что он подпадает под описанные в законе признаки правообладателя, и, обнаружив набор правовых возможностей правообладателей, он имел все основания применить и такой способ защиты, как судебный запрет деятельности ответчика. Но такая логика отражает только один взгляд на «объект» — и это взгляд со стороны юридического порядка. Но, как пишет Коммонс, понятие (слово) «правообладатель» приобретает иной оттенок, если посмотреть на него с точки зрения экономического порядка, в основе которого также лежат правила. То есть одна и та же «структура», отношение, возникающее между правообладателем и его контрагентом, всегда представляет собой широкий спектр «оттенков смыслов».
5. Проблема номинализации в процесс правоприменения абстрактных (общих) цивилистических понятий, таких как абсолютные субъективные права, приводит к необходимости обнаружения на более высоком, общетеоретическом уровне разумного соотношения использования в гражданском законодательстве и в судебной практике метафизических юридических понятий. Для этого полезно вспомнить старый философский спор между философами-схоластами, которые обосновывали приоритет такой системы мышления, которая основывается на том, что общие понятия, выведенные с помощью метода индукции, всякого рода сущность, обладают самостоятельным метафизическим бытием
12 Коммонс Дж.-Р. Правовые основания
капитализма. М., 2011. С. 18—19.
ante res, в то время как другие философы признавали только реализм фактов. И если первые исповедовали гносеологический и метафизический примат, т. е. принципиальное онтологическое превосходство общего, абстрактного (идеального), то вторые склонялись к признанию единственной подлинной реальностью явления естественного, физического мира13. Проблема ante res и post res означала, что философы, которых называют сторонниками реализма (как образа мышления), утверждали: общие понятия обладают самостоятельным метафизическим бытием, отличным от бытия конкретных предметов, в то время как сторонники номинализма полагали, что общие понятия являются не более чем логическим обобщением, суммированием одинаковых признаков у конкретных материальных предметов, составляя подлинную реальность.
По сути, это два типа научного мышления, которые глубоко проникли в социальные науки, в том числе в юриспруденцию.
Это вечная проблема для философии и нет необходимости погружаться в нее, но стоит обратить внимание на то, что отражением этого спора является весьма актуальная проблема, возникающая в процессе правоприменения общих норм гражданского права и метафизических цивилистических понятий. Суды допускают ошибки при их применении, и если заняться категоризацией судебных ошибок, используя различные критерии, то одной из групп окажутся гносеологические ошибки.
Чтобы избежать подобных ошибок, необходимо понимать, когда полезно прибегать к номинализации абстрактных юридических понятий, используемых в гражданском законодательстве и в доктрине.
Юридическое мышление в духе реализма получило выражение в пан-
13 См.: Спекторский Е. В. Номинализм и реализм в общественных науках // Юридический вестник. 1915. Кн. 9 (1). С. 3.
дектистике, в разработке которой активное участие принимали немецкие ученые-юристы, прежде всего Вей-гель, Пухта, Пуфендорф. Пандекти-стика, как основа юридической догмы (догматический метод систематизации норм гражданского права), представляет собой элемент юридической техники. Как писал С. Н. Братусь, ссылаясь на О. С. Иоффе, пандектная система пригодна для социалистического права, так как она является достижением юридической техники вообще14.
Отто фон Гирке очень точно обратил внимание на внутреннюю форму права, т. е. систему права, которая отражает способ юридического мышления, а поэтому она есть «душа права»15.
Сложившийся в XVI—XVII вв. в Европе юридический концепт основывался на двух идеях: 1) свободная воля; 2) наличие в обществе объективно сложившихся критериев различения правомерного и неправомерного поведения.
Обе эти идеи составлены в духе «чистейшего реализма»16. А юридический мир оказался наполнен не биологическими людьми, а юридическими существами — субъектами права, и это не живой человек, подчиняющийся законам биологии, физики, а юридическая личность, т. е. явление фикционное.
Юридическое мышление не может быть мышлением в духе реализма! Гносеологическая природа реальности юридического мира имеет особый характер, отличный от физической реальности окружающего нас мира естественного. Юридическая воля поэтому не может совпадать с понятием психологической воли человека.
14 См.: Братусь С. Н. Содержание и формы права // Уч. записки ВНИИСЗ. 1968. Вып. 14.
15 См.: Дьячек Т. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект: ав-тореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 4.
16 См.: Спекторский Е. В. Указ. соч. С. 37.
Поэтому исторически сложившееся юридическое мышление не может не оперировать абстрактными юридическими (метафизическими) понятиями в духе традиции мышления, именуемой реализмом.
Итак, общие понятия для гражданского права очень важны, на них зиждется внутренняя логика цивилистики. Но, признавая их необходимость, нельзя не учитывать важную для судебного правоприменения идею Бенджамина Кардозо, который ссылался на Франсуа Жени. Она состоит в том, что общие (абстрактные) нормы несут в себе серьезные риски в процессе правоприменения: нельзя рассматривать эти идеальные юридические понятия как нечто, составляющее «неизменную объективную реальность». Мысль Жени в изложении Кардозо означает, что такая ложная точка зрения, которая представляет собой «осколок» абсолютного реализма средних веков, приведет к тому, что сведет всю систему позитивного права a priori к ограниченному набору правовых категорий, которые предопределены по своей сути, неподвижны в своем основании, подчинены жестким догмам и потому неспособны адаптироваться к меняющимся потребностям жизни17. Рефреном звучит мысль
17 См.: Кардозо Б. Н. Природа судейской деятельности. М., 2017. С. 28.
Артура Корбина, который писал: юристы продолжают поиски абсолюта, хотя и сознают, что «ничего в этом мире, созданном руками человека, не может быть абсолютным»18; правила и принципы, как бы мы их не называли (политическими, экономическими, этическими или правовыми), это результат балансирования интересов. Это пробные действующие жизненные правила, и их не следует отвергать за то, что они не абсолютные19. Реализм и номинализм в юридическом мышлении необходимо учитывать для придания судебным решениям большей этической и экономической обоснованности. Бывает, как писал Густав Рад-брух, что «право проводит резкую границу там, где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внимание в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действительно важных и относящихся к сути фактов»20.
Обоснование справедливого, разумного судебного решения не может ограничиваться только логической стороной в праве, оторванной от постоянно меняющего опыта социального общения.
18 Калабрези Г. Будущее права и экономики. М., 2016. С. 293.
19 Там же. С. 295.
20 Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 89.
Список литературы
Sag M. Copyright Trolling, An Empirical Study. Loyola University Chicago, 2015.
Богданова О. В. Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами. 2017. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
Братусь С. Н. Содержание и формы права // Уч. записки ВНИИСЗ. 1968. Вып. 14.
Ворожевич А. С. Исключительное право: сущность, принципы и пределы // Вестник гражданского права. 2013. № 6.
Ворожевич А. С. Патентный троллинг: сущность, история, правовые механизмы борьбы // Закон. 2013. № 9.
Гаврилов Э. П. Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права. XXI век. М., 2016.
Дьячек Т. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2009.
Калабрези Г. Будущее права и экономики. М., 2016.
Кардозо Б. Н. Природа судейской деятельности. М., 2017.
Коммонс Дж.-Р. Правовые основания капитализма. М., 2011.
Права на товарный знак / отв. ред. Л. А. Новоселова. М., 2016.
Радбрух Г. Философия права. М., 2004.
Спекторский Е. В. Номинализм и реализм в общественных науках // Юридический вестник. 1915. Кн. 9 (1).
References
Bogdanova O. V. Zashchita intellektual'nykh avtorskikh prav grazhdansko-pravovymi sposobami. 2017. Access from SPS "Consultant Plus".
Bratus' S. N. Soderzhanie i formy prava. Uchenye zapiski VNIISZ, 1968, iss. 14.
D'yachek T. I. Pravovoe uchenie Georga Fridrikha Pukhty: dogmaticheskiy aspekt. Cand. diss. thesis. St. Petersburg, 2009.
Gavrilov E. P. Pravo intellektual'noy sobstvennosti. Avtorskoe pravo i smezhnye prava. XXI vek. Moscow, 2016.
Kalabrezi G. The Future of Law And Economics. Essays in Reform and Recollection. Moscow, 2016. 304 p. (In Russ.)
Kardozo B. N. Priroda sudeyskoy deyatel'nosti. Moscow, 2017. 111 p.
Kommons Dzh.-R. Pravovye osnovaniya kapitalizma. Moscow, 2011.
Prava na tovarnyy znak. Ed. by L. A. Novoselova. Moscow, 2016. 144 p.
Radbrukh G. Filosofiya prava. Moscow, 2004. 240 p.
Sag M. Copyright Trolling, An Empirical Study. Loyola University Chicago, 2015.
Spektorskiy E. V. Nominalizm i realizm v obshchestvennykh naukakh. Yuridicheskiy vestnik, 1915, book 9 (1).
Vorozhevich A. S. Isklyuchitel'noe pravo: sushchnost', printsipy i predely. Vestnik grazhdanskogo prava, 2013, no. 6.
Vorozhevich A. S. Patentnyy trolling: sushchnost', istoriya, pravovye mekhanizmy bor'by. Zakon, 2013, no. 9.
Информация об авторе
Гадис Абдуллаевич Гаджиев, судья Конституционного Суда Российской Федерации, научный руководитель юридического факультета Санкт-Петербургского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации
