CC BY
38
УДК 34 ББК 67
DOI 10.24411/2414-3995-2020-10082 © Л.В. Щербачева, 2020
Научная специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
ПАТЕНТНАЯ И СЕЛЕКЦИОННАЯ ЗАЩИТА РАСТЕНИЙ
Любовь Владимировна Щербачева,
доцент кафедры гражданского права и публично-правовых дисциплин, кандидат юридических наук, доцент, член Международной Объединенной Академии Наук Российский государственный университет имени А.Н. Косыгина (117997, Москва, ул. Садовническая, д. 33, стр. 1)
E-mail: sherbacheva@rambler.ru
Аннотация. Проведена попытка разграничения патентной и селекционной защиты биологотехнических продуктов. Приведен анализ современных технологий геномного редактирования растений, чье место в системе объектов интеллектуальных прав до сих пор не выявлено.
Ключевые слова: генная инженерия, интеллектуальная собственность, репродуктивные технологии, селекционные технологи, гибридные растения.
PATENT AND SELECTIVE PROTECTION OF PLANTS
Lyubov' V. Shcherbacheva,
Associate Professor of the Department of Civil Law and Public Law Disciplines, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Member of the International United Academy of Sciences Russian State University named after A.N. Kosygin (117997, Moscow, ul. Sadovnicheskaya, d. 33, str. 1)
Abstract. Made an attempt to distinguish between patent and breeding protection of biological products. Shown the analysis of modern technologies of genomic editing of plants, whose place in the system of objects of intellectual rights has not yet been revealed. Keywords: genetic engineering, intellectual property, reproductive technology, breeding technologists, hybrid plants.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Щербачева Л.В. Патентная и селекционная защита растений. Вестник экономической безопасности. 2020;(2):48-52.
Безусловная актуальность исследования правовой регламентации генной инженерии основывается на передовой роли генетических и эпигенетических научных открытий в современном мире. После научной революции 80-ых и 90-ых, когда в поразительно быстрые сроки стало возможным декодировать геном человека (проект «Геном человека» 1990-2003), животных и даже неандертальца; осуществлять репродуктивное и терапевтическое клонирование; лечить людей посредством генетической терапии; создавать трансгенных животных и растений; регенерировать человеческие органы с помощью стволовых клеток; изменять эмбриональный онтогенез посредством вспомогательных репродуктивных технологий и вмешательства на уровне генетической целостности; отслеживать историю человечества и доказать дарвиновский подход вплоть до рыб и простейших - после всего этого «надстроечным» наукам пришлось быстрыми темпами поспевать за естественной наукой, чтобы урегулировать процесс с точки зрения права и
этики. Вставшие перед развитыми странами вопросы регламентации генной инженерии и связанной с ней деятельности имели комплексный характер, в связи с чем возникла необходимость в привлечении сразу нескольких отраслей права. Перед гражданским правом ставится ряд наиболее сложных вопросов. Речь идет о патентной и селекционном защите, в предоставлении которой может быть отказано, в том числе в связи с этической проблематикой. Патентная защита живых объектов неоднозначна, так как законодателю и судье трудно найти ту границу, которая отделяет «созданное человеком» от «созданного природой», но ведь именно патентная защита позволяет стимулировать научные исследования за счет привлечения инвестиционных средств, а значит, вопросы правовой защиты во многом предопределяют научный прогресс. XXI век стал переломным с точки зрения формирования новой модели регулирования в частной и публичной сферах, в связи с чем обращение к описываемой проблематике имеет нетривиальное значение.
Современный мир весьма обеспокоен проблемой выведения новых биотехнологических технологий из спектра регулирования ГМО (Генетически модифицированный организм). Если ЕС в ближайшее время составит директиву, посвященную упрощенном регулированию КВТ продукции, это отразится на науке, экономике и обществе в целом. Вопрос о значимости подобных дискуссий в РФ сомнителен, учитывая, что ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части совершенствования государственного регулирования в области генно-инженерной деятельности» [2] ограничил экспериментированием создание ГМО продукции, тем самым уничтожив еле зарождающийся рынок ГМО.
Проблема патентования трансгенных растений, пожалуй, является наиболее неоднозначной и многоплановой темой в вопросе генной инженерии. Обратимся сначала к европейскому опыту регулирования. Селекционная защита сортов растений закрепляется в Международной конвенции по охране селекционных достижений (далее - UPOV) [3]. Сорт растений, согласно данному документу, «означает группу растений в рамках одного и того же таксона низшего из известных классов, может быть определена признаками, характеризующими данный генотип или комбинацию генотипов, отличается от других групп растений того же ботанического таксона по крайней мере одним признаком и может считаться единой с точки зрения ее пригодности для получения неизменных целых растений сорта».
Сорт растений представляет из себя таксономическое и генетическое родство, отличимость от другой сортов и однородность/стабильность. К тому же сорт должен характеризоваться новизной. Охрана селекционера распространяется и на неясно отличимые сорта, «по существу происходящие из этого сорта». Последнее особенно для нас важно, так как встает вопрос о соотношении права селекционера на сорт растения и права обладателя патента на трансгенное растение/биологический продукт. Когда, к примеру, имеет место создание трансгенного растения биотехнологическим способом используется какой-то конкретный сорт - поэтому в заявке на патент, как правило, указывали пример генной модификации по отношению к конкретному сорту. Возникает вопрос, должен ли обладатель патента полу-
чить разрешение от селекционера на использование его сорта для создания трансгенного растения. С одной стороны, действует «право фермера» - привилегия во благо научного развития, согласно которой селекционеры могут без разрешения использовать ранее выведенный сорт растения для создания нового сорта. С другой стороны, в случае с трансгенными растениями могут иметь место системные сдвиги: к примеру, М.А. Серова в своей диссертации приводит пример первого выданного в РФ в 1999 г. патента на трансгенный картофель «Центр-1» [4]. Отличался он от сорта «Белорусский-3» лишь устойчивостью к Y-вирусy Можно явно утверждать, что «Центр-1» «по существу происходит из этого сорта», так как имеет место лишь незначительная генетическая модификация при сохранении всех других свойств. Нужно ли здесь разрешение селекционера? Вопрос остается открытым. В любом случае по правилам ЕПК (Европейская патентная комиссия) патентование «Центра-1» было бы невозможным, потому что выведенный картофель явно подпадает под определение сорта растений.
В заявках ЕС на получение патента на трансгенное растение/биологический материал или метод в формуле не используется ни слово «растение», ни уж тем более словосочетание «сорт растений», чтобы нивелировать корреляции и предотвратить отказ на основании отношения к сорту, который непатентоспособен. Как правило, патент выдается на «способ получения растения» (проблематично), «способ получения зерна», «клетки растения». Опять же стоит повторить, что патент может быть выдан не только на генетически модифицированные организмы, но и на биологические материалы, при создании которых не применялся «по существу биологический способ».
К примеру, 27 августа 1979 г. фирма СШа Geigy AG (СН) подала в ЕПК заявку, опубликованную под номером 010 588, посвященную способу обработки любого растения производным оксима [4].
Решение ЕПК Т 320/87 «Гибридные растения/ Любризоль» от 10 ноября 1988 г. касалось выдачи патента на способ получения из гибридных растений гибридных семян. Интересно, что способ получения гибридных растений - традиционный селекционный, заключается в репродукции и клонировании. Первоначально Отдел экспертиз указал, что
важна не степень вмешательства, а его качество, а в данном случае это по существу биологических способ выведения. Однако в апелляционном разбирательстве Палата жалоб разъяснила, что заявленный способ выведения растений разделен на специфические стадии, в сумме выходящие за рамки обычных манипуляций, в частности, используются гетерозиготные сорта и трудозатратные ресурсы. Гетерози-готность также исключала стабильность вводимого растения, что препятствовало его отнесения к сорту.
В 1990 году был выдан патент на «клетки растений, устойчивые к ингибиторами глутомиситета-ты». Опять же речь идет о любых растениях.
Отдел экспертиз указал, что если есть хотя бы одна стадия по существу не биологического характера в ряду биологических стадий, то изобретение патентоспособное. Здесь этой стадией являлась интеграция чужеродной ДНК в геном растительной клетки. Аналогичную позицию Отдел экспертиз занял в вопросе выдача патента на «антипатогенные эффективные композиции, включающие ли-тические пептиды и гидролитические ферменты» (указанные пептиды и ферменты синтезировались модифицированными трансгенными растениями).
Впоследствии пример патента Т 320/87 с фактически чисто селекционным и биологическим способом выведения растений для получения семян не использовался в практике ЕПК - стала ясна опасность масштабного патентования растений и их производных, полученных с использованием традиционных (хотя и весьма новых) селекционных технологий. Действительно, при таком подходе извращается само понимание изобретения, происходит смешение патентного и селекционного права. Именно поэтому были аннулированы патенты на получение зерна с высоким содержанием масла через выращивание двух инбрендных сортов рядом и т.п. (хотя есть исключения - гибридные способы селекции культурных растений семейства простоцветковых).
Вышеуказанная европейская практика предельно важна для нас в вопросах перспективы. Если наличие такой стадии, как геномная модификация путем введения экзогенного фактора, не вызывает сомнений касательно «по существу биологического способа», то КВТ уже вызывают серьезные сомнения.
Действительно, если ЕПК будет настаивать на своей недавней практике, связанной с пресечением
на корню патентования способов получения растения исключительно биологическими (т.е. имеющим место в мире природы) методами (т.е. качественная характеристика важнее количественной), то КВТ не смогут быть запатентованы, а значит, смогут найти защиту только в селекционном праве. Если же ЕПК решит вернуться к своему решению в деле Т 320/87 (количественная характеристика важнее качественной), то КВТ получат патентную защиту. Не стоит забывать и о политических аспектах - ведь выбор подхода решается сегодня каждым государством самостоятельно. Стоит также отметить, что дифференциация подходов в европейских странах по этому вопросу может поставить под сомнение целостность директивного регулирования ЕС по вопросам биотехнологий в целом.
Обратимся к евразийскому и российскому регулированию. Сразу стоит отметить, что здесь предоставлена неограниченно широкая охрана. Евразийская патентная конвенция не содержит определение сорта растений, что создает сложности в вопросе соотношения сорта и биологотехнического продукта. В итоге имеет место патентование клеток сахарной свеклы с мутированным геном, а также патентование способа отбора крестоцветного растения с антиканцерогенной активностью, в описании которого содержатся ссылки на конкретные сорта. Вышеперечисленное противоречит практике европейского патентования, где запрещаются какие-либо ссылки на сорта растений, а методология выражается предельно абстрактно (т.е. без конкретных примеров).
Интересным является и акцент на право косвенной защиты в Евразийской патентной конвенции -это право постулирует, что при патентовании способа получения растения косвенную охрану получают все полученные сорта и породы. Сходные положения присутствуют в европейских актах, однако их применение ликвидировано жесткой практикой выдачи патентов, о которой речь шла выше.
Таким образом, евразийское законодательство не сталкивается с проблемой корреляции сортов и биологотехнических материалов, критерии разграничения не развиты, однако евразийской практике и не свойственны те частые лаги, которые доходят до абсурда в европейской погоне за ведьмами - сортами растений.
С дефинитивными проблемами сталкивается и российское патентное и селекционное законодательство. Рассмотрим ряд противоречий.
Согласно ч. 2 ст. 1412 ГК [1] «сортом растений является группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками». Определение слегка размыто в отличие от европейского варианта. В частности, трансгенные растения тоже могут быть в таком случае отнесены к сорту, ведь они могут отличаться от других групп того же таксона генетически и фетно-типически. Акцент же должен быть сделан именно на однородности и стабильности - этими характеристиками трансгенные растения не обладают.
Патентованию же подлежат такие изобретения, или биологотехнические продукты, как штаммы, микроорганизмы, культурные клетки растений и животных. Список не является исчерпывающим, так что можно его дополнить и другими известными нам конструкциями. К примеру, в Правилах Роспатента перечисляются еще плазмиды и векторы. В РФ действует широкий подход к определению по существу биологических способов - в частности, патентованию подлежат способы скрещивания грибов и отбора клевера. Однако это не должно удивлять, учитывая, что на данный момент рынок трансгенных растений умер, так что патентованию подлежит то, что осталось - традиционные селекционные технологии.
Теперь ясно представился случай изучить законодательное регулирование патентования растений в системе общего права - ведь именно в этой системы были стерты какие-либо границы между патентным и селекционном правом.
Гражданский кодекс РФ в ст. 1350 [1] относит к изобретению «технические решения в любой области, относящейся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных»)...». Таким образом, биологические материалы/продукты, начиная с 70-ых годов получают патентную защиту. Отметим, что здесь речь еще не шла о генной инженерии и генетически модифицированных организмах, однако был дан путь к тому, что живые (первоначально)
организмы могут быть объектами не только селекционной защиты, но и патентной. В австралийском деле «The Grain Pool of WA v The Commonwealth [2000]» [5] был поднят вопрос о возможности патентования растений. Судьи, опираясь, в том числе на дело Diamond v. Chakrabarty и американское (!) селекционное законодательство, установили, что это вполне возможно даже в случае применения традиционных технологий (sexuel crossing).
Аналогичная позиции прозвучала в деле «J. E. M. Ag Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred International, Inc. (2001) [6]». Здесь Pioneer оспаривал право J.E.M на патент на гибридные семена. Дело в том, что, опираясь на патентное законодательство, J.E.M. ограничивал традиционную для селекционного права привилегию фермеров в своих лицензиях на выдачу семян. Фермерам запрещалось повторное использование семян в следующем году, а также запрещалось создавать на основе полученных растений или семян новые сорта растений. Суд установил правомерность параллельного регулирования - на уровне селекционного права и патентного права.
Канадское дело «Monsanto Canada Inc v Schmeiser (2004) [7]» интересно тем, что здесь фермер (Schmeiser) неумышленно вырастил гибридный сорт, содержащий антипестицидный ген, запатентованный Monsanto, так как генетическая информация была передана ему от соседних фермеров неустановленным способом - видимо, через определенный вектор не без помощи насекомых. На повестку в данном деле встал в том числе вопрос о нарушении права собственности. Суд решил, что, несмотря на то что действия Schmeiser невиновны и, следовательно, не являются деликтом, последующая продажа или повторная высадка уже будут нарушать патентное право Monsanto. Судом также было установлено наличие здесь косвенного права у Monsanto - все растения, имеющие запатентованный им ген, получают патентную защиту.
Таким образом, в англо-американском пространстве существует комбинированная система охраны растений, что часто вызывает недовольство фермеров, чьи привилегии в сфере селекции значительно ущемляются патентным лицензиями [8]. Также стоит отметить, что США имеют крупную административную систему, в чьем ведении находится ГМО продукция [9]. В частности, для
экспериментального или рыночного производства растительных культур часто нужно пройти через Управление по санитарному надзору за качеством пищевых продуктов и медикаментов (выявление опасности для населения), Агентство по охране окружающей среды США (если содержатся пестициды) и Министерство сельского хозяйства США (если имеют место вредоносные растения - plant pests). Однако необходимо отметить, что американская система придерживается презумпции соответствия природному аналогу - это значит, что ГМО считается лишь измененной версией производного продукта, а значит, и соответствующей ему в вопросе безопасности. Таким образом, выпуск на рынок генно-модифицированных растений и семян, не содержащих пестициды, явно токсичные и вредоносные вещества, не составляет большого труда.
Проведенное исследование фактически подтверждает то, что охарактеризовать американскую систему, опираясь на вышеприведенные исследования, возможно следующим образом. Американская система является практико-ориентированным организмом, в связи с чем здесь не возникает теоретических проблем, связанных с толкованием понятий и теоретических конструкций, что приводит к гибкости в вопросе имплементации новых научных категорий - в том числе так называемых новых селекционных технологий, регулирующихся по аналогии с натуральными продуктами (а не ГМО).
Трансгенные растения в США могут получить как патентную, так и селекционную защиту, что является значимой особенностью. Последнее связано с тем, что генетически модифицированные организмы получают защиту, аналогичную натуральным сортам, особое же регулирование имеет место лишь в случаях явной токсичности и опасности. Патентование трансгенных животных и микроорганизмов в штатах также не имеет преград. Сложности возникают в случае обращения к патентованию стволовых клеток и генетической информации - здесь со временем американский либеральный подход изжил себя, натолкнувшись на этические и экономические преграды. Отзыв патентов на стволовые клетки WARF и генетической материла Myriad был связан с противостоянием общественных организаций коммерциализации данной сферы, ограничивающей свободный доступ к ресурсам для научных
открытий. Российская Федерация сейчас находится на этапе медленной имплементации новейших институтов патентного права, в связи с чем сложно говорить об однозначной позиции закона по всем вопросам. С одной стороны, можно наблюдать резко отрицательное отношение к развитию патентования трансгенных животных и растений, с другой стороны, сферы, не связанные с пищевой промышленности, получают экономическую и правовую протекцию государства, в особенности если речь идет о возможном клиническом применении.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. № 230-Ф3.
2. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 358-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования государственного регулирования в области генно-инженерной деятельности»// «Собрание законодательства РФ», 04.07.2016, № 27 (часть II), ст. 4291.
3. Международная конвенция по охране селекционных достижений // https://www.copyright.ru/ ru/library_old/inside/65/?doc_id=473 (дата обращения 15.11.2019 г.).
4. Серова М.А. «Правовая охрана биотехнологических изобретений, относящихся к макроорганизмам, в соответствии с европейским, евразийским и российским законодательствами» (тема диссертации и автореферата по ВАК 12.00.03) //http:// www.dissercat.com (дата обращения 15.11.2019 г.).
5. He Grain Pool of WA v The Commonwealth P34/1998//http://eresources.hcourt.gov.au (дата обращения 10.11.2019 г.).
6. J. E. M. Ag Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred International, Inc. 534 U.S. 124 (2001)// https:// supreme.justia.com/ (дата обращения 10.11.2019 г.).
7. Monsanto Canada Inc v Schmeiser (2004),1 S.C.R. 902, 2004 SCC 34// https://scc-csc.lexum.com (дата обращения 15.11.2019 г.).
8. Mattew Rimmer «Intellectual Property and Biotechnology: Biological Inventions» // Edward Elgar, 2008, с. 156 (дата обращения 19.11.2019 г.).
9. Coordinated Framework for Regulation of Biotechnology (1984) // 49. Fed. Reg. 50,856 (1984). 88. Id. at 50,856-57 (дата обращения 19.11.2019 г.).
