CC BY
170
УДК 342 ББК 67
ПАРАДИГМА ПРАВА И ЮРИДИЧЕСКОЕ НАУЧНОЕ СООБЩЕСТВО (НА ОСНОВЕ КОНЦЕПЦИИ ТОМАСА КУНА)
Владимир Сергеевич Осипов,
ORCID 0000-0003-3109-4786
профессор кафедры теории и методологии государственного и муниципального управления факультета
государственного управления МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор экономических наук, профессор E-mail: [email protected] Научная специальность 12.00.01 — история учений о праве и государстве
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Томасу Куну в его замечательной работе «Структура научных революций» удалось показать, что исторический подход к исследованию изменений научных знаний дает иные данные, нежели принято считать верными в данной науке. Этот важный вывод позволяет нам исследовать эволюцию научного знания, причем сделать это можно и нужно не только на примере физики (как это сделано в работе Куна), но и в гуманитарных направлениях, или общественных науках.
Понимание содержания термина парадигмы, которое ввел Кун позволяет выявить те теории, которые оказывают существенное влияние на смежные отрасли знаний. Мы постараемся показать сущностное содержание парадигмы, научного сообщества с позиций Т. Куна и других ученых философов и социологов, а также выполним некоторый анализ приложения этих понятий к науке права.
Ключевые слова: научное сообщество, парадигма.
THE PARADIGM OF LAW AND THE JURIDICAL SCIENTIFIC COMMUNITY (BASED ON THE CONCEPT OF THOMAS KUHN)
Vladimir S. Osipov,
Professor of Lomonosov Moscow State University, Doctor in Economics
Abstract. Thomas Kuhn in his remarkable work «The Structure of Scientific Revolutions» managed to show that the historical approach to the study of changes in scientific knowledge gives other data than is generally considered correct in this science. This important conclusion allows us to investigate the evolution of scientific knowledge, and it is possible and necessary to do this not only in physics (as in Kuhn's work) but also in humanitarian directions or in social sciences.
Understanding the meaning of the term «paradigm» introduced by Kuhn makes it possible to identify those theories that have a significant impact on related fields of knowledge. We will try to show the essential content of the paradigm, the scientific community from the positions of T. Khun and other scientists of philosophers and sociologists, and also we will perform some analysis of the application of these concepts to the science of law.
Keywords: scientific community, paradigm.
Томас Кун (1922—1996) родился в Соединенных Штатах Америки. Он защитил докторскую диссертацию по физике в Гарвардском университете и всю жизнь работал в Гарварде (Массачусетсский технологический институт). В последние годы жизни работал над проблемами истории науки квантовой механики. Одной из главных его работ, изданной во многих странах, в том числе в СССР была «Струк-
тура научных революций» [15], изданная в серии «Логика и методология науки» в 1977 году.
Интерес Т. Куна к истории становления науки как процесса сделал его автором первой методологической концепции, получившей мировое признание. Хотя Кун был физиком-теоретиком, его интерес к истории науки на примере физических открытий был заметен еще во время обучения в аспиранту-
ре, когда он обнаружил, что главенствующие представления о науке и путях ее развитии существенно разнятся с реальными историческими фактами. Такое противоречие не могло не вызвать его интереса к более тщательному изучению истории. Кун на конкретных примерах показывал, как происходило установление новых фактов, способы представления новых теорий и пути их признания как новых научных направлений. Хотя труд Т.Куна обращается чаще к примерам из истории физики как науки, тем не менее, его представления о способах развития научных направлений могут быть применены и к иным наукам, в частности, к праву. Особенностью права, как науки (в отличие от физики, например) можно назвать его социальный характер. Нельзя поставить эксперимент в науке права и получить новую теорию. Рождение теории в праве подчинено иным формам реализации научного знания, в частности, за счет социального характера права, эта форма институционализируется в обществе, накапливая сторонников постепенно, на основе прецедентов реализации таких норм. Здесь наблюдается некоторое сходство науки права с иными «социальными» науками — экономикой, социологией, демографией и т.д.
В статье мы проследим, как Т. Кун предлагает путь рождения парадигмы, способ формирования научного сообщества, а также покажем частичную реализацию его идей в праве.
Очевидно, важным понятием в теории Т. Куна выступает парадигма. До сих пор теория Куна вызывает самый пристальный интерес исследователей [4, с. 115; 14, с. 73; 18, с. 63; 20, с. 11]. Некоторые исследователи предполагают, что «содержание этого понятия так и осталось не вполне ясным, однако в первом приближении можно сказать, что парадигма есть совокупность научных достижений, признаваемых всем научным сообществом в определенный период времени» [10]. С таким утверждением можно согласиться лишь отчасти, так как Кун в своем труде дает развернутое объяснение парадигмы, хотя, возможно, и излишне подробно, что и дает возможность утверждать о неясности этого понятия. Такой подход характерен для современных ученых-исследователей, когда четкое определение является основанием для признания факта терминологической определенности того или иного явления, но в то же
время, развернутое описание этого же явления без очерчивания (выделения жирным шрифтом, например) сути объясняемого явления, становится основой для обвинений в неясности сущности явления. Мы все-таки предполагаем, что категория парадигмы в работе Куна теоретически обоснована и достаточно ясно изложена. Сопроводим высказывание текстом из первоисточника: «Их создание (классических трудов ученых — прим. В.О.) было в достаточной мере беспрецедентным, чтобы привлечь на длительное время группу сторонников из конкурирующих направлений научных исследований. В то же время они были достаточно открытыми, чтобы новые поколения ученых могли в их рамках найти для себя нерешенные проблемы любого вида ... Достижения, обладающие двумя этими характеристиками, я буду называть далее «парадигмами».» [15, с. 28]. Чего же тут может быть неясного? Две характеристики, которым должно удовлетворять достижение может быть названо парадигмой. Однако далее Кун вносит ряд замечаний, которые заставляют задуматься, так ли ясно определение, данное в начале, очерчены ли очевидные границы объекта исследования таким образом, чтобы можно было говорить о его выделенности в структуре реальности. Он отмечает, что «формирование парадигмы и появление на ее основе более эзотерического типа исследования является признаком зрелости развития любой научной дисциплины». Вот теперь можно согласиться с тем, что ясность понятия парадигмы неоднозначна. Эзотерический тип исследования как признак зрелости научной дисциплины действительно может снизить уровень ясности понятия парадигмы, данного в начале параграфа. Однако и тут можно дать пояснение, в частности, эзотерическому типу исследования. Так как «Эзотерюм (от др.-греч. еоютергко^ — внутренний; эзотерика) — совокупность знаний, сведений, недоступных непосвященным, несведущим в мистических учениях людям» [5], то эзотерический тип исследования — это способ научного поиска посредством совокупности знаний, недоступных непосвященным. Тогда становится понятным, что имел в виду Кун, говоря о формировании парадигмы и появление на ее основе более эзотерического типа исследования; он имел в виду беспрецедентность достижения, которое привлекало сторонников из иных направлений научных
исследований, что соответствует первой характеристике парадигмы и не вызывает неясности восприятия. Более того, он отмечает, что: «в математике и астрономии исследовательские сообщения перестали быть понятными для широкой аудитории уже в античности» [15, с. 41]. Таким образом, некоторая элитарность научного знания является нормальной для формирования парадигмы.
Кун продолжает: «Его (Франклина — прим В.О.) успех в этом объяснении дал ему самые эффективные аргументы, которые сделали его теорию парадигмой, хотя и такой, которая все еще была неспособна полностью охватить все известные случаи электрического отталкивания» [15, с. 37]. Отсюда следует, что парадигмой может стать и та теория, которая хотя и имеет самые эффективные аргументы, но все же не полностью охватывает все аспекты этой теории или наблюдаемых посредством нее явлений. Возникает вопрос, как отличить парадигму, или как выявить парадигму среди конкурирующих теорий, если аргументы эффективны, а охват явлений неполный? Конечно же, мы можем принять во внимание такой факт, что ученые конкурирующих направлений могут проводить приблизительно сходные эксперименты, но получить на первый взгляд разные выводы, но это может быть следствием того, что ученые обращали внимание на разные аспекты наблюдаемых явлений в ходе эксперимента. Они решались положить в основание выдвигаемых теорий разные наблюдаемые явления и получали разные выводы, хотя и обсуждали одно и то же экспериментальное явление. Такая гипотеза позволяет нам еще более согласиться с Куном в части формирования исторических оснований научного открытия, примерами которых изобилует книга (например, о понимание света). Кроме того, неполный охват парадигмой всех аспектов теории может быть основанием для подтверждения второй характеристики парадигмы — открытость теории для новых поколений ученых, которые могли бы в рамках этой теории (признанной парадигмой) найти для себя поле научной деятельности. Здесь уместно будет вспомнить и о междисциплинарных исследованиях, в основу которых обычно ложится парадигма, но ее основные законы применяются по отношению к иным научным теориям, теориям других направлений научного познания (например, законы физики в
экономике, биологии — в кибернетике и т.д.). Еще один важный признак парадигмы содержится в тезисе: «Новая парадигма предполагает и новое, более четкое определение области исследования» [15, с. 39]. Таким образом, появление парадигмы определяет четкие границы области исследования, что обосновано, так как превращение теории в парадигму снижает значимость конкурирующих теорий, и, одновременно, расширяет и очерчивает область исследований парадигмы.
Важно отметить, однако, что парадигма по сравнению с иными конкурирующими теориями обладает самыми эффективными аргументами в свою пользу и это позволяет выделить парадигму из набора теорий. Кун как будто путает читателя следующим утверждением: «... возможен вид научного исследования без парадигм или по крайней мере без столь определенных и обязательных парадигм» [15, с. 30]. Как же это возможно, научное исследование без парадигмы? Внимательное прочтение первого определения дает ответ и на этот вопрос. Парадигма «вырастает» из теории, конкурирующей с иными теориями сходного направления. В какой-то период времени одна из теорий оказывается лидирующей и превращается в парадигму. Этот период времени вполне может быть определен получением критической массы эффективных аргументов. Критическая масса эффективных аргументов появляется не одномоментно (в большинстве случаев), а накапливается с каждым новым экспериментом или теоретическим изысканием ученого. Здесь следует напомнить о несколько язвительном замечании Куна: «Когда отдельный ученый может принять парадигму без доказательства, ему не приходится в своей работе перестраивать всю область заново, начиная с исходных принципов, и оправдывать введение каждого нового понятия. Это можно предоставить авторам учебников» [15, с. 40]. Однако, за сатирой кроется очень тонкое замечание: знание накапливается постепенно и с наступлением критической массы эффективных аргументов конкурирующая теория становится парадигмой. Важно отметить, что «парадигмы приобретают свой статус потому, что их использование приводит к успеху скорее, чем применение конкурирующих сними способов решения некоторых проблем.» [15, с. 45]. Таким образом, критическая масса эффективных аргументов дела-
ет теорию наиболее удобной для получения успеха, что, в свою очередь, приводит к превращению такой теории в парадигму.
Относительно ясности понятия парадигмы следует упомянуть о еще одном определении, которое дал Кун: «. понятие парадигмы означает принятую модель или образец» [15, с. 44]. Таким образом, одной из важнейших характеристик парадигмы становится ее способность быть лидирующей моделью или образцом для дальнейших исследований. Молодые ученые, включающиеся в развитие парадигмы, используют ее для решения своих задач, однако, тем самым они вносят вклад в укрепление парадигмы. Как раз такой вклад Кун предлагает называть нормальной наукой: «исследование в нормальной науке направлено на разработку тех явлений и теорий, существование которых парадигма заведомо предполагает» [15, с. 46]. При этом, «концентрируя внимание на небольшой области относительно эзотерических проблем, парадигма заставляет ученых исследовать некоторый фрагмент природы так детально и глубоко, как это было бы немыслимо при других обстоятельствах» [15, с. 46]. На наш взгляд последнее утверждение особенно ярко отражает сущностную характеристику парадигмы с позиции автора. Важно отметить, что признание ученым той или иной теории парадигмой совершенно не обязательно для применения этой теории как парадигмы в своих исследованиях. То есть сам факт именования теории парадигмой не обязателен для того, чтобы теория была парадигмой: «Ученые исходят в своей работе из моделей, усвоенных в процессе обучения и из последующего изложения их в литературе, часто и не зная и не испытывая никакой потребности знать, какие характеристики придали этим моделям статус парадигм научного сообщества» [15, с. 72].
Важное уточнение содержится в следующем заключении: «.хотя новые парадигмы редко обладают или никогда не обладают всеми возможностями своих предшественниц, они обычно сохраняют огромное количество наиболее конкретных элементов прошлых достижений и, кроме того, всегда допускают дополнительные конкретные решения проблем» [15, с. 222]. Это очень важно, так как показывает, что парадигма вырастает из одной из конкурирующих теорий, но на базе ранее полученных
достижений. В дополнениях к книге Кун предлагает дополнительные характеристики парадигмы: «это то, что объединяет членов научного сообщества, и, наоборот, научное сообщество состоит из людей, признающих парадигму» [15, с. 229]. Соединение понятия парадигмы и научного сообщества, признающего парадигму приводит нас к необходимости разобраться, что представляет из себя научное сообщество в теории Т. Куна.
Понятие научного сообщества более понятно, однако, все же нуждается в исследовании с позиций теоретических разработок Т.Куна. Вот, например, «ученые, научная деятельность которых строится на основе одинаковых парадигм, опираются на одни и те же правила и стандарты научной практики. Эта общность установок и видимая согласованность, которую они обеспечивают, представляют собой предпосылки для нормальной науки, то есть для генезиса и преемственности в традиции того или иного направления исследования» [15, с. 29]. Кун уже в начале книги предполагает исследовать влияние парадигмы на структуру группы, разрабатывающей эту область науки: «.возникновение парадигмы воздействует на структуру группы, разрабатывающей ту или иную область науки. Когда в развитии естественной науки отдельный ученый или группа исследователей впервые создают синтетическую теорию, способную привлечь большинство представителей следующего поколения исследователей, прежние школы постепенно исчезают. Исчезновение этих школ частично обусловлено обращением их членов к новой парадигме. Но всегда остаются ученые, верные той или иной устаревшей точке зрения. Они просто выпадают из дальнейших совокупных действий представителей их профессии, которые с этого времени игнорируют все их усилия. Новая парадигма предполагает и новое, более четкое определение области исследования. И те, кто не расположен или не может приспособить свою работу к новой парадигме, должны перейти в другую группу, в противном случае они обречены на изоляцию» [15, с. 39]. В этом состоит взаимодействие научного сообщества и парадигмы. Хотелось бы отметить, что не только парадигма влияет на структуру группы, но и справедливо обратное, группа влияет на парадигму, точнее превращает одну из конкурирующих теорий в парадигму путем нако-
пления эффективных аргументов, что невозможно в отсутствие ученых, формирующих научное сообщество.
Важно отметить, что научное сообщество оказывает существенное влияние на развитие научного знания, так как «некоторые обобщения, к которым он (ученый — прим. О.В.) прибегает для того, чтобы описать убеждения, разделяемые научным сообществом, не будут вызывать сомнения. Однако другие ... будут казаться неясными» [15, с. 70]. Вот когда научное сообщество не принимает определенные теоретические разработки (отметим, что не имеет значение, прав автор разработки или нет), то научное сообщество негативно реагирует на такие вызовы. Такое поведение характерно не только для нашей страны, в принципе любое научное сообщество объективно консервативно, так как никто не хочет ломать устои и подвергать сомнению ранее выдвинутые парадигмы с тем, чтобы уступить ее место новой парадигме. Это объясняется нежеланием столкнуться с тем, что долгие годы научной жизни отдельных представителей научного сообщества могли бы быть потрачены впустую. Это, однако, не снимает проблему принятия новой научной парадигмы научным сообществом. Замечательной характеристикой ученых следует признать следующее высказывание Т. Куна: «Ученые никогда не заучивают понятия, законы и теории абстрактно и не считают это самоцелью. Вместо этого все эти интеллектуальные средства познания с самого начала сливаются в некотором ранее сложившемся исторически и в процессе обучения единстве, которое позволяет обнаружить их и в процессе их применения». Обратите внимание, что ранее достигнутые научные результаты ученый принимает в процессе обучения и практического применения, — он не заучивает их, а именно применяет в своем научном поиске. Когда так поступают несколько ученых, работающих в одном научном направлении, то они образуют научное сообщество, которое, при получении новой парадигмы (получении критической массы эффективных аргументов), становится более сплоченным и единым в своем суждении, они образуют своего рода организационное поле научного познания именно в рамках выигравшей конкуренцию научной теории. Структуралистская теория организационного поля была предложена французским ученым
П. Бурдье в конце 1970-х годов в рамках концепции социального пространства. Организационное поле — это форма, выражающая определенные отношения, которые проявляются как способы координации между состояниями предметов исследования [6, с. 556]. К теории поля науки следует присмотреть более пристально. Бурдье дает такое определение: «Поле науки как система объективных отношений между достигнутыми (в предшествующей борьбе) позициями является местом (т.е. игровым пространством) конкурентной борьбы, специфической ставкой в которой является монополия на научный авторитет, определяемый как . монополия на научную компетенцию» [6, с. 474].Обра-тите внимание на то, что научное сообщество, формирующее новую парадигму образуют поле науки и овладевают монополией на научную компетенцию, то есть возможность суждения о других исследованиях с позиции истины в последней инстанции. Это важно с точки зрения определения перехода социальной власти в научном сообществе, ведь те, кому удается выиграть в конкурентной борьбе теорий и вывести свою теорию на уровень парадигмы получают возможность и оценивать теории своих недавних конкурентов и смежных исследователей, и уже от мнения выигравшего научного сообщества и его представителей будет зависеть траектория развития новых теорий и получения новых эффективных аргументов в пользу следующей парадигмы. Следует обратить внимание и на еще одно язвительное замечание Куна по этому поводу: «Хотя становится привычными и вполне уместными сожаления по поводу углубления пропасти, все больше разделяющей профессионального ученого и его коллег в других областях, слишком мало внимания уделяется взаимосвязи между этим процессом углубления пропасти и внутренними механизмами развития науки». Мы вынуждены напомнить о ранее приведенном аргументе о междисциплинарности исследований, так как во время написания книги Куна, специализация наук набирала скорость, и его замечание было вполне уместно на тот период. В настоящее время ученые поняли, что развитие наук возможно на стыке междисциплинарных исследований, что привело к обратной тенденции — не разделении профессионального сообщества — научного сообщества, а соединение, комбинация теорий из разных (несмеж-
ных) наук позволяет получить новую парадигму. Очевидно, что это оказывает самое непосредственное влияние на научное сообщество, его структуру, формы существования.
Вот как раз о соединении разных ученых, причем разных по масштабу вклада в развитие парадигм, следует напомнить следующее. Современный социолог Бруно Латур указывает: «Ничто не доказывает, однако, что наблюдать за реальными учеными и инженерами так же легко, как за этими фиктивными несогласными и фактостроителями, особенно когда сами обнаруженные нами принципы указывают на обратное» [16, с. 235]. Здесь уместно напомнить о том, что в российских научных организациях формируется некое ядро ученых, которые являются видными представителями этой организации, остальные же сотрудники — максимум посредственны. Важно отметить в этой связи, что формирование научных сообществ вынуждает институционализировать такие структуры власти предержащих. Примером таких институций могут быть фабрики мысли. П. Диксон утверждает, что «Главная функция «фабрики мысли». — это не проведение традиционных фундаментальных исследований, прикладных исследований или разработок — хотя и то, и другое, и третье обычно ею выполняется, — а установление связи между знанием и властью, между наукой и техникой, с одной стороны, и разработкой политики в широких областях, представляющих интерес, — с другой. Они скорее занимаются распространением новых знаний, а не их созданием» [8, с. 44]. Получается, что получение нового знания (подтверждение главенствующей роли новой парадигмы) является необходимым, но недостаточным условием ее признания в связи с существенным усилением роли государства в экономике и управлении наукой. Отсутствие поддержки власти парадигмы может не дать ей стать главенствующим направлением в науке (например, теория Вавилова оказалась неконкурентоспособна по сравнению с теорией Лысенко не в силу научного превосходства второй над первой, а в силу большего административного ресурса у второй). Эти тезисы особенно актуальны по отношению к тем наукам, которые подвергаются идеологической обработке (экономика, политология, социология, право и некоторые другие).
Теперь необходимо более детально остановиться на принципах формирования правовых парадигм и юридического научного сообщества.
Физика, как объект исследования в работе Куна, точнее история развития физики, занимает самое существенное место в «Структуре научных революций», что объясняется профилем обучения и ученой степени Т.Куна. Тем не менее, в его работе есть несколько обращений к общественным наукам и даже к праву, что делает работу Куна «возможно универсальной» по отношению к любой отрасли знаний.
Так, Кун единственный раз обращается к юриспруденции: «В науке (правда, не в таких областях, как медицина, технические науки, юриспруденция, принципиальное raison d'être1 которых обеспечено социальной необходимостью) с первым принятием парадигмы связаны создание специальных журналов, организация научных сообществ, требования о выделении специального курса в академическом образовании» [15, с. 40].
Надо напомнить, что Кун — физик-теоретик по образованию, поэтому его замечание об исключении медицины, технических наук и юриспруденции из процесса создания «специальных журналов, организации научных сообществ, требований
0 выделении специального курса в академическом образовании» неправомерно в силу замечания Х. Ортега-и-Гассета о варварстве «специализма». Так, медицина как наука получила свою парадигму, по крайней мере, с момента выхода знаменитых трудов Гиппократа [7, с. 60] и Авиценны [9]. Медицинские журналы, научное сообщество и специальные курсы в академическом образовании также «древни» как и физика. Юриспруденция также оказалась незаслуженно «обижена» высказыванием Куна, так как журналы, научное сообщество и специальные курсы в академическом образовании также имеют длинную историю. Однако возможно в высказывании Куна есть скрытый смысл, который следует извлечь, минуя буквальное прочтение. Возможно, Кун имел в виду, что медицина и юриспруденция имеют иные основания для развития парадигмы. Такой взгляд позволяет нам более внимательно присмотреться к истории этих наук. Социальный их характер обусловлен характером накопления критической массы эффективных аргументов в пользу
1 Основание для существования (франц.)
превращения науки в парадигму. Этот характер мы предлагаем назвать «ремесленным». Ремесло позволяло накопить отрывочные знания и применять их, приходя опытным путем к определенным закономерностям. Действительно и технические науки (например, нагревание и ковка металла), и медицина (способы лечения определенных заболеваний определенными способами) и юриспруденция (обращение к источникам права для обоснования тех или иных притязаний) одинаково формировались как науки и одинаково проходили путь формирования парадигмы. Сходство с физикой здесь нам видится в переходе от одной парадигмы к другой (например, в медицине кровопускание как метод лечения гипертонии сменился назначением мочегонных средств, а в юриспруденции — смена обращения к божественным законам обращением к писанным законам или прецедентам). Таким образом, высказывание Куна, по нашему мнению, не совсем корректно не в части различения физики и медицины, технических наук, юриспруденции, а в части приведенных аргументов. Здесь важно не создание специальных журналов, академических курсов или научных сообществ, а способ формирования парадигмы, — посредством опыта применения знаний в социальном поле.
Так как упоминание юриспруденции у Куна сделано единожды, мы вынуждены обратиться к иным источникам и проследить формирование парадигм и научных сообществ в юриспруденции, в чем нам помогут труды знаменитых правоведов. Так как невозможно в рамках нашей работы отразить всю совокупность понятий, образующих критическую массу эффективных аргументов, формирующих парадигму, мы остановимся на одном из важнейших понятий системы общего права — решения по собственному усмотрению (аналог которого в российском праве именуется юридическим дозволением).
Позитивисты [2, р. 16], в частности представители системы общего права, Великобритании, заимствовали способы правового регулирования общественных отношений из практики реализации субъектами права своих интересов в обыденной жизни. Понятие решения по собственному усмотрению включается только в один вид частноправовых норм: «когда кому-то приходится принимать решение, подчиняясь стандартам, установленным каким-то определенным авторитетом. Важно отметить, что
здесь двойственность юридического дозволения, характерная для российского права, структурно не выделена. Речь идет лишь о том, что индивид самостоятельно принимает решения в рамках предоставленного объема прав. Важно отметить, что индивид принимает решения в рамках предоставленных прав, то есть наличие права принятия решения индивидом зависит от предоставленного государством объема прав. Для английского права характерно признание решения по собственному усмотрению относительным понятием [3, р. 147]. Как и большинство юридических понятий английского права, решение по собственному усмотрению зависит от контекста его применения. Необходимо оценивать этот способ правового регулирования в контексте его употребления. Так, например, решение по собственному усмотрению употребляется в «слабом смысле», когда следует отметить, что стандарты, которые обязательно должно соблюдать должностное лицо, не могут быть применены автоматически, то есть требуют от должностного лица мотивированного решения. Такое решение характерно при вынесении суждения о возможности заключить сделку слияния/поглощения по английскому праву. С другой стороны, решение по собственному усмотрению административного лица может иметь окончательный характер, то есть не подлежащий оспариванию вышестоящим органом или судом. Решение по собственному усмотрению в сильном смысле означает, что субъект таких решений принимает их не в связи с ограничениями, установленными авторитетом, а в рамках разумности и справедливости. Очевидно, что решение по собственному усмотрению в сильном смысле принимается в отсутствие регулирующих нормативных рамок. Выдающийся английский правовед Р. Дворкин приводит пример судейского усмотрения [1, р. 60] как образец решения по собственному усмотрению в сильном смысле. Г.Л.А. Харт предлагает рассматривать решения по собственному усмотрению в следующем контексте: «некоторые законы требуют от людей поступать определенным образом или воздерживаться от каких-либо действий вне зависимости от их желания. ... Но другие правовые нормы представлены в обществе иначе и выполняют иные функции. Они обеспечивают людям более или менее сложные конструкции для создания структур прав и обязан-
ностей в пределах принудительной системы права. Таковы нормы, позволяющие людям заключать контракты, делать волеизъявления, организовывать тресты и развивать правовые отношения с другими в целом. ... «Если ты хочешь это сделать, то для этого есть способ»» [22, с. 182—183].
Г.Кельзен «понятие норма указывает на то, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен вести себя определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его дозволяют и, особенно, уполномочивают, т.е. если другому предоставляется определенная власть, в особенности власть самому устанавливать нормы» [13, с. 14]. Мы видим, что нормативистская концепция Кельзена предусматривает юридическое дозволение как разновидность долженствования, что, конечно же характерно для Кельзена, но, тем не менее, юридическое дозволение рассматривается как способ регулирования правоотношений. Долженствование у него также имеет субъективный смысл «всякого человеческого акта воли, интенционально направленного на поведение другого. . акт должен иметь и объективный смысл... тогда он становится нормой» [13, с. 17].
Мы не считаем возможным возводить вслед за Кельзеном долженствование в степень абсолюта и склонны предоставлять максимальное юридическое дозволение субъектам права с тем, чтобы обеспечить экономическое развитие, которое, в свою очередь, невозможно без определенной степени свободы в реализации хозяйственных операций и финансовых правоотношений. С другой стороны следует согласиться с Р. Дворкиным в том, что юридическое дозволение не «висит в воздухе», а имеет некоторые ограничения рамками либо закона, либо понятиями справедливости.
Решение по собственному усмотрению, таким образом, формировало традицию английского права на протяжении длительного времени на основе использования прецедентов. Можем ли мы исходя из приведенного анализа выявить парадигму? Скорее да, ведь прецедентное право оказало и продолжает оказывать самое существенное влияние
на развитие правовой системы многих государств (системы общего права). Продолжают ли исследователи пользоваться установившейся парадигмой для поиска отдельных, возможно второстепенных, проблем в рамках парадигмы, — конечно да. Существует ли научное сообщество, которое придерживается традиций прецедентного права? — конечно да. Выделяется ли прецедентное право как парадигма в свете конкурирующих теорий? — конечно да. Важно отметить, что в праве присутствуют две парадигмы, прецедентное (общее) право и континентальное право. Две эти парадигмы соседствуют, и оказывают существенное влияние друг на друга, дихотомия которых в настоящее время выражается в том числе во взаимовлиянии и взаимодополнении. Очевидно, российское право дополняется прецедентами, когда постановления пленума Верховного суда РФ об обзорах судебной практики оказываются обязательными для нижестоящих судов при вынесении решений. Кроме того, такое влияние закреплено законодательно, например, положениями пп. 1 п. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» «Верховный Суд РФ в целях обеспечения единообразия применения законодательства РФ дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения», а в пп. 1 п. 3 ст. 5 того же федерального закона говорится, что «Пленум Верховного Суда РФ рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики о целях обеспечения единообразного применения законодательства РФ».
Мы видим, что прецедентное право оказывает существенное влияние на российское (континентальное) право. В то же время система общего права претерпевает изменения в связи с усилением роли государства в части законодательной инициативы, ведь все большее число вопросов регулируется не столько прецедентами (не исключая их, естественно), сколько нормативными актами. Данное взаимовлияние позволяет прогнозировать выдвижение новой парадигмы, которая образуется не выдвижением одной теории из конкурирующей группы иных, а из слияния двух парадигм. В этом существенное отличие юриспруденции от физики, например, в части способа формирования парадигмы. Хотелось бы на примере права показать, как
междисциплинарные исследования помогают сформировать новую парадигму. И. Шапиро говорит: «Прославленное и раскритикованное направление «экономический анализ права» нашло своего наиболее яркого, плодовитого и влиятельного сторонника в лице Ричарда Познера. В течение десятилетий он выступал в поддержку позиции, согласно которой общее право лучше всего толковать в логике теории экономической эффективности» [23, с. 183]. Действительно знаменитая работа [19] судьи апелляционного суда США Ричарда Познера оказала самое серьезнейшее влияние на юриспруденцию, используя междисциплинарный подход. Более того, работа Познера оказала влияние на юриспруденцию таким образом, что появилась и новая парадигма, и новое научное сообщество [11, 12, 17, 21, 24].
Работа Т. Куна «Структура научных революций» оказала существенное влияние на понимание процесса выдвижения наиболее прогрессивных теорий из группы конкурирующих теорий и превращения ее в парадигму. Так как работа Т. Куна сформирована на базе его базового образования (физика была его основной дисциплиной и в процессе обучения и во время получения докторской степени), то не все аспекты процесса образования парадигм оказываются охваченными идеями Куна. Мы привели аргументы в пользу иного формирования парадигм в юридических науках, на основе ремесленного опыта в рамках определенных направлений. Юридические науки формировали собственные парадигмы на основе полученного опыта, обычаев и божественного закона, а впоследствии на основе прецедентов.
Литература
1. Dworkin R. Taking Rights Seriously. Harvard: Harvard University Press, 1977.
2. Ross D. The Right and the Good. Oxford: Clarendon Press, 2002.
3. Thomson J.JNormativity. Illinois: Open Court, Chicago and La Salle, 2008.
4. Баксанский О.Е., Коржуев А.В. Философ-ско-методологическая исследовательская программа И. Ньютона // Экономические и социально-гуманитарные исследования. 2015. №2 (6). С. 115.
5. Большой толковый словарь русского языка. Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб.: Норинт, 1998.
№ 4 / 2017
6. Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. СПб.: Алетейя, 2014.
7. Гиппократ. О враче // Этика и общая медицина. СПб.: Азбука, 2001.
8. Диксон П. Фабрики мысли. М.: АСТ, 2004.
9. Ибн Сина. Канон врачебной науки: В 5 т. Ташкент, 1956—1960.
10. История философии: Запад-Россия-Восток (книга четвертая. Философия ХХв.). М.: «Греко-латинский кабинет» Ю.А. Шичалина, 1999. 448 с.
11. Калабрези Г. Будущее права и экономики. М.: Издательство Института Гайдара, 2016.
12. Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: СТАТУТ, 2016.
13. КельзенГ. Чистое учение о праве. СПб.: ИД Алеф-Пресс, 2015.
14. Кожевников Н.Н., Данилова В.С. Онтологические и эпистемологические аспекты современной философии // Вестник Северо-Восточного федерального университета им. М.К. Аммосова. 2012. № 4. Т. 9. С. 73.
15. Кун Т. Структура научных революций. М.: Издательство Прогресс, 1977.
16. Латур Б. Наука в действии. Следуя за учеными и инженерами внутри общества. СПб.: Европейский университет в Санкт-Петербурге, 2015.
17. Одинцова М.И. Экономика права. М.: ИД ВШЭ, 2007.
18. Платонова С.И. Научные революции и социальные науки // Наука. Мысль: электронный периодический журнал. 2017. № 1—3. С. 63.
19. Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х тт. СПб.: Экономическая школа, 2004.
20. Самченко В.Н. Эволюция знаний: ступени истории // Общество: философия, история, культура. 2013. № 2. С. 11.
21. СтиглерДж.Дж. Гражданин и государство. Эссе о регулировании. М.: Издательство Института Гайдара, 2017.
22. Харт Г.Л.А. Философия и язык права. М.: Канон+, 2017.
23. Шапиро И. Бегство от реальности в гуманитарных науках. М.: ИД Высшей школы экономики, 2011. С. 183.
24. Элликсон Р. Ч. Порядок без права. Как соседи улаживают споры. М.: Издательство Института Гайдара, 2017.
45
Вестник экономической безопасности
