CC BY
57
110 Раздел 10. Обзоры, рецензии, критика
Раздел 10. Обзоры, рецензии, критика
ОТЗЫВ ОФИЦИАЛЬНОГО ОППОНЕНТА О ДИССЕРТАЦИИ С.К. ИДРЫШЕВОй «публичный ДОГОВОР В ГРАЖДАНСКОМ праве РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ»1
Е.Г. Комиссарова
(профессор кафедры правовой подготовки сотрудников ОВД Тюменского института повышения квалификации сотрудников МВД России, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор;
8 (3452) 59-84-47)
В отзыве подчеркивается актуальность темы анализируемого диссертационного исследования. Отмечается комплексный и законченный характер исследования, опирающегося на лучшие традиции казахстанской и российской цивилистической доктрины. Дается высокая оценка полученных соискателем научных результатов. В порядке научной полемики высказываются возражения по поводу некоторых положений, содержащихся в тексте диссертации.
Ключевые слова: цивилистическая доктрина, гражданско-правовой договор, публичный договор, потребитель товаров.
1 Идрышева С.К. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. 440 с.
Необходимость обстоятельного теоретического анализа исследования категории гражданско-правового договора и связанного с ним обширного ряда цивилис-тических понятий существовала всегда. Тема эта, являясь «водоразделом» всего гражданского права, относится к разряду вечных, и степень ее разработанности - один из показателей зрелости юридической культуры конкретного общества.
Диссертационное исследование С.К. Идрышевой посвящено теоретическим и практическим вопросам, связанным с особенностями публичных договоров, правовая ценность которых ориентирована на установление идеальной модели отношений между предпринимателем и потребителем товаров, работ, услуг для удовлетворения жизненно важных, то есть социальных запросов последнего. С этим качеством публичного договора все чаще связываются идеи о социализации гражданского права, подпитывающие научный интерес к публичному договору как высокозначимому феномену социальной и правовой действительности.
Однако не только утилитарными целями можно оправдать внимание к пуб-
личному договору как относительно новому правовому явлению с его краткой и, в силу требований времени, спешно начавшейся законодательной судьбой. С позиций юриспруденции в целом и цивилистики в частности актуальность научной разработки проблем публичного договора определяется многими факторами. Кроме классических характеристик публичного договора, выражающихся в первую очередь во взаимовыгодном соглашении контрагентов, этот договор выполняет несколько вторичных, но необходимых функций. Так, в силу специфики своих правовых характеристик публичный договор выступает гарантированным правовым средством удовлетворения социально-экономических потребностей физических и юридических лиц в товарах, работах, услугах (экономический аспект).
Несмотря на то, что правовые предписания в области регулирования отношений, возникающих при заключении и исполнении публичного договора, в целом ориентированы на рыночную экономику, они нуждаются в совершенствовании как с точки зрения полноты охвата необходи-
Юридическая наука и правоохранительная практика мых социальных связей, подпадающих под сферу публичного договора, так и квалификационных характеристик публичного договора (нормативно-правовой аспект).
Органы судебного правоприменения продолжают вскрывать недостатки в толковании и применении норм, регулирующих отношения из публичного договора. Некоторые вопросы не получили окончательного разрешения в практической деятельности. Поэтому дальнейшее исследование правового регулирования этих социальных связей имеет не только теоретическое, но и практическое значение как в плане защиты интересов потребителей, так и формирования единой методологической основы для судебной практики по данной категории дел (правоприменительный аспект).
Сегодняшнее научное анатомирование имеющихся законодательных достижений по вопросам публичного договора, а также устоявшихся научных положений о нем позволяет увидеть необходимость совершенствования существующего теоретического задела. Он необходим для того, чтобы создать более точные ориентиры в определении отношений, подпадающих под режим публичного договора, а также квалификации правоотношений, складывающихся в процессе его заключения и исполнения (доктринальный аспект).
Нельзя утверждать, что казахстанская и российская наука гражданского права не обращалась к вопросам теоретической разработки проблем публичного договора. Но перманентное обновление гражданского законодательства и общее развитие науки гражданского права обусловливает необходимость уточнения, соответствующей интерпретации и систематизации имеющихся теоретических положений о публичном договоре.
Развитие гражданского права и гражданского законодательства стран СНГ, в том числе и законодательства Республики Казахстан, так или иначе обусловлено советской и во многом постсоветской ци-вилистической доктриной. Отсюда много законодательных общностей в казахстанском и российском договорном праве, нормы которого построены на единообразных,
непротиворечивых средствах правового регулирования. Наглядной демонстрацией этого являются единые для российского и казахстанского законодательства принципы правового регулирования экономических отношений, в числе которых принцип свободы договора, провозглашенный наряду с принципами равенства, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, восстановления и защиты гражданских прав.
На одном из таких сквозных принципов гражданского законодательства Республики Казахстан выстроена концептуальная идея диссертации Сары Кимадиев-ны Идрышевой. На первый взгляд, подобный подход можно признать аналогичным тому, который уже существует как в российской, так и казахстанской цивилистике. Согласно ему публичный договор - это исключение из принципа свободы договора. Однако, оттолкнувшись от этой ставшей уже классической идеи, соискатель развил ее дальше применительно к публичному договору. В связи с этим обозначим те личные достижения, которые в доктринальной теории публичного договора принадлежат лично соискателю.
1. Автор подверг квалифицированному научно-исследовательскому анализу практически весь терминологический ряд, относящийся к доктринальному и законодательному понятию публичного договора («публичный интерес», «публичный характер деятельности»), обосновал и раскрыл базовые «критерии» публичности договора в области гражданско-правового регулирования. По итогам научной инвентаризации указанных понятий автор формулирует аргументированное утверждение о том, что публичный договор - это форма эффективного присутствия государства в сфере отношений частной собственности. С этим нельзя не согласиться, так как любое экономическое отношение на рынке в итоге основывается на личной заинтересованности предпринимателя и праве его частной собственности. Эти предпринимательские выгоды на уровне публичного договора должны быть сбалансированы с со-
циальными интересами потребителей, однако без «угнетения» предпринимателя, на плечах которого держится рыночная экономика. А значит, в таком договоре нужен заданный баланс интересов его участников. Отсюда более активно государственное регулирование такого договора, которое определяется не количеством императивных норм, а их содержанием. На эту исходную идею, по мнению соискателя, следует «нанизывать» будущие законодательные и доктринальные достижения.
2. Соискателем выявлена системная совокупность признаков, одновременное наличие которых способно свидетельствовать о публичном характере договора даже при отсутствии законодательного указания на публичный характер договора. Да, с одной стороны, публичный договор содержит все видообразующие признаки договора и подчиняется всем системным факторам договорного права, а с другой - в нем есть такие особенности, как обязанность заключить договор «с каждым, кто обратился». Эта обязанность порождает секундарные права неопределенного круга потребителей, которым корреспондирует состояние связанности коммерческой организации, сигнализируя тем самым о публичном характере договора. Своеобразна и динамическая сторона публичного договора, которую, пусть условно, но возможно разделить на преддоговорную стадию, стадию заключения и стадию исполнения без права предпринимателя при отсутствии законных оснований отказаться от участия в любой из них. Этот сборный облик публичного договора отчасти блокирует действие принципа свободы договора. Этот сугубо доктринальный вывод в абсолютном большинстве исследований неизменно опирается на юридико-технические особенности нормы ГК о публичном договоре. Соискателем предпринят иной научный подход, основанный на сущности и системе отношений, подвергнутых регулированию нормами о публичном договоре.
3. Значимы и своевременны выводы соискателя об идентификации предпринимательской стороны публичного договора. По законодательной логике на этой сторо-
Раздел 10. Обзоры, рецензии, критика не публичного договора могут выступать юридические лица определенных организационно-правовых форм, а если точнее, то коммерческие. И если вопрос об индивидуальных предпринимателях, чье участие в гражданских правоотношениях строится по модели коммерческих юридических лиц, при отсутствии иных указаний в законе, не является столь острым, то иное дело некоммерческие организации, деятельность которых по извлечению дохода, будучи побочной, также связана с заключением публичных договоров. В этой области присутствует и законодательная неопределенность и законодательное умолчание. Для преодоления и того и другого необходим полноценный теоретический задел. Выводы соискателя и его суждения об участии некоммерческих организаций, имеющих право заниматься деятельностью, приносящей доход, в качестве стороны публичного договора на стороне предпринимателя, могут стать частью этого задела.
4. В рамках заданной тематики диссертации автором весьма своевременно и обоснованно исследован вопрос о действии публичных договоров в сфере естественных монополий. Трудности автоматического срабатывания норм о публичном договоре в этой сфере известны. Есть они и в российской практике. На примере практики правоприменения Республики Казахстан автор «обнажил» часть из них, остановившись на проблеме ответственности субъектов естественных монополий, которые сегодня отвечают перед потребителями контрагентами только в размере «реального» ущерба. Опираясь на такие признаки предпринимательской деятельности, как повышенная ответственность предпринимателей и предпринимательский риск, соискатель обосновывает утверждение о том, что необходимо конструирование ответственности коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей в публичных договорах в сфере естественной монополии и регулируемых рынков по принципу полной имущественной ответственности.
Указанные достижения соискателя вписаны в заявленные им положения но-
Юридическая наука и правоохранительная практика визны выполненного диссертационного исследования, в тексте работы они надлежаще научно аргументированы. Это дает основания утверждать, что комплексный и законченный характер исследования, опирающегося на лучшие цивилистические традиции казахстанской и российской ци-вилистической доктрины, позволил соискателю сделать достоверные научные выводы о механизме гражданско-правового регулирования в сфере действия публичных договоров в Республике Казахстан, выявить пробелы и противоречия в нормативно-правовом регулировании отношений, возникающих при заключении и исполнении публичных договоров, внести предложения по их устранению.
Оценивая в целом полученные С.К. Идрышевой научные результаты, можно утверждать, что они в виде теоретических положений и практических рекомендаций, предложений и выводов по проблеме публичных договоров в гражданском праве Республики Казахстан, будут способствовать решению как доктринальных проблем, так и совершенствованию национального законодательства и практики применения законодательства о публичном договоре.
Для целей актуализации научной дискуссии надлежит обозначить следующие, на наш взгляд, небесспорные моменты в диссертационном исследовании С.К. Ид-рышевой.
1. Трудно согласиться с критическим суждением соискателя о том, что содержание ст. 2 ГК РК «Основные начала гражданского законодательства» должно быть освобождено от п. 2 и п. 3, содержащих характеристику признаков метода правового регулирования. Как утверждает соискатель, это выходит за рамки содержания данного структурного элемента законодательного акта. Между тем, если учесть, что метод соответствующей отрасли «не появляется ниоткуда», а базируется на ее основополагающих идеях, которые всецело предопределяют содержание отраслевых норм, пронизывают их, то характеристики метода, включенные в норму об основных началах гражданского законодательства, перестают быть лишними. Как было от-
мечено еще в советской цивилистической доктрине, имевшей немало теоретических побед по многим фундаментальным категориям гражданского права, «метод правового регулирования в структуре связи с принципами соответствующей отрасли не позволяет последним “оторваться” от общих закономерностей отраслевого регулирования, диктуемых принципами». А если учесть, что в такой однонаправленной «триаде», как предмет, метод, принципы, традиционно индивидуализирующей соответствующую область правового регулирования, метод всегда имеет свое обоснованное место и назначение, то утверждение о наличии его характеристик в статье, посвященной основным началам гражданского законодательства, как о «конструктивных помехах» выглядит не до конца обоснованным.
2. Как было отмечено выше, соискатель уделил значительное внимание критериям вычленения публичного договора из общего ряда договорных типов. Фоном для такого вычленения послужил исчерпывающий анализ принципа свободы договора. Одним из итоговых суждений стало суждение соискателя о том, что публичный договор подчиняется «особому правовому режиму». Само понятие «правовой режим», хотя и небесспорно, но связано с понятием «правовая характеристика» через которое определяется юридическая сущность явления, охваченного правом. Эта сущность всегда связана с набором нормообразующих признаков соответствующего явления, как раз и составляющих его правовую характеристику. Эта характеристика исчерпывающе дана соискателем. Однако, видимо, для усиления эффекта проведенного анализа соискатель сформулировал идею об особом правовом режиме. Обосновывая этот самый режим применительно к публичному договору, соискатель в его угоду фактически отторгает уже сформированный и в общем-то устоявшийся тот системный критерий вычленения публичного договора, который связан с особенностями его субъектного состава. Подобный критерий обособления публичного договора оказывается весьма уязвимым, поскольку
истинная специфика публичного договора, выражающаяся в экономическом неравенстве участвующих в нем контрагентов, утрачивается, как и нивелируется ступенчатость нормообразующих факторов публичного договора.
3. Весьма небесспорно утверждение соискателя о том, что само понятие «публичный договор» относится к числу понятий оценочных, что, по его мнению, отражается на стабильности и однородности разных видов юридической практики. При этом оценочность, по убеждению автора, происходит от неопределенности тех признаков, которые формируют облик самого договора. Как указывал В.П. Грибанов, оценочные понятия - это понятия «каучуковые». Позднее в литературе эта точка зрения находила все большее подтверждение, будучи построенной на том, что оценочные понятия - это такие понятия, которые не могут быть снабжены устойчивой законодательной дефиницией в силу значительного влияния на них ситуационных факторов, существующих в момент оценки и субъективных критериев лица, обеспечивающего их оценку. Появились также виды оценочных понятий - качественные и количественные. В условиях разработанной усилиями значительного числа ученых теории классификации договоров, их системообразующих факторов можно утверждать, что публичный договор имеет не только доктринальные признаки, но и законодательные, а значит объективные (ст. 387 ГК РК, ст. 426 ГК РФ), позволяющие отграничить его от иных договорных типов и видов. Да и сам соискатель, уделив значительное и обоснованное внимание признакам публичного договора, опирался на большую часть законодательных признаков: публичный характер деятельности одной из сторон договора, запрет на предпочтение одного лица перед другим, выступающим на стороне потребителя; обязательность установления договорных отношений с лицом, обратившимся за заключением договора, и др. При этом из законодательных признаков соискатель отвергает лишь один из них - характер деятельности доминирующей стороны. Все иные признаки, при-
Раздел 10. Обзоры, рецензии, критика нятые диссертантом, будучи введенными в законодательный текст, вполне способны обеспечить идентификацию публичных договоров, и вряд ли на это может повлиять тот факт, что законодатель не определил исчерпывающего перечня публичных договоров или пока не дошел до признания публичными отдельных видов договорных конструкций, которые в этом, по мнению соискателя, нуждаются.
4. На взгляд оппонента, требуют дополнительной аргументации суждения соискателя о договоре присоединения, исследуемом им в связи с конструкцией публичного договора. Автор обосновывает взгляд, согласно которому договор присоединения, как и публичный договор, не является самостоятельным, обособленным видом договоров. Договор присоединения в диссертации называется лишь способом заключения публичных и иных договоров, рассчитанных на массового потребителя. Сама по себе тема соотношения публичного договора и договора присоединения не нова. Фактически на уровне всех научных исследований, относящихся к публичному договору и договору присоединения, этот вопрос поднимается. А потому задачей соискателя было не только каталогизировать эти взгляды и суждения, но и размежевать те правовые ситуации, в которых возможно непротиворечивое сочетание и разделение этих конструкций.
Однако итогом авторского суждения стал вывод о том, что одним из необходимых признаков публичного договора является его заключение по типу договора присоединения. Да, указанные договоры находятся в одной таксономической группе, но вряд ли это повод для их слияния. Да и практика правореализации и правоприменения этих конструкций во многом уже устоялась. И она же, кстати, не всегда свидетельствует о том, что потребитель всякий раз лишь присоединяется к предложенной коммерческой организацией проформе договора. Гражданское законодательство запрещает дискриминационные условия публичного договора, но допускает существование различий в договорах, заключенных одной и той же коммерческой органи-
Юридическая наука и правоохранительная практика зацией с разными потребителями. Такие различия могут касаться различных условий договора.
5. В качестве одного из отличительных признаков публичного договора автор неоднократно упоминает признак доминирования одной стороны договора над другой, более слабой стороной. Понятие «слабой» стороны носит сугубо доктринальный характер и нуждается в серьезной теоретической проработке, и, конечно, ожидаемыми в контексте проводимого исследования были авторские выводы о сущности такого полуправового на сегодняшний день явления, как слабая сторона, с формированием серьезных методологических посылок для последующего постижения феномена слабой стороны в гражданском правоотношении. Тем более, что автор неформально прикоснулся к проблематике принципов гражданского права, в числе которых сегодня все более настойчиво называется принцип защиты слабой стороны. Придание этой идее статуса принципа гражданского права сопровождается неоднозначными критериями, характеризующими слабую сторону. Но суждения соискателя на этот счет во многом оказались ограниченными утверждениями о необходимости юридического уравнивания фактического и экономического неравенства сторон с анализом статуса потребителя как стороны публичного договора (с. 191-198 дис.).
Оценивая диссертационную работу С.К. Идрышевой в целом, можно утверждать, что она представляет собой исследование, отличающееся научной цельностью и предметным охватом большого количес-
тва проблем, полноценной теоретической и практической составляющей избранного для исследования вопроса. Результаты и выводы, полученные в ходе диссертационного исследования, логически взаимосвязаны и последовательны, характеризуются внутренним единством, направлены на решение теоретико-правовых и практических вопросов в сфере действия публичных договоров в гражданском праве Республики Казахстан, Российской Федерации и других стран, входящих в СНГ.
Диссертация является самостоятельной научно-квалификационной работой, в которой разработаны научно обоснованные теоретические положения о публичном договоре. Автореферат диссертации полностью соответствует содержанию диссертации.
Оформление диссертации соответствует требованиям, установленным Министерством образования и науки РФ, ее содержание отвечает требованиям, предъявляемым к диссертациям, подготовленным на соискание ученой степени доктора юридических наук (п 8 и п. 9 Положения о порядке присуждения ученых степеней, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 января 2002 г. № 74 (в редакции Постановления Правительства РФ от 20 июня 2011 г. № 475), а соискатель С.К. Идрышева заслуживает присуждения ей ученой степени доктора юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.
