CC BY
267
УДК 343
Чупрова Антонина Юрьевна Chuprova Antonina Ur'evna
кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права и криминологии Российская правовая академия Минюста России (117638, Москва, ул. Азовская, 2, корп. 1)
candidate of sciences (law), associate professor, professor of the chair of criminal law and criminology Russian academy of justice of the Ministry of justice of Russia (build 1, 2 Azovskaya str., Moscow, 117638)
E-mail: [email protected]
Ответственность за распространение порнографии с использованием информационных технологий в праве США
The responsibility for the distribution of pornography with the use of information technology in the U.S. right
В работе рассмотрено развитие законодательства США об ответственности за распространение непристойных материалов, проанализированы содержащиеся в современном американском законодательстве отдельные уголовно-правовые нормы, запрещающие распространение порнографической продукции, изображающей детей, с использованием информационных технологий.
Ключевые слова: непристойность, порнография, уголовная ответственность, признаки непристойности, распространение непристойных материалов, обманное навязывание непристойных материалов.
The development of the USA law about the responsibility for dissemination of obscene material is analyzed in the article, criminal-law norms, contained in contemporary American law prohibiting the dissemination of pornography depicting children with use of information technologies are investigated.
Keywords: obscenity, pornography, criminal responsibility, the signs of obscenity, distribution of obscene material, deceptive imposition of obscene materials.
В США до середины XIX века порнография не была запрещена, пока не был принят закон Ком-стока (Comstock law of 1873), предусматривающий уголовную ответственность за распространение похотливых и непристойных публикаций через почту США. Определение непристойных публикаций долгое время оставалось предметом дискуссий среди правоприменителей, пока в основу понимания его содержания не было положено решение английского суда по делу R. v. Hicklin, 3 LR-QB 360 (1868), в котором непристойность связывалась с возбуждением похотливого интереса и с развращающим воздействием, которое такая публикация могла оказать на тех, в чьи руки она попадет или может попасть.
В деле United States v. One Book Called «Ulysses», 5 F. Supp. 182 (SDNY 1933) суд, основываясь на представлениях обычного среднего человека о непристойности и ее воздействии на него, признал непристойным роман Д. Улисса «Любовники леди Чаттерлей», решение по которому позже было отменено, исходя из высокой художественной ценности этого произведения.
В 1957 году в деле Roth v. United States, 354 US 476, 77 S. Ct. L. Ed. Верховный Суд США частично отказался от теста Hicklin и постановил, что непристойная публикация, совершенная без искупитель-
ной социальной значимости, не защищается Первой поправкой Конституции США (о свободе слова и печати). Тест Roth не внес единства в судебную практику, поскольку не были раскрыты такие термины, как «похотливый интерес и искупительная социальная значимость» [1.]
Судья П. Стюарт в деле Jacobellis v. Ohio, 378 US 184, 84 S. Ct. 1676, 12 L. Ed. 2d 793 (1964) заметил, что дать понятие непристойности невозможно, он сам определяет непристойность, прежде всего, исходя из того, что он видит на изображении и оскорбляет ли увиденное его чувства [2].
В 1973 году, рассматривая дело Miller v. California, Верховный суд США к числу принципов, определяющих непристойность работы, отнес отсутствие у произведения в целом литературной, художественной, политической или научной ценности [3].
В деле Fanny Hill (Memoir v. Massachusetts, 383 US 413, 86 S. Ct. 16 L. Ed.) окончательно был установлен еще один признак непристойности — явная оскорбительность и несоответствие установленным в обществе моральным стандартам описания сексуальных отношений.
В США критерий художественной ценности не зафиксирован в федеральном законодательстве, однако он получил признание в судебной практике. В то же время рекомендации оставляют на усмот-
рение суда и иных правоприменителем решение вопроса о наличии или отсутствии непристойности в изображениях.
Согласно рекомендациям непристойные изображения обладают следующими признаками: а) средний человек, применяя современные нравственные стандарты общества, пришел бы к выводу, что взятое в целом произведение возбуждает похотливый сексуальный интерес; б) сексуальные отношения описываются в явно оскорбительной для современного среднего человека форме.
В течение XX века в США обсуждался вопрос, следует ли защищать порнографические материалы законом или нет. Сторонники такой защиты исходили из того, что I поправка к Конституции США гарантирует свободу слова, в том числе сексуального выражения. Традиционные противники порнографии утверждают, что I поправка не защищает способы выражения, которые развращают человека.
В 1982 году Верховный суд штата Нью-Йорк постановил, что детская порнография не является информацией, охраняемой Конституцией, подчеркнув, что порнография тесно связана с сексуальным насилием над детьми [4]. В 1990 году суд штата отстоял закон, запрещающий владеть и просматривать изображения с детской порнографией [5].
В 1990-е годы появились новые способы распространения порнографии на национальном и международном уровне с использованием компьютерных досок объявления и сети «Интернет», что привело к принятию «Communications defency act of 1996» (CDA), который объявил вне закона непристойные материалы сексуального характера в киберпространстве. Верховный суд США отменил положения CDA, запрещающего передачу непристойного материала с помощью телекоммуникационных устройств, ограничивающих контент, в нарушение свободы слова [6].
В 1996 году Конгресс принял новый закон «О защите детей в Интернете» (Child online protection act (COPA) 1996), ограничивающий нахождение детской порнографии в Интернете в коммерческих целях. В закон были включены положения о понятии порнографии, разработанные Верховным судом в деле Миллера. Согласно требованиям COPA, размещение на интернет-сайтах материалов, способных причинить вред несовершеннолетним, обязывает их владельцев предупредить использование таких материалов детьми (например потребовать от посетителя сайта ввода данных кредитных карт). Игнорирование требования владельцем сайта влекло тюремное заключение сроком до шести месяцев и штраф до 50 тыс. долларов.
Однако этот закон так и не вступил в силу: в 1998 году суд Филадельфии запретил правительству требовать исполнения COPA, посчитав, что его положения противоречат I и V поправкам (Билль о правах) Конституции США. Иск против закона был подан интернет-ресурсами Salon.com, Planetout.
com, Adlbooks.com при поддержке Американской ассоциации гражданских свобод. Показания на стороне истцов давали такие издания, как New York Times, Reuters, CNet.
Американская ассоциация гражданских свобод и группа операторов веб-сайтов поставили под сомнение конституционность закона, отметив, что тест Миллера содержит слишком широкое определение порнографии, что предоставляет возможность любой общественной организации подавать иски о гражданских и уголовных нарушениях и ставит контент Интернета под контроль самых консервативных образований. В деле Ashcroft v. American Civil Liberties Union, 535 US 564, 122 S. Ct. Верховный суд вынес неоднозначное решение, в котором согласился с истцами и указал, что отсутствие единого стандартного определения порнографии может поставить операторов интернет-услуг в сложную ситуацию, поскольку они не смогут точно определить, преступили они закон или нет, не удалив контент или не поставив оборудование для фильтрации контента для взрослых. Верховный суд предложил суду первой инстанции разобраться, какие именно материалы подпадают под ограничения, обратив внимание на то обстоятельство, что закон связывает определение непристойности «понятиями современного общества». Это допускает весьма ее широкое толкование. При этом запрет на исполнение закона остался [7].
В 2004 году при повторном рассмотрении в Верховном суде большинство судей посчитали закон неактуальным ввиду появления новых технических средств, позволяющих фильтровать контент для взрослых. Дело вновь было возвращено в нижестоящие инстанции для исследования эффективности подобного рода фильтров.
Нормы об ответственности за распространение порнографии и сексуальную эксплуатацию помещены в Титуле 18 Свода законов США. Их относят к деяниям, определяемым как ненасильственные сексуальные преступления.
Глава 71 Title 18 USC «О непристойности» содержит ряд норм, направленных на борьбу с оборотом порнографической продукции в виртуальном пространстве. Запрещены: владение с намерением продать, продажа непристойных материалов (18 USC § 1460); отправление почтой материалов, побуждающих к непристойности (18 USC § 1461); импорт или транспортировка непристойных материалов (18 USC § 1462); отправление почтой неприличных материалов в виде обложки или конверта (18 USC §1463); трансляция речевых непристойностей (18 USC § 1464); транспортировка непристойных материалов для продажи или распространения (18 USC § 1465); занятие передачей непристойных материалов в качестве бизнеса (18 USC § 1466); распространение непристойных материалов посредством кабельного или платного телевидения (18 USC § 1468); 18 USC § 1466A — непристойные визуальные материалы, изображающие сексуальное насилие над детьми.
В статье 1462 18 иЭС непристойные материалы определяются как книги, фото, видео, брошюры, рисунки, письма, фонограммы, импорт которых на территорию США, в том числе и посредством использования компьютерных сервисов, запрещается под угрозой наказания в виде штрафа или лишения свободы сроком до пяти лет, или обоих наказаний вместе, если преступление совершается впервые. Повторные выполнения указанных действий влекут наказание в виде лишения свободы на срок до десяти лет или штрафа, или обоих наказаний вместе.
Статья 1465 18 иЭС запрещает транспортировку для продажи и распространения материалов непристойного или безнравственного характера, выполняемую в том числе и путем использования интерактивных компьютерных сервисов. Презю-мируется, что перемещение в США двух или более экземпляров книг или статей, или брошюр, либо пяти единиц различных видов непристойных материалов указывает на их транспортировку для продажи или распространения. В то же время эта презумпция относится к числу опровержимых и может быть опровергнута виновным с приведением соответствующих доводов.
В статье 1466А 18 иЭС введен запрет на распространение непристойных материалов с участием несовершеннолетних в откровенно сексуальных сценах. Любое лицо, которое получает, распространяет (или обладает с целью распространения) любое визуальное изображение, в том числе рисунок, мультфильм, графику, скульптуру или живопись, где изображается участие несовершеннолетнего в откровенно сексуальных, непристойных сценах, а также в актах зоофилии, сценах, имитирующих насилие (садизм, мазохизм), или половых актах с партнерами любого пола, или в иных действиях сексуального характера, если данные изображения не имеют художественной ценности, не представляют интереса с точки зрения науки или политики, совершает преступление.
Подлежат уголовной ответственности и лица, вступившие в сговор с целью совершения указанных действий. Для квалификации не имеет значения, что в изготовлении подобных визуальных изображений фактически не участвовали конкретные несовершеннолетние. Данная норма применима и к ситуациям с псевдофотографиями несовершеннолетних, то есть материалами, в которых задействованы взрослые статисты, изображающие несовершеннолетних. Преступление образуют любые действия, связанные с передачей изображений по почте, в рамках торговли между штатами или внешней торговли, передачи по компьютерным сетям. К преступным относят и сообщения, направленные с целью совершения означенных действий. Визуальное изображение как предмет рассматриваемого деяния охватывает любые изображения, находящиеся на необработанных фотопленках, видео-, компьютерных дисках или иных электронных носителях, способные преобразовываться в зрительный образ, а также фотографии, видео-, цифровые изо-
бражения, компьютерные изображения и графику, выполненные электронными, механическими или иными средствами. Указывая на специфику предмета преступления, законодатель подчеркивает в этой норме, что графическое изображение откровенно сексуального характера связано с демонстрацией зрителю гениталий человека или животных, участвующих в данной сцене.
В положениях, предусмотренных в статье 1466А (Е) (1) (2)(а) (b) 18 USC, определены защиты, исключающие преступность поведения лица. К таким защитам относят владение лицом не более чем тремя подобными изображениями, доступ к которым был перекрыт для любого лица, кроме представителей закона, либо своевременное уничтожение лицом таких изображений или совершение всех необходимых для этого действий, либо своевременное сообщение в правоохранительные органы о фактах получения подобных изображений.
В настоящее время основной акцент сделан на пресечение оборота детской порнографии в сети «Интернет».
Правовой основой запрета детской порнографии в телекоммуникационных сетях является одобренный Конгрессом в 1998 году «Закон о защите детей от сексуальных хищников» (Protection of children from sexual predators act.
Борьбе с детской порнографией посвящена, в частности, глава 110 Титула 18 Свода законов США «Сексуальная эксплуатация и прочие злоупотребления в отношении детей».
В отдельную статью вынесена торговля детьми в целях последующего вовлечения в поведение откровенно сексуального характера с последующим запечатлением на визуальных носителях. Статья 2251 Титула 18 Свода законов США (18 USC) предусматривает ответственность за торговлю детьми для производства (с целью распространения) материалов, содержащих: изображения полового акта или иных действий сексуального характера с участием детей; изображения сексуальных действий с животными; изображения сексуальных действий, связанных с реальным или имитируемым насилием (садомазохизмом).
Субъектом такого преступления может быть как лицо изготавливающее, распространяющее между штатами, зарубежными странами с использованием почты, рекламирующее такие материалы, в том числе и с использованием компьютера или компьютерных сетей, так и родитель или опекун, или лицо, наделенное правом контролировать поведение ребенка, дозволяющее несовершеннолетнему участвовать в действиях по изготовлению откровенно сексуального материала, либо оказывающее помощь тому, кто изготавливает или распространяет непристойные материалы с участием несовершеннолетнего. При соучастии родители и опекуны должны действовать умышленно (преднамеренно), то есть знать или иметь основания полагать, что порнографические материалы с участием детей изготавливаются с целью их распространения.
Несовершеннолетним в этом преступлении признается лицо, не достигшее 18 лет. Преступление считается оконченным с момента изготовления хотя бы одного материала, однако уголовно наказуемыми являются и попытка совершения таких действий, и сговор с целью их совершения.
Для применения нормы не имеет значения место совершения преступления. Она может быть применена и в отношении лиц, осуществивших производство детской порнографии за пределами США, их территорий и владений, если лицо имеет цель переправить эти материалы почтой или через компьютерные сети в США, ее территории и владения, а также на принадлежащие США или находящиеся в их юрисдикции объекты.
Следует отметить, что законодатель не снижает наказание за неоконченное преступление, но существенно увеличивает его за рецидив. При первом преступлении лицу угрожает штраф и тюремное заключение на срок от 15 до 30 лет. При повторном преступлении размер лишения свободы существенно возрастает — от 25 до 50 лет лишения свободы. Если лицо совершило два и более преступления, связанные с сексуальной эксплуатацией детей, оно наказывается лишением свободы на срок не менее 35 лет или пожизненным лишением свободы (18 иЭС ст. 2251 (Е)).
В отличие от большинства стран, американский законодатель при определении рецидива учитывает не только судимости по законодательству США, но и судимости за преступления, связанные с сексуальной эксплуатацией, совершенные в других государствах. Если производство детской порнографии привело к смерти человека, виновному назначается наказание, связанное со смертной казнью или пожизненным лишением свободы.
Статья 2252 18 иЭС устанавливает ответственность за распространение во всех формах, в первую очередь посредством почты или компьютерных сетей, и хранение порнографических материалов с изображением несовершеннолетних с целью их распространения, а также для тех, кто предполагает вовлечь несовершеннолетних в создание таких материалов (18 иЭС ст. 2252). В отличие от предыдущей нормы законодатель при назначении наказания учитывает стадию совершенного преступления (в т. ч. и для рецидивистов) и включает в норму защиты, позволяющие освободить лицо от ответственности, что связано с меньшей опасностью преступления, предусмотренного статьей 2252 18 иЭС. К таким защитам относятся владение менее чем тремя визуальными порнографическими материалами без цели их распространения, своевременное и добросовестное принятие мер для того, чтобы материалы не были просмотрены другими лицами, принятие разумных мер для уничтожения таких материалов, сообщение о получении таких материалов в правоохранительные органы и предоставление им доступа к порнографии.
В статье 2252В 18 иЭС предусматривается ответственность за использование ложных доменных
имен в Интернете с целью привлечения иных лиц для просмотра сайтов с непристойными материалами. Данная норма характеризуется следующими признаками:
1. Способом совершения преступления выступает обман, поскольку потребитель вводится в заблуждение относительно содержания сайта. Если в самом доменном имени присутствуют такие слова, как «порно» или «секс», обман в смысле рассматриваемой нормы отсутствует.
2. Материалы сайта определяются как непристойные либо способные нанести вред несовершеннолетним. По мнению законодателя, такие материалы могут вызвать похотливый интерес, являясь откровенно сексуальными (демонстрирующими действия сексуального характера, совершаемые с лицами обоего пола, в возбужденном состоянии, акты самовозбуждения). Эти материалы не имеют художественной, научной, социальной или политической ценности для несовершеннолетних и могут признаваться оскорбительными для взрослых.
3. Обманное навязывание непристойных материалов совершеннолетним образует основной состав преступления. Когда речь ведется о детях, содеянное содержит признаки квалифицированного состава деяния, предусматривающего более строгое наказание.
Статья 2252С 18 иЭС аналогична по содержанию предыдущей норме, отличаясь от нее лишь предметом преступления (электронным адресом), и также предусматривает ответственность за использование ложных адресов (цифровых и буквенных изображений) для распространения непристойного материала.
Статья 2425 18 иЭС предназначена для того, чтобы оградить детей от нежелательных контактов в Интернете. Ответственности подлежит тот, кто, используя почту, телефонную связь, средства внешней торговли и торговли между штатами, инициирует передачу ему личной информации (адреса, номера телефона, номера социального страхования, адреса электронной почты и др.) лица, не достигшего 16 лет, с намерением предложить ему, побудить, поощрять его к занятиям любой сексуальной активностью. Наказание за это преступление не может превышать пяти лет лишения свободы. Следует отметить, что законодатель рассматривает в качестве криминального как оконченное деяние, так и попытку его совершения, не уменьшая размер наказания в зависимости от стадии совершенного преступления.
Анализ американского законодательства, регулирующего оборотпорнографии, позволяетсделать вывод, что в отличие от российского законодательства оно имеет специфические черты: а) американские законодатели не вывели порнографию в целом из-под влияния I поправки к Конституции США и допускают ее легальный оборот; б) тест на определение непристойности разработан Верховным судом США и встроен в ряд законодательных актов,
вносящих запрет на оборот порнографии; в) понятие порнографии охватывает как реальные, так и смоделированные — псевдофотографии — детей; г) распространение порнографии в виртуальном пространстве рассматривается в США как отягчающее обстоятельство либо в качестве обязательного элемента отдельных, новых преступлений; д) незаконный оборот порнографии относится к сексуальным преступлениям, в основном не сопряженным с насилием; е) уголовно-правовые запреты распространения порнографических материалов относятся к числу умышленно совершенных поведенческих преступлений; ж) рассмотренные преступления относятся к преступлениям строгой ответственности; з) законы предусматривают возможность применения указанных в самой норме обстоятельств, исключающих преступность распространения порнографии, однако их наличие субъект должен доказывать самостоятельно; и) преступления, связанные с торговлей людьми и детской порнографией предусматривают достаточно суровое наказание.
Примечания
1. Hixson R.F. Pornography and the justices: the supreme court and the intractable obscenity problem. Carbondale, 1996.
2. Mackey T.C. Pornography on trial: a reference handbook. Santa Barbara, 2002.
3. Miller v. California, 413 US 15, 93 S. Ct.
4. New York v. Ferber, 458 US 747, 102 S. Ct. 73 L. Ed.
5. Osborne v. Ohio , 495 US 103, 110 S. Ct. 1691, 109 L. Ed. 2d 98.
6. Reno v. American civil liberties union , 521 US 844, 117 S. Ct. 138 L. Ed.
7. Ashcroft v. American civil liberties union , 535 US 564, 122 S. Ct.
Notes
1. Hixson R.F. Pornography and the justices: the Supreme court and the intractable obscenity problem. Carbondale, 1996.
2. Mackey T. C. Pornography on trial: a reference handbook. Santa Barbara, 2002.
3. Miller v. California, 413 US 15, 93 S. Ct.
4. New York v. Ferber, 458 US 747, 102 S. Ct. 73 L. Ed.
5. Osborne v. Ohio , 495 US 103, 110 S. Ct. 1691, 109 L. Ed. 2d 98.
6. Reno v. American civil liberties union , 521 US 844, 117 S. Ct. 138 L. Ed.
7. Ashcroft v. American civil liberties union , 535 US 564, 122 S. Ct.
