CC BY
139
сятся в Кадастр и исключаются из Кадастра, утверждаемого ежеквартально Правительством РФ6. В перечень включается оружие отечественного и иностранного производства, прошедшее сертификацию в Госстандарте России7 и экспертно-криминалистиче-скую экспертизу, в соответствии с требованиями ФЗ «О техническом регулировании»8. Предварительно с этим утверждается согласованный с МВД России и Миноборонпромом перечень служебного и гражданского оружия и боеприпасов к нему9.
Граждане Российской Федерации, являющиеся владельцами гражданского огнестрельного оружия, гражданского огнестрельного оружия ограниченного поражения, газовых пистолетов, револьверов обязаны не реже одного раза в пять лет представлять в ОВД медицинское заключение об отсутствии противопоказаний к владению оружием, связанных с нарушением
зрения, психическим заболеванием, алкоголизмом или наркоманией.
Таким образом, посредством тщательного императивного правового регулирования вопросов приобретения, хранения, владения, использования оружия (применительно к данной статье — гражданского оружия) защищаются публичные интересы.
6 Постановление Правительства РФ от 21 июля 1998 г. N° 814 «Правила оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации (с изм. от 5 июня 2000 г.).
7 В настоящее время Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (с 2005 г.).
8 ФЗ от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ « О техническом регулировании».
9 Распоряжение Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 1207-Р «Утвердить представленный Госстандартом России согласованный с МВД России и Миноборонпромом перечень служебного и гражданского оружия и боеприпасов к нему, вносимый в Государственный кадастр служебного и гражданского оружия».
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ПАТЕНТА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ
ЛЮБОВЬ ВЛАДИМИРОВНА ЩЕРБАЧЕВА,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя Научная специальность 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право
Скайоп-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Обосновывается, что патентная формула является кратким изложением технической сущности изобретения или полезной модели и устанавливает пределы патентной монополии; право на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак (знак обслуживания) возникает при условии получения патента (регистрации). На этом основании сделан вывод, что ввиду невозможности достоверной проверки патентоспособности запатентованных решений, патентное законодательство допускает признание патента недействительным в течение всего срока его действия, в частности, в случае несоответствия запатентованных изобретений или полезной модели условиям патентоспособности.
Ключевые слова: произведения науки; результаты интеллектуальной деятельности; патентное право; изобретения; товарные знаки; промышленные образцы; патент.
Annotation. Locates that the patent formula is a summary of technical essence of the invention or useful model and sets limits of patent monopoly; the right for the invention, useful model, an industrial sample, the trademark (service mark) arises on condition of obtaining the patent (registration). On this basis the conclusion is drawn that in view of impossibility of reliable check of patentability of the patented decisions, the patent legislation allows recognition of the patent invalid during all term of its action, in particular, in case of discrepancy patented the invention or useful model to patentability conditions.
Keywords: works of science; results of intellectual activity; patent law; inventions; trademarks; industrial samples; patent.
Объем правовой охраны определяется формулой изобретения, полезной модели и совокупности существенных признаков промышленного образца, представленных на изображении изделия1.
Патентная формула является кратким изложением технической сущности изобретения или полез-
ной модели и устанавливает пределы патентной монополии. В мире, в зависимости от системы изложения содержания, различают немецкую, американскую
1 Бромберг Г.В. Интеллектуальная собственность: Практикум. Ч. 2. М., 2012. С. 20.
и английскую патентные формулы. Как правило, выдвигается требование соблюдения четко определенной формулы при подаче заявки, однако некоторые страны разрешают заявителю самостоятельно выбирать один из указанных видов формулы2.
Немецкую патентную формулу считают логичной, поскольку ее особенность заключается в том, что известные признаки, описывающие ближайший прототип изобретения, расположены в ограничительной части, а новые — в различительной3.
Американская патентная формула строится без выделения новых признаков в отдельную часть. Она состоит из большого количества пунктов, которые являются независимыми. Объясняется это тем, что каждый пункт такой формулы начинается с повтора тех признаков, которые уже были изложены в предыдущих пунктах, в которых имеется один или несколько новых элементов. При таком построении признания недействительным любого пункта не влечет недействительности других пунктов, а использование признаков, изложенных в любом пункте формулы, является нарушением прав патентообладателя4.
Английская патентная формула является симбиозом предыдущих двух. Как и в немецком, первый пункт является основным и наиболее широким по содержанию. За ним устанавливается объем правовой охраны, а другие пункты — зависимыми. Однако, как и в американской формуле, новые признаки не выделяются в различительную часть, а перечисляются наряду с известными, в удобной последовательности5.
Российское право предусматривает, что за нарушение исключительного права на объекты промышленной собственности наступает гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Данная общая норма конкретизируется нормами ст. 147 и 180 УК РФ. При наличии ряда квалифицирующих признаков (организованная группа, соответствующий ущерб) данные преступления отнесены к разряду тяжких, так как соответствующая максимальная санкция предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет. Для примера можно отметить, что причинение смерти по неосторожности карается российским уголовным законом лишением свободы на срок до двух лет, а умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (например, повлекшее инвалидность I группы) — лишением свободы на срок от двух до восьми лет. Сопоставив
санкции, можно оценить, насколько тяжким грехом, с точки зрения законодателя, является использование чужого патента или товарного знака.
Случаи осуждения к реальным срокам лишения свободы за нарушения патентных прав достаточно редки, за незаконное использование товарного знака более часты. В последние годы законодатель ужесточал санкции за нарушение патентных прав и прав на товарные знаки. Также по нарастающей шла борьба правоохранительных органов с распространением контрафактной продукции. Вместе с тем, специалистам хорошо известна практика злоупотребления исключительными правами (в широком смысле). Эффективная защита прав на результаты интеллектуальной деятельности предполагает сбалансированный подход, чтобы не навредить интересам добросовестных лиц. Это чрезвычайно актуально при применении уголовной ответственности и особенно санкции, связанной с лишением свободы.
С учетом правовой природы исключительных прав на объекты промышленной собственности внимательного изучения заслуживают возможность и пределы уголовной ответственности (включая характер уголовного наказания) за нарушение прав на объекты промышленной собственности. Какие составляющие природы исключительного права на объекты промышленной собственности и особенности толкования факта использования влияют на возможность и пределы уголовного преследования за его нарушение? В качестве основных особенностей отметим следующие: право на изобретение, полезная модель, промышленный образец, товарный знак (знак обслуживания). Право на них возникает при условии получения патента (регистрации). В этом, например, принципиальное отличие от объектов авторских прав, когда охрана возникает с момента создания произведения.
Выдача патента (регистрация товарного знака) обусловлена результатами проверки (экспертизы) за-
2 Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2012. С. 177.
3 Федорова Ю.А., Иванова Д.В. Основы управления интеллектуальной собственностью: ответы на вопросы к зачету: Пособие. Мн., 2011. С. 144.
4 Интеллектуальная собственность. Контрфакт. Актуальные проблемы теории и практики: Сб. науч. тр. Т. 2 / Ред. В.Н. Лопатин. М., 2011. С. 181.
5 Петров Е.Н., Мысловский Е.Н., Мысловский С.Е. и др. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности в электронной информационной среде: Науч.-практ. пособие М., 2011. С. 156.
явленного объекта на соответствие определенным условиям (патентоспособности, охраноспособности). В такой экспертизе всегда присутствует элемент объективной и субъективной неопределенности (в абсолютной степени для полезной модели и в значительной степени для изобретения и товарного знака). Объективная неопределенность связана с принципиальной невозможностью охватить, при патентном поиске, весь уровень техники, включая факты открытого использования (патентная экспертиза) или весь фактический состав, включая обстоятельства возможного введения потребителя в заблуждение (экспертиза заявленного обозначения), а также с ограничениями в пределах экспертизы (отсутствие проверки ряда оснований); т.е. всегда есть объективные (полностью и принципиально неустранимые) сомнения в правомерности выдачи патента.
Существует установленная законом возможность оспаривания правомерности выдачи патента и регистрации товарного знака в течение всего срока действия права. При этом факт признания патента (предоставление правовой охраны товарному знаку) недействительным означает аннулирование решения о выдаче патента и записи в государственном реестре; т.е. юридический факт признания патента недействительным порождает ретроактивные последствия (данного патента никогда юридически не существовало, за исключением принятой законодателем фикции его действительности в отношении исполненных лицензионных договоров).
Вопросы использования патента всегда решаются с учетом теории эквивалентов, причем полностью отсутствует какое-либо нормативное регулирование ее применения. Фактически это означает значительный момент субъективизма в установлении факта использования патента.
Вопросы сходства до степени смешения товарных знаков (да и однородности товаров и услуг) также решаются со значительной степенью судейского (экспертного) усмотрения.
До сих пор не полностью (либо спорным образом) разрешены вопросы, влияющие на квалификацию деяния по неправомерному использованию объектов промышленной собственности:
1) о преждепользовании как обстоятельстве, исключающем ответственность, особенно в части применения теории эквивалентов при определении использования (до даты приоритета «нарушаемого па-
тента» ответчиком добросовестно использовалось техническое решение, включающее не тождественные, но эквивалентные признаки);
2) о дате возникновения исключительного права (известны теории «ограниченного исключительного права», якобы действующего с даты подачи заявки и/или с даты публикации заявки, суть которых — временная правовая охрана изобретения);
3) о возможной ответственности лица, добросовестно использующего обозначение до даты приоритета свидетельства на товарный знак (известнаяпроблема так называемых «советских брендов»);
4) об ответственности лицензиата в случае использования объекта промышленной собственности за рамками лицензионного договора. Это может быть спор, возникший в результате расхождений в толковании договора, но (по мнению суда) в этом случае наступает не договорная ответственность, а ответственность за нарушение исключительного права, включая, надо полагать, уголовную ответственность.
С учетом указанных обстоятельств, представляется возможным обосновать следующие тезисы:
1) уголовная санкция в виде лишения свободы за нарушение исключительных прав на объекты промышленной собственности противоречит Конституции Российской Федерации;
2) уголовная ответственность (за нарушение исключительных прав на объекты промышленной собственности) как таковая возможна только при отсутствии гражданско-правового либо административного спора между сторонами;
3) уголовно-правовая защита не должна предоставляться патентным правам в отношении полезной модели;
4) состав преступления по ст. 147 и 180 УК РФ должен быть ограничен (конкретизирован) по объективной стороне (копирование или имитация чужого товарного знака, использование каждого признака независимого пункта формулы патента на изобретение) и по субъективной стороне (вина в форме прямого умысла на нарушение).
А теперь краткое обоснование сказанного.
Ст. 49 Конституции РФ гласит: «1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.
3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого».
Принципиально неустранимые сомнения в действительности выданного патента существуют в течение всего срока его действия. Это аксиома патентной системы, базирующаяся на очевидном факте физической невозможности достоверно проверить все факты открытого использования в мире какого-то технического решения при экспертизе заявки на выдачу патента.
Патент на изобретение действителен (изобретению предоставляется правовая охрана), если изобретение является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Изобретение является новым, если оно неизвестно из уровня техники. При этом уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Патентное законодательство предусматривает проведение экспертизы на соответствие условиям патентоспособности («новизна», «изобретательский уровень» и «промышленная применимость») в отношении заявленного изобретения. При экспертизе заявленного изобретения проводится поиск релевантных решений по определенным базам данных (фонд патентной информации и специализированные российские научно-технические издания), с которыми сравнивается заявленное изобретение. Факты открытого применения в России, а тем более за рубежом не проверяются и принципиально достоверно проверяться не могут.
Именно из-за невозможности абсолютно достоверно проверить патентоспособность запатентованных решений патентное законодательство предусматривает возможность признания патента недействительным в течение всего срока его действия, в частности, в случае несоответствия запатентованных изобретения или полезной модели условиям патентоспособности. При этом недействительность патента означает не простое прекращение его действия на будущее время, а его недействительность с момента выдачи, т.е. такой патент не порождает правовых последствий.
В настоящее время дела о недействительности патента как не соответствующего условиям патентоспособности рассматривает Палата по патентным спорам. Оспаривание выданного патента как не соответствующего условиям патентоспособности в судебном порядке невозможно. Палата по патентным спорам
не принимает в качестве доказательств фактов открытого использования технических решений свидетельские показания, даже закрепленные в установленном законом порядке обеспечения доказательств (ст. 102 Основ законодательства о нотариате и ст. 6 федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Возможность обжалования в судебном порядке решения Палаты по патентным спорам не изменяет данную ситуацию, так как суду не подведомственны споры о недействительности патента. Суд не может вынести решение о недействительности патента даже при отмене неправомерного решения Палаты.
По данным Роспатента (например, отчет за 2004 г.), в Палату по патентным спорам было подано 251 возражение против выдачи патентов на изобретения и полезные модели. В результате их рассмотрения 98 патентов были признаны недействительными. При этом в силу сложности (высоких затрат по уплате пошлины и оплате услуг патентных поверенных) оспариваются, как правило, только те патенты, по которым предъявлены претензии об их нарушении (данные претензии обычно разрешаются в порядке гражданского судопроизводства).
Более того, известно, что по ряду впоследствии признанных недействительными патентов имелось вступившее в законную силу решение суда по гражданскому делу об их «нарушении». По некоторым делам есть постановления о возбуждении уголовного дела. Например, 18 марта 2008 г. вступило в силу решение Палаты по патентным спорам о признании недействительным патента РФ № 2172460 на изобретение «Оружие самообороны», о нарушении которого имелось вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы, подтвержденное решением Девятого арбитражного апелляционного суда в отношении «нарушителя» — ФГУП «Ижевский механический завод».
В случае возбуждения уголовного дела вместо гражданского в качестве приговоренного к заключению преступника мог бы оказаться директор старейшего российского предприятия, причем «преступление» состояло в нарушении недействительного патента. За каждым из 98 недействительных патентов в случае возбуждения уголовного дела и вынесения приговора может стоять невинно осужденный человек. Вероятна ситуация, когда осужденный исполнил наказание в виде лишения свободы за нарушение па-
тента, а данный патент впоследствии в соответствии с законом признан недействительным, т.е. юридически не существовавшим.
Также нельзя принципиально полностью исключить ошибку при проведении экспертизы заявленного обозначения и ошибочной регистрации товарного знака. Известный пример, когда обозначение «ТАН» было зарегистрировано для молочных продуктов (с последовавшей попыткой «правообладателя» привлечь к уголовной ответственности производителей традиционного кисломолочного напитка), показывает, что ошибка может касаться не только относительных, но и абсолютных оснований для отказа. При этом, если в примере с товарным знаком «ТАН» можно вести речь об ошибке экспертизы, то в ряде случаев у экспертизы не будет возможности отказать в регистрации неохраноспособного обозначения. Например, существование «более ранних» коммерческих обозначений и иностранных фирменных наименований (даже используемых в России) принципиально не поддается учету при проведении экспертизы в компетентном ведомстве.
Согласно ч. 2 ст. 49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Вину доказывают следственные органы. Вина должна быть доказана так, чтобы не осталось сомнений в ее наличии. А в силу специфики прав промышленной собственности такие сомнения есть всегда.
Изучение законодательства ряда зарубежных стран (США, Великобритании, Германии, Канады) показало, что в них не существует уголовной ответственности за нарушение патента. Как представляется, подобный подход обусловлен именно правовой природой патентного права. При этом эффективным средством пресечения нарушения патентных прав в этих странах являются гражданские суды, использующие, в частности, институт предварительного обеспечения иска в виде запрета совершения действий, предполагаемых в нарушении патента. Защита патентных прав может быть эффективно осуществлена правообладателем в рамках гражданского судебного процесса, основанного на принципе состязательности. При этом у ответчика есть право обратиться в компетентный государственный орган для проверки дей-
ствительности патента (в США и Великобритании это возможно посредством подачи встречного иска в тот же суд, в Германии — в федеральный патентный суд).
Конституционный принцип правового государства, возлагающий на Российскую Федерацию обязанность признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина как высшую ценность, предполагает установление такого правопорядка, который должен гарантировать каждому государственную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 1; ст. 2; ч. 1 ст. 45 Конституции РФ).
Конституция РФ, обладающая высшей юридической силой и прямым действием (ч. 1 ст. 15), закрепляет основные начала взаимоотношений государства и личности, в том числе в уголовно-правовой сфере (ст. 18, 49, 50, 51 и 54), при соблюдении которых государство вправе устанавливать уголовную ответственность за общественно опасные деяния, которые в силу своей распространенности причиняют существенный вред и не могут быть предотвращены с помощью иных правовых средств6.
Патент на полезную модель в соответствии с законом вообще выдается без проверки «новизны» заявленной полезной модели. Все без исключения патенты на полезную модель в РФпредставляют собой ни на чем не основанное допущение охраноспособности полезной модели. При этом уголовная ответственность по ст. 147 УК РФ одинаковая за незаконное использование изобретения и полезной модели7.
Конституционный суд Российской Федерации до настоящего момента не принял к рассмотрению ряд жалоб, ссылаясь на отсутствие вступившего в законную силу приговора суда о лишении свободы за нарушение патентных прав. Остается надеяться, что после получения приговора заключенный обратится из мест, не столь отдаленных, в Конституционный суд Российской Федерации с соответствующей жалобой8.
6 Асаул А.Н., Старинский В.Н., Кныш М.И. и др. Оценка собственности. Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности: Учебник для вузов. СПб., 2011. С. 139.
7 Петров Е.Н., Мысловский Е.Н., Мысловский С.Е. и др. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности в электронной информационной среде: Науч.-практ. пособие, 2011. С. 158.
8 Федорова Ю.А., Иванова Д.В. Указ. соч. С. 148.
