ОТНОСИТЕЛЬНО ОПРЕДЕЛЕННЫЕ НОРМЫ-АНАЛОГИИ В ЧАСТНОПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Текст научной статьи по специальности «Право»

2024

ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА. ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

PERM UNIVERSITY HERALD. JURIDICAL SCIENCES

Выпуск 1(63)

Информация для цитирования:

Микрюков В. А. Относительно определенные нормы-аналогии в частноправовом регулировании экономической деятельности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2024. Вып. 1(63). C. 70-87. DOI: 10.17072/1995-4190-2024-63-70-87.

Mikryukov V. A. Otnositel'no opredelennye normy-analogii v chastnopravovom regulirovanii ekonomicheskoy deya-tel'nosti [Relatively Definite Norms-Analogies in the Private Law Regulation of Economic Activity]. Vestnik Permsko-go universiteta. Juridicheskie nauki - Perm University Herald. Juridical Sciences. 2024. Issue 1(63). Pp. 70-87. (In Russ.). DOI: 10.17072/1995-4190-2024-63-70-87.

УДК 347.1

DOI: 10.17072/1995-4190-2024-63-70-87

ОТНОСИТЕЛЬНО ОПРЕДЕЛЕННЫЕ НОРМЫ-АНАЛОГИИ В ЧАСТНОПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В. А. Микрюков

Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

E-mail: [email protected]

Статья поступила в редакцию 19.12.2023

Введение: актуальность исследования обусловлена особой ролью относительно определенных норм в практике обеспечения частноправовой определенности в современных экономических реалиях и необходимостью поиска баланса между законодательной избыточностью и широким судебным усмотрением. Цель: проанализировать распространение и эффективность применения аналогии как средства формулирования относительно определенных правых норм. Методы: общие логические методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, сравнения и обобщения, типологии и аналогии. Результаты: исследование подтвердило теоретическую состоятельность и практическую оправданность использования аналогии как средства формулирования особой группы относительно определенных нормативных предписаний (норм-аналогий). Выявлены причины, по которым закладываемый в нормы-аналогии объем дискреции может создать предпосылки к противоречивому правоприменению и злоупотреблениям. Значимость исследования состоит в том, что оно помогает продвинуться в обеспечении диалектического сочетания максимальной определенности и гибкости частноправового регулирования с помощью метода аналогии.

Ключевые слова: правовая аналогии; частноправовое регулирование; определенность и неопределенность права; относительно определенные нормы; усмотрение суда

RELATIVELY DEFINITE NORMS-ANALOGIES IN THE PRIVATE LAW REGULATION OF ECONOMIC ACTIVITY

V. A. Mikryukov

Kutafin Moscow State Law University (MSAL) E-mail: [email protected]

Received 19 Deс 2023

© Микрюков В. А., 2024

Introduction: the relevance of this study stems from the role that relatively definite rules play in the practice of ensuring private legal certainty in modern economic realities and from the need to find a balance between legislative redundancy and broad judicial discretion. Purpose: to analyze the prevalence and effectiveness of the use of analogy as a means of formulating relatively definite legal norms. Methods: general logical methods of analysis and synthesis, induction and deduction, comparison and generalization, typology and analogy. Results: this study confirmed the theoretical consistency and practical justifiability of the use of analogy as a means of formulating a special group of relatively definite normative prescriptions (norms-analogies). The paper also reveals the reasons why the amount of discretion inherent in a norm-analogy may create the prerequisites for the contradictory application of law and abuse. This study helps advance the dialectical combination of maximum certainty and flexibility of private law regulation using the method of analogy.

Keywords: legal analogy; private law regulation; certainty and uncertainty of law; relatively definite norms;

judicial discretion

Введение

Можно считать устоявшимся мнение, что право в целом нетерпимо к неопределенности и должно стремиться к определенности, а практика права и роль юристов заключаются в том, чтобы сделать определенным неопределенное, использовать правовые нормы для устранения неопределенности из человеческого существования [54, p. 1198-1225]. Такое понимание принципа правовой определенности соответствует известной римской сентенции ubi jus incertum, ibi nullum (где закон неопределенный, там нет закона).

Однако ввиду необъятного многообразия конкретных юридически значимых жизненных обстоятельств и трудно предсказуемой сложности сопряженных с дозволенной экономической активностью социальных связей идеал определенности закона, подразумевающий, что законодательные положения должны быть сформулированы и интерпретированы как математические каноны, не допускающие любой возможности для усмотрения или принятия произвольных решений со стороны судей [40, p. 519-535], едва ли абсолютно достижим.

В юридической доктрине одним из традиционных мыслительных инструментов, предназначенных для компенсации недостатка правовой определенности на различных стадиях юридического процесса, что в целом делает закон более воспроизводимым [45], считается аналогия. Новые обстоятельства, с которыми мы сталкиваемся, мы воспринимаем и интерпретируем, аналогизируя их со структурами знаний, до этого встроенными в нашу память [31, p. 147-195]. При этом основные научные усилия направлены на рассмотрение аналогии закона и аналогии права как средств казуального преодоления неопределенности, вызываемой пробелами в праве. Интенсивность применения этих логических и креативных приемов преодоления нежелательной правовой неопределенности в современных условиях действительно высока, и повышенное научное внимание к ним вполне обоснованно [49, p. 272-289].

В то же время без должной проработки остаются теоретические основы и практические сложности использования аналогии как средства обеспечения определенности на ключевом (базовом) уровне правового регулирования - на уровне создания конкретных правых норм, когда законодатель сознательно вносит в них такие элементы неопределенности, которые обеспечивали бы правилам более длительное функционирование и более широкую сферу применения. Речь идет о не полностью определенных предписаниях отрытого типа, диалектически сочетающих одновременно неполную ясность и стремление к полной идентификации заранее неизвестных субъектов, объектов, обстоятельств в конкретных случаях. В силу этого представляется важным оценить эффективность работы аналогии как средства формулирования конкретных (отдельных) относительно определенных правых норм, обеспечивающих генеральное следование законодателя и правоприменителей принципу правовой определенности.

Степень определенности правовых норм

В целом вполне естественно полагать, что закон не должен быть расплывчатым, поскольку такой закон не соответствует своей главной задаче - направлять поведение [29, р. 425-448], и в большинстве случаев реалистично предположить, что закон должен иметь точное, поддающееся судебному определению значение и что суды должны быть в состоянии обнаружить и объявить это значение посредством процесса юридического обоснования [41]. В условиях наблюдаемого ныне интенсивного увеличения количества частноправовых нормативных актов, посвященных регулированию экономической деятельности, роль принципа правовой определенности существенно возрастает. Действительно, исторически феномен правовой определенности всегда становился актуальным в судьбоносные, переходные моменты развития общества и государства [19, с. 72-82]. Позволяя заранее прогно-

зировать поведение людей, правовая определенность придает общественной жизни заданность, скоординированность и порядок [6, с. 11], максимизирует свободу человека и содействует общественному прогрессу, в том числе способствует введению в оборот новых экономических объектов, обеспечению субъектов новыми видами адекватных экономическим реалиям прав и правовых конструкций. В свою очередь, нарушение принципа правовой определенности дестабилизирует сложившиеся материальные правоотношения [26, с. 103-162].

Исходя из идеи существования иерархического и прикладного типов правовой неопределенности [55] содержание принципа правовой определенности также резонно понимать двояко:

• во-первых, как общее системное обеспечение стабильности и предсказуемости правовых последствий человеческой активности, что предполагает стремление к полноте и темпоральной непротиворечивости правового регулирования;

• во-вторых, как требование определенности исходного элемента механизма правового регулирования, от которого зависит общая оценка правовой системы, что предполагает оценку надлежащей применимости и степени определенности (точности, понятности) конкретных норм, входящих в свод законов [44, p. 360-379].

Для большинства современных юристов само собой разумеется, что правовая определенность является системной целью [47, p. 27-46], что видится безоговорочно верным применительно к первому (общему) уровню. Верно и то, что в целом частноправовое воздействие на экономические отношения тяготеет к абсолютной определенности правовых предписаний. Каждый из равноправных, обладающих равнозначимыми и одинаково защищаемыми интересами субъектов должен четко знать вид и меру дозволенного либо обязательного для него поведения (кто, от кого, что и сколько может требовать и, соответственно, кто кому, что и сколько должен).

Однако в отношении содержательной определенности отдельных правовых норм представляется правильным то, что закон всегда подвержен некоторой степени неопределенности ex ante [35, p. 627-656], а настойчивые попытки создавать объективные правила, которые на основе идеальной предварительной антиципации заранее охватили бы все аспекты подлежащих правовой регламентации ситуаций, весьма часто оказываются тщетными [48, p. 649-681]. Стремление прогнозировать и постпро-гнозировать при формулировании норм права неизбежно приводит к различным видам неопределенности [42]. Более того, несмотря на естественное стремление гражданско-правового воздействия на экономическую деятельность к абсолютной определенности, установление исчерпывающе полных и

четких рамок экономического поведения в конкретной норме не только не всегда возможно, но и не всегда полезно и необходимо. Излишняя определенность на базовом (элементарном) уровне права способна привести к «нереалистичным ожиданиям» и возникновению общей неопределенности правовой системы в соответствующих сферах [50, р. 4766], то есть гипертрофированное восприятие абсолютной правовой определенности как золотого правила (принципа) правотворчества может привести к разбалансировке всей правовой системы. Иными словами, последовательное стремление к точности в отдельных правилах может привести к законодательной инфляции, положительному дисбалансу закона [3, с. 91-94] и потенциально повысить общую неточность сложной системы правил [32, р. 47-82].

Верно и то, что неопределенность (расплывчатость) не всегда плоха и не только не противоречит идее создания правовой нормы, но и является одним из ординарных приемов формулирования нормативных текстов [38, р. 27-48]. Действительно, расплывчатость нормы не всегда обусловливается дефектом законодательства, а в ряде случаев служит особым методом правотворческой деятельности, нацеленным на повышение гибкости правового воздействия [17, с. 40-49] с учетом динамики экономического взаимодействия, когда правоприменитель получает повышенную степень свободы в казуальной адаптации общего правила к конкретному объекту регулирования. При этом с позиции субъекта регулируемого поведения неопределенность как неуверенность в законности конкретного действия изменяет сдерживание в противоположных направлениях и может повысить благосостояние [46]. Даже для сферы налогового регулирования неопределенность может рассматриваться не только негативно, как дефект, но и позитивно, как совокупность специфических правовых средств и технологий, целенаправленно используемых в качестве эффективного канала перехода от неопределенности к определенности, позволяющих сделать налоговое законодательство гибким, адекватным меняющимся реалиям повседневной жизни [37].

В теории права неполная (относительная) определенность правовых норм обычно связывается с зависимостью правового воздействия от усмотрения судьи (правоприменителя), которое в конкретной спорной ситуации восполняет заложенную в какой-либо элемент нормы долю неопределенности [27, с. 11-12]. При этом в зависимости от способа организации содержания таких дискреционных норм и от степени зависимости применимого варианта поведения от усмотрения судьи теоретиками права принято выделять следующие виды относительно определенных (дискреционных) норм:

• альтернативные - содержат несколько возможных вариантов одного уровня;

• факультативные - содержат один или несколько дополнительных вариантов в качестве возможной замены основного варианта;

• ситуационные - не содержат конкретного варианта, а указывают на общую характеристику правовой ситуации либо ее отдельных элементов (в том числе с помощью оценочных понятий, диапазонов значений), оставляя ее конкретизацию на усмотрение суда.

Альтернативные и факультативные нормы, неполная определенность которых не вызывает особенных затруднений в практике их реализации, резонно не стали отдельным объектом специальных частноправовых исследований в рассматриваемом аспекте. В свою очередь, вызывающие наибольшие практические сложности и повышенный научный интерес ситуационные нормы, также содержащие оценочные правовые категории (особенно - категорию добросовестности), явились объектом достаточно пристального научного изучения [9, с. 37-50; 25, с. 26-31], в том числе в контексте выяснения степени вероятного риска самоуправства и путаницы [2, с. 111-117], потенциальной угрозы коммерческой уверенности субъектов договорных обязательств [33, р. 22-30], возможного вреда в виде необоснованного оправдания судов за то, что не было сформулировано правило, которое они применяют [43, р. 471-498].

В то же время едва ли можно согласиться с тем, что группа относительно определенных норм исчерпывается тремя вышеуказанными разновидностями. В этом срезе классификации правовых норм незаслуженно обделенными вниманием исследователей оказались занимающие отдельную позицию нормы, в которых их относительная определенность обусловлена целенаправленным (осознанным, намеренным) включением элемента аналогии. Речь идет об особой группе не полностью определенных норм - норм с открытыми структурами, где отдельные элементы формулируются в виде незамкнутого множества с указанием на какой-либо признак одного из элементов данного множества и требованием об установлении аналогичности иных его элементов. Такие нормы невозможно причислить ни к альтернативным, ни к факультативным, ни к ситуационным. Тем не менее правовой результат функционирования норм-аналогий все-таки зависит от усмотрения правоприменителя в том, что правоприменитель самостоятельно, по внутреннему убеждению, определяет, как именно понимать и использовать такие заключенные в элементы правовых норм понятия, как, например: «аналогичные организации», «аналогичная деятельность», «аналогичные договоры», «аналогичные товары», «аналогичные способы», «аналогичные права». Характерное для формулировок предписаний указанных норм слово «аналогич-

ный» позволяет обобщенно назвать их нормами-аналогиями.

Нельзя сказать, что включение логического приема аналогии и соответствующего термина «аналогичный» в формулировку правовых норм оказалось вовсе не замеченным в науке. Так, с опорой на констатацию наличия в тексте нормативных актов отсылок к поиску «аналогичных вещей», «аналогичных цен», «аналогичных результатов интеллектуальной деятельности» была высказана идея о существовании формы легальной аналогии как средства законодательной техники, отличающейся от аналогии закона и аналогии права как способов оперативного преодоления правовых лакун. Такую аналогию предложено называть фактической аналогией (или аналогией факта), поскольку посредством нее на основании сравнения обстоятельств и установления их сходства или различия правоприменителю предлагается сделать заключение о наличии или отсутствии конкретного юридического факта [22, с. 12-13]. В целом в рамках рассмотрения системы правоприменительных операций по вынесению судебного решения необходимость индивидуального регулирования связывается с относительной определенностью именно юридических фактов (фактических обстоятельств), выраженных в нормах права с недостаточной отчетливостью [20, с. 462-487]. Соответственно, относительная определенность таких норм отражается в их относительно определенных гипотезах [21, с. 3-6].

Однако при таком механическом противопоставлении двух видов легальной аналогии (правовой аналогии и фактической аналогии) оценка аналогии факта вынужденно ограничивается констатацией включения элемента аналогии только в гипотезу нормы, и при этом игнорируется сопряжение использования фактической аналогии с наделением правоприменителя некоторым уровнем дискреции.

В свете изложенного видится необходимым доктринально осветить данные нормы целиком (включая гипотезу, диспозицию и санкцию), с учетом различных вариантов содержания нормативного воздействия (дозволения, обязывания, запрета) и одновременно в аспекте дискреционности, имея в виду, что их относительная определенность обусловлена включением в их структуру одного или нескольких элементов аналогии.

Относительная определенность в элементах структуры частноправовых норм

Механический отбор нормативных документов с помощью справочно-информационных (поисковых) правовых систем при выбранном фильтре слова поиска «аналогичный» обнаруживает довольно значительное количество различных по отраслевой сфере актов, формулировки предписаний которых указывают на незакрытые множества элементов,

каждый из которых должен быть аналогичен некоему эталонному элементу. Так, статья 78 Устава

железнодорожного транспорта Российской Федера-

1

ции указывает на «аналогичную ответственность» за невыполнение нормы перевалки грузов, следующих в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении. В статье 98 Земельного кодекса Российской Федерации состав земель рекреационного назначения определяется с помощью категории «другие аналогичные объекты» наряду с объектами физической культуры и спорта, туристическими базами, туристскими парками, детскими и спортивными лагерями. Норма статьи 46 Жилищного кодекса Российской Федерации предусматривает особый контроль за деятельностью общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, если в течение трех месяцев подряд появляются два и более протоколов, содержащих решения данного органа «по аналогичным вопросам повестки дня». Устанавливая размер ответственности перевозчика за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа, груза, а также ручной клади, статья 119 Воздушного кодекса Российской Федера-ции4 привязывает его (при отсутствии счета продавца) к средней цене на «аналогичный товар», «существовавшей» в том месте, в котором багаж, груз или ручная кладь подлежали выдаче. Правила совершения акционерными компаниями крупных сделок, закрепленные в статье 78 Федерального закона «Об акционерных обществах» , формулируют легальную дефиницию крупной сделки через отвечающие определенным признакам сделки, которые заключает сама конкретная организация либо иные организации, осуществляющие «аналогичные виды деятельности». Продолжая поиск, в формулировках различных предписаний можно обнаружить указание на «аналогичные требования», «аналогичные жалобы», «аналогичные права», «аналогичные способы», «аналогичные условия», «аналогичные обстоятельства» и т. п.

С учетом указанного разнообразия настоящую дискуссию представляется целесообразным провести на примере логически широких частноправовых

1 Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации: Федер. закон от 10 янв. 2003 г. № 18-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2003. № 2, ст. 170.

2 Земельный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 25 окт. 2001 г. № 136-ФЗ // Там же. 2001. № 44, ст. 4147.

3 Жилищный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 29 дек. 2004 г. № 188-ФЗ // Там же. 2005. № 1 (ч. 1), ст. 14.

4 Воздушный кодекс Российской Федерации Федер. закон от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ // Там же. 1997. № 12, ст. 1383.

5 Об акционерных обществах: Федер. закон от 26 дек. 1995 г. № 208-ФЗ // Там же. 1996. № 1, ст. 1.

норм-аналогий, содержащихся в центральном для сферы регулирования экономической деятельности кодифицированном акте - Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК РФ), наиболее объемно и рельефно регламентирующем частные правоотношения.

(1) Норма статьи 152 ГК РФ о порядке защиты чести, достоинства и деловой репутации гражданина предусматривает, что в случае распространения сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, пострадавший вправе требовать по суду их опровержения, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности, при этом опровержение должно быть сделано тем же способом, которым были распространены сведения о гражданине, или другим аналогичным способом.

Данная норма-аналогия интересна тем, что указание на незакрытое множество (в данном случае - способов опровержения) включено не в гипотезу, а в санкцию нормы, то есть определяет не фактические обстоятельства, при которых норма права включается в действие, а параметры (вид) должного поведения обязанного лица (нарушителя).

Законодатель не конкретизировал квалифицирующий признак, по которому следует устанавливать сходство применяемого способа опровержения, если он не тождественен способу распространения порочащих сведений, достаточное для того, чтобы считать этот аналогичный способ допустимым.

С одной стороны, кажется вполне понятным, что данную норму следует толковать по аналогии с тем, как в статье 44 Закона РФ «О средствах массовой информации» аналогичность способа опровержения порочащих сведений, распространенных в средствах массовой информации, подробно прописана для обеспечения максимально широкого сходства: опровержение в периодическом печатном издании должно быть набрано тем же шрифтом и помещено под заголовком «Опровержение», как правило, на том же месте полосы, что и опровергаемое сообщение или материал; по радио и телевидению опровержение должно быть передано в то же время суток и, как правило, в той же передаче, что и опровергаемое сообщение или материал.

6 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32, ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федер. закон от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1996. № 5, ст. 410; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): Федер. закон от 18 дек. 2006 г. № 230-ФЗ // Там же. 2006. № 52 (ч. 1), ст. 5496.

7 О средствах массовой информации: Закон Рос. Федерации от 27 дек. 1991 г. № 2124-1 (ред. от 14.07.2022) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 32, ст. 300.

Иными словами, опровержение по форме, объему, пространственному и временному расположению должно восприниматься максимально схоже со способом распространения.

С другой стороны, судебная практика обнаруживает некоторые затруднения в квалификации допустимых способов опровержения, не идентичных способу распространения. Так, в деле по требованию об опровержении недостоверной информации об истце (политическая партия ЛДПР), содержащейся во фрагментах печатной книги Чарльза Кловера «Черный ветер, белый снег: Новый рассвет национальной идеи», суды первой и апелляционной инстанций признали данные фрагменты порочащими честь, достоинство и деловую репутацию истца. Однако, ощущая серьезную разницу между книгой (изданием, не имеющим периодического характера распространения и не относящимся к средствам массовой информации) и газетой (периодическим многотиражным изданием), не согласились с правомерностью требования об опровержении путем обязания ответчика опубликовать в газете «Московский комсомолец» тиражом не менее 1000 экземпляров сообщение о принятом по данному делу судебном решении с указанием о том, какие сведения не соответствуют действительности, когда и как они были распространены. Это требование было справедливо удовлетворено лишь на уровне кассации1. Думается, что такой судебный подход соответствует доктринальной позиции о возможности применения специальных норм Закона РФ «О средствах массовой информации» по аналогии закона в случаях коллизий, пробелов (в данной ситуации - неполной определенности понятия «аналогичный способ») для защиты чести, достоинства, деловой репутации, умаленных без участия средств массовой информации [8, с. 46-51].

В другом схожем деле, когда речь шла о требовании опровергнуть не соответствующие действительности и порочащие истца сведения, опубликованные ответчиком в социальной сети «Твиттер», суды всех инстанций признали допустимым способом опровержения опубликование на официально подтвержденном аккаунте ответчика в данной сети фотографии с набранным текстом опровержения шрифтом Times New Roman, размером 14, черными буквами на белом фоне. Хотя разница между непосредственным текстом (твитом) и выложенной фотографией текста довольно очевидна и воспринимается по-разному, суды адекватно восприняли возможность применения такого не идентичного, но вполне аналогичного способа, отметив, в том числе,

1 См.: Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 июля 2021 г. по делу № 88-14198/ 2021 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

некоторые технические ограничения, установленные для размещения информации в социальной сети «Твиттер» .

Представляется, что в целом рассматриваемая норма-аналогия обеспечивает правоприменителя уместным и понятным уровнем дискреции, позволяющим достичь ситуационно уточняемой правовой определенности. Некоторые сложности, возникающие в связи с поиском должного уровня аналогичности способа опровержения, который может восстановить интерес опороченного человека, могут быть решены посредством накопления и обобщения судебной практики. В этом аспекте в доктрине верно отмечено, что формирование нормативной определенности тесно связано с судебной практикой, которая вырабатывается путем практического казуального преодоления неопределенности высшими судебными органами [10, с. 35-38].

(2) Правило статьи 393.1 ГК РФ о возмещении убытков при досрочном прекращении договора, обусловленном его неисполнением или ненадлежащим исполнением со стороны должника в общем виде (для договорных обязательств любого типа) определяет, что если кредитор заключил взамен прекращенного аналогичный договор, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора. Аналогичным образом специальная норма статьи 524 ГК РФ, конкретизирующая механизм взыскания конкретных и абстрактных убытков при прекращении договора поставки, ставит в зависимость правомерность требования покупателя по нарушенному договору о взыскании убытков в виде разницы между ценой товара, установленной в первоначальном договоре, и ценой товара, приобретенного взамен (либо, если субститут не был приобретен - ценой, обычной при сравнимых обстоятельствах для аналогичного товара), от того, достаточно ли аналогичны товары, приобретенные по замещающему договору, и товары, не поставленные нарушителем.

В данном примере использование понятий с открытой структурой одновременно и в составе гипотезы, и в составе санкции нормы, рассчитанной на регулирование конфликтного отношения, связанного с нарушением договора, выступает дополнительным подтверждением способности относительно определенных норм-аналогий становиться формой охранительных норм гражданского права

2 См.: Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 января 2020 г. по делу № 8г-1545/ 2019(88-157/2020) [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

[13, с. 51-54]. Хотя обычно желательной считается максимальная предсказуемость различных (и гражданских, и уголовных) санкций и, наоборот, непредсказуемость осуждается как нарушение верховенства закона, в некоторых случаях при неизменности ожидаемой санкции правовое сдерживание нежелательного поведения усиливается, если размер санкции или вероятность того, что она будет применена, являются неопределенными [30, р. 443]. В этом аспекте следует заключить, что рассматриваемый случай включения относительно определенного элемента (аналогии) в санкцию правовой нормы сам по себе не противоречит концепции эффективности правового воздействия на экономические отношения.

Поскольку законодатель не определил явный критерий аналогичности несостоявшегося исполнения по нарушенному договору и нового исполнения по замещающей сделке, в доктрине и в судебной практике единый подход к пониманию категории «аналогичный товар» и поиску такого критерия не сложился.

Так, высказано мнение, что при замещении несостоявшейся поставки аналогичность товаров предполагает их идентичность первоначально оговоренным товарам [24, с. 43-47]. Придерживаясь такого подхода, некоторые суды пытаются установить абсолютное тождество всех характеристик непостав-ленного товара и товара, который фактически был (либо потенциально мог быть) приобретен покупателем взамен1 и даже категорично настаивают на том, что по смыслу нормы 524 ГК РФ субститут должен быть не аналогичным, а идентичным, поскольку нормативно определено, что приобретается именно непоставленный товар .

Другой научный взгляд, напротив, предполагает исходить из того, что для покупателя важно получить не те же самые товары, а некоторое количество стандартных (имеющих одинаковые функциональные характеристики) товаров [5, с. 121-124], а потому требование покупателя возместить убытки в виде разницы между установленной в нарушенном договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке должно признаваться правомерным, даже если приобретенный по новой сделке товар не является абсолютно таким же по ассортименту и иным характеристикам [18, с. 62-68]. В судебной практике данный подход также находит реализацию, и мож-

1 См.: Постановления: Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 окт. 2015 г. № А13-13061/2014; Арбитражного суда Уральского округа от 27 нояб. 2017 г. № Ф09-6961/17 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2 См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февр. 2008 г. № 09АП-578/2008-ГК [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

но найти немало случаев, когда суды под аналогичным товаром понимают такой товар, который имеет характеристики, близкие к не поставленному должником товару, но не обязательно полностью идентичные, и констатируют, что различия в качественных характеристиках непоставленных и альтернативных товаров не лишают покупателя права требовать возмещения убытка в виде разницы в их стои-

3

мости .

Презюмируя, что при формулировании текста правовых норм законодатель стремится использовать термины в прямом и общеизвестном значении, отметим, что именно такое (второе) доктринальное и судебное толкование понятия «аналогичный товар» в контексте нормы статьи 524 ГК РФ видится адекватным общеупотребительному значению слова «аналогия» (от греч. ауаЛоу^а), которое отражает соответствие, подобие, сходство между предметами (явлениями) в каких-либо свойствах, в то время как категория «тождество» (или идентичность) характеризует равенство, одинаковость предметов (явлений) во всех их характеристиках. Данный вывод подтверждается тем, что в общей норме статьи 393.1 ГК РФ законодатель вместо слова «аналогичный» использовал альтернативный (синонимичный) термин «сопоставимый», явно смягчающий требования к аналогичности предмета исполнения по замещающему договору предмету первоначального договора.

Во избежание развития дискреции правоприменителя в сторону неадекватно узкого толкования аналогичности, которое может помешать перескочить барьер, препятствующий более активному взысканию убытков [12, с. 24-80], видится необходимым уточнить формулировку статьи 524 ГК РФ и обозначить субститут не просто как «аналогичный товар», а как «такой же либо аналогичный товар».

В то же время важно понимать опасность излишне широкого использования дискреции при установлении сопоставимости (а не аналогичности) товаров, работ или услуг, как того требует общая норма статьи 393.1 ГК РФ. Суд вполне может понять сопоставимость шире аналогичности и в результате предоставить кредитору необоснованную возможность получить (с отнесением на должника разницу в цене) не только аналогичный, но и вообще другой предмет исполнения, хотя и имеющий ту же функциональную направленность, но не охватывающийся первоначальным интересом кредитора. Ввиду этого можно порекомендовать законодателю скорректировать правило статьи 393.1 ГК РФ, отказаться

3 Постановления: Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2016 г. № 09АП-45898/2016-ГК; ФАС Московского округа от 20 июня 2014 г. № Ф05-5428/ 2014 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

от термина «сопоставимый» и охарактеризовать субститут как «такой же или аналогичный».

(3) Правило статьи 424 ГК РФ о ценовом условии в возмездном договоре на случай, если сторонами договора такое условие не согласовано, гласит, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Здесь обнаруживается включение логически широкого понятия в состав диспозиции нормы, которая определяет меру должного поведения обязанного лица (количество подлежащего передаче кредитору имущественного предоставления). При этом речь идет о нормативном содействии функционированию так называемого принципа валидно-сти (favor validitatis), предполагающего необходимость отдавать приоритет такой оценке договора, которая приводит к выводу о состоятельности (заключенности, действительности) последнего. Фактически содержащаяся в статье 424 ГК РФ норма-аналогия восполняет вероятный договорный недостаток ценового условия.

Думается, что вывод о наиболее адекватном подходе к пониманию категории «аналогичный» в контексте норм статей 393.1 и 524 ГК РФ применим и в данном случае. При этом видится возможным подвергнуть единообразной критике терминологическую погрешность, допущенную при формулировании всех общих норм, в которых признак аналогичности закреплен за «товарами, работами и услугами». Представляется недостаточной степень обобщения многообразия видов возможных предметов исполнения, которые явно не сводятся к товарам, работам и услугам. Действительно, если толковать положения статей 393.1 ГК РФ строго формально, упрощенным порядком исчисления убытков при прекращении договора не смогут воспользоваться, к примеру, кредиторы в обязательствах по лицензионным договорам, в заемных отношениях, а буквальное толкование положений статьи 424 ГК РФ не позволит восполнить не согласованное сторонами условие о цене в возмездных договорах аренды, кредита. Следовательно, в рассматриваемых положениях целесообразно использовать более широкое понятие - «аналогичный предмет исполнения».

В формулировке статьи 424 ГК РФ обращает на себя внимание то, что для установления выпавшего из внимания сторон договора условия о цене требуется не только определить круг аналогичных товаров, работ, услуг или иных аналогичных предметов исполнения, но и выяснить обычно взимаемые за них цены «при сравнимых обстоятельствах». Это означает одновременное использование в конкретном элементе рассматриваемой правовой нормы

двух относительно определенных понятий, что усложняет практику ее применения. Именно выяснение сравнимости (аналогичности) обстоятельств расчета цен на сопоставимые (аналогичные) предметы исполнения представляет наибольшую трудность. Для заинтересованной стороны договора (кредитора) такая аналогичность оказывается ключевым предметом доказывания , а для суда - вопросом, зачастую требующим привлечения судеб-2 ,,

ного эксперта . К слову, активное использование судебных экспертиз по соответствующей категории дел позволит удержать объем реализуемого судом усмотрения в разумных рамках и снизить опасность злоупотребления.

(4) Норма статьи 502 ГК РФ о порядке обмена товара надлежащего качества по договору розничной купли-продажи на аналогичный товар устанавливает право потребителя обменять купленный непродовольственный товар на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, произведя в случае разницы в цене необходимый перерасчет с продавцом.

Как видно, в этом примере категория «аналогичный» использована при формулировании диспозиции нормы, обеспечивающей дополнительное право потребителя, обладающего признаками слабой стороны договора [7, с. 94-101]. При этом норма-аналогия очерчивает посредством отсылки к аналогичным товарам вид допустимого поведения управомоченного лица.

Поскольку на случай отсутствия у продавца товара, необходимого для обмена, статья 502 ГК РФ закрепляет за покупателем право в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть надлежаще исполненный контрагентом договор, резонно помыслить, что объектом обмена может быть не всякий, а именно «аналогичный» товар и что перечень оснований, по которым товар подлежит обмену на аналогичный, является исчерпывающим.

Однако столь широкий перечень параметров (форма, габариты, фасон, расцветка, размер, комплектация), по которым товар может «не подойти» покупателю в силу сугубо субъективных эстетических представлений последнего, делает понятие «аналогичный товар» настолько расплывчатым, что

1 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК Российской Федерации: Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 1 июля 1996 г., Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля 1996 г. (ред. от 25.12.2018). П. 54.

2 Постановления: Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 авг. 2021 г. № Ф01-3265/2021; Арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2022 г. № Ф05-10000/2022 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-пра-вовой системы «КонсультантПлюс».

покупатель практически во всех случаях имеет возможность запросить у продавца такой другой товар взамен приобретенного, который у продавца отсутствует. Фактически это открывает лазейку к произвольному возврату товара вместо обмена [15, с. 5863], создавая почву для так называемого потребительского терроризма [4, с. 33-41].

В случае спора между продавцом, не желающим возвращать деньги, и покупателем, требующим принять возвращаемый товар ввиду отсутствия подходящих аналогов, суд при отсутствии конкретизации степени аналогичности субститута оказывается наделенным такой дискрецией, которая в силу традиции признания покупателя по договору розничной купли-продажи слабой стороной будет в большинстве случаев приводить к игнорированию разумного интереса продавца. Поэтому видится необходимым на уровне высших судебных инстанций сформулировать разъяснение о недопустимости формального подхода к оценке заявления покупателя о том, что приобретенный товар «не подошел», и обязательности выяснения добросовестности в действиях покупателя по поиску заменителя иного размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации.

(5) Правило статьи 106.5 ГК РФ об основаниях прекращения членства в производственном кооперативе предусматривает, что член кооператива, входящий в состав правления, может быть по решению общего собрания исключен из кооператива в связи с его членством в аналогичном кооперативе.

Данное правило представляет собой норму с относительно определенной гипотезой, предполагающей установление факта членства конкретного лица - члена производственного кооператива в другом аналогичном кооперативе, что может повлечь лишение данного лица первоначального корпоративного статуса. Если перефразировать, то получается, что анализируемая норма-аналогия воспрещает одному лицу являться одновременно членом двух (или нескольких) аналогичных производственных кооперативов, то есть фактически ограничивает правоспособность гражданина.

С одной стороны, телеологическое толкование позволяет считать, что членство в аналогичном кооперативе как основание для лишения статуса в другом кооперативе вводится законодателем в целях предотвращения недобросовестной конкуренции [11, с. 13-22], а потому под аналогичным кооперативом в контексте правила статьи 106.5 ГК РФ возможно понимать такой (второй и последующий) кооператив, который может выступить конкурентом первого кооператива (то есть будут учтены обычные

конкурентные параметры видов и территории деятельности).

С другой стороны, если речь идет о предотвращении недобросовестной конкуренции (в том числе с использованием инсайдерской информации), то неясным становится ограничение возможности участия лишь в аналогичных кооперативах, но не в аналогичных коммерческих корпорациях (товариществах, обществах, крестьянских фермерских хозяйствах).

Кроме того, при отсутствии нормативной либо наработанной судебной конкретизации возможно и такое толкование, при котором аналогичным кооперативом будет считаться кооператив, участие в котором снижает степень необходимого трудового участия в деятельности первого, либо вообще любой кооператив, существующий в организационно-правовой форме производственного кооператива как коммерческой корпорации. Исходя из распознанного в науке довольно распространенного феномена norm supercompliance [53, p. 787-879], данная норма-аналогия с учетом заложенного в ней уровня дискреции суда может быть практически воспринята именно как ограничение от вступления во всякий кооператив.

Поэтому формулировка статьи 106.5 ГК РФ в рассмотренном аспекте нуждается в нормативном уточнении. Законодателю не следует оставлять на усмотрение суда решение о том, о какой именно аналогичности кооперативов должна идти речь при выяснении возможности лишения гражданина корпоративно-правового статуса.

(6) Норма статьи 575 ГК РФ о недопустимых видах дарения запрещает дарение (кроме обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей) работникам образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, и аналогичных организаций, в том числе организаций для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, гражданами, находящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан.

Как видно, в диспозиции данной нормы-аналогии незакрытый перечень лиц, в отношении которых не допускается дарение, описан с помощью прямого перечисления трех конкретных разновидностей таких субъектов (работники образовательных, медицинских и социальных организаций) и указания на то, что признаются иными недопустимыми получателями подарков работники других организаций, аналогичных перечисленным.

Хотя ситуационное ограничение гражданских прав, основанное на относительно определенных нормах и усмотрении суда, само по себе не подвергается сомнению в своей целесообразности и общем соответствии принципу законности, необоснованное расширение сферы дискреционного вмеша-

тельства в гражданско-правовые отношения заслуживает критики.

В рассматриваемом случае весьма затруднительно выяснение критерия, по которому следует определять схожесть организаций, сотрудники которых лишаются права принимать подарки. Так, неясно, достаточно ли для применения запрета констатации некоммерческого статуса организации, чаще всего присущего образовательным, медицинским и социальным организациям, имел ли законодатель в виду схожесть в том, что все соответствующие организации вступают с вероятными дарителями в договорную связь по оказанию каких-либо услуг. Непонятно, необходимо ли устанавливать схожесть конкретных видов деятельности (близость к сфере образования, воспитания, реабилитации и восстановлению здоровья, улучшению социального положения), и если это так, то распространяется ли запрет на коммерческие организации, осуществляющие аналогичные виды деятельности.

Таким образом, формулировка статьи 575 ГК РФ в ее текущем виде создает почву для расширительного и вообще произвольного толкования установленного законом императивного запрета, а потому данная норма-аналогия нуждается в нормативной конкретизации.

(7) Правило статьи 582 ГК РФ об особенностях договора пожертвования указывает на то, что пожертвования могут делаться гражданам, медицинским, образовательным организациям, организациям социального обслуживания и другим аналогичным организациям, благотворительным и научным организациям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, иным некоммерческим организациям в соответствии с законом, а также Российской Федерации, ее субъектам и муниципальным образованиям.

Указанная норма-аналогия с относительно определенной диспозицией вносит элемент неопределенности в установление круга субъектов, способных принять пожертвование. При отсутствии реальной возможности исчерпывающим образом перечислить абсолютно все разновидности потенциальных благополучателей, фиксация в норме некоторых из них с указанием на то, что все другие получатели пожертвования должны быть им аналогичны, выглядит вполне разумно.

В отличие от рассмотренной выше нормы статьи 575 ГК, не позволяющей с достаточной степенью уверенности в разумности и логичности ответа разрешить вопрос о критериях схожести с медицинскими, образовательными и социальными организациями тех организаций, сотрудники которых не вправе принимать подарки стоимостью свыше трех тысяч рублей, представленное правило о пожертвовании дает такую возможность. Судя по присущей для медицинских, образовательных и социальных

организаций нацеленности на удовлетворение общественно значимых (общегосударственных, общечеловеческих) интересов, сходство с ними потенциальных получателей пожертвований должно проявляться в определяемой объемом специальной правоспособности особой направленности их деятельности, которая должна быть так или иначе аналогично связана с благотворительностью, лечением, образованием, воспитанием, удовлетворением экологических, культурных, религиозных потребностей и достижением всеобщего блага.

Такое понимание категории «аналогичные организации» в контексте статьи 582 ГК РФ, сформулированной в форме правонаделительного (разрешительного) предписания (а не запрета, как это сделано в ст. 575 ГК РФ), указывает на то, что:

а) на стороне одаряемого в договоре пожертвования может выступить любая некоммерческая организация;

б) если какое-либо коммерческое юридическое лицо наделено (законом или учредительным документом) специальной правоспособностью, содержание которой аналогично правоспособности организаций, прямо перечисленных в статье 582 ГК РФ, то оно не только может выступить получателем пожертвования, но и будет признаваться таковым при отсутствии указания в договоре пожертвования условия об использовании этого имущества по определенному назначению;

в) отсутствие признаков схожести правоспособности одаряемого коммерческого юридического лица с правоспособностью организаций лечебных, воспитательных и других эталонных благополучателей само по себе не уничтожает отношение пожертвования, но для сохранения выбранной сторонами конструкции договора пожертвования делает обязательным согласование особого (обязательного для благополучателя) назначения дара.

Представленному толкованию данной нормы-аналогии и сделанным выводам препятствует то, что законодатель поместил категорию «аналогичный» в середину открытого перечня допустимых получателей пожертвований и противопоставил организации, аналогичные медицинским, образовательным и социальным, таким (якобы) неаналогичным им благотворительным, научным организациям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям. Такое необоснованное противопоставление в настоящее время приводит к тому, что в науке высказывается мнение о недопустимости осуществления пожертвований в пользу всех коммерческих организаций [16, с. 141-149] и даже в пользу некоторых некоммерческих организаций, прямо не названных в статье 582 ГК РФ, в том числе ассоциации, союзы, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации и др. [1, с. 39-41]. Пользу-

ясь усмотрением при определении аналогичности вероятных благополучателей нормативному эталону, некоторые суды приходят к подобным же выводам о необходимости ограничительного понимания такой аналогичности .

В силу изложенного, имея в виду, что согласно статье 39 Конституции РФ создание дополнительных форм социального обеспечения и благотворительность поощряются, а в соответствии со статьей 4 Федерального закона «О благотворительной деятельности и добровольчестве (волонтерстве)» право граждан и юридических лиц беспрепятственно осуществлять благотворительную и добровольческую (волонтерскую) деятельность на основе добровольности и свободы выбора ее целей гарантировано, относительно определенную категорию «аналогичный» в тексте статьи 582 ГК РФ целесообразно переместить из середины в конец открытого перечня.

(8) Правило статьи 734 ГК РФ о порядке выполнения работ по договору подряда с использованием материалов заказчика предусматривает, что обязательная для таких случаев оценка стоимости материалов заказчика, указываемая в квитанции или ином аналогичном документе, может быть впоследствии оспорена заказчиком в суде.

Данная норма представляет собой пример неудачного, бессмысленного применения относительно определенной категории «аналогичный» при формулировании гипотезы правовой нормы. Представляется совершенно очевидным, что нет никаких адекватных правовых либо экономических оснований требовать, чтобы документ, фиксирующий оценочную стоимость принадлежащих заказчику материалов, был аналогичен квитанции, то есть представлял собой некий аналог унифицированной формы первичного учетного (бухгалтерского) документа. Соответствующая оценка вполне может быть определена сторонами и в акте приема-передачи, и в товарной накладной, и непосредственно в тексте договора, и вообще в любом ином документе. Поэтому слово «аналогичный» из текста статьи 734 ГК РФ необходимо исключить.

(9) Формулировка статьи 1007 ГК РФ о возможных ограничениях прав принципала и агента по договору агентирования дозволяет ограничивать принципала обязательством не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре

1 Постановления: ФАС Волго-Вятского округа от 20 июля 2006 г. № А43-46558/2005-27-1253/2-5-557; ФАС Уральского округа от 26 авг. 2009 г. № А76-26582/2008-17-542/89 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2 О благотворительной деятельности и добровольчестве (волонтерстве): Федер. закон от 11 авг. 1995 г. № 135-Ф3 // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1995. № 33, ст. 3340.

территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, порученной агенту. В свою очередь, в отношении агента допускается ограничение в праве заключать с другими принципалами аналогичные агентские договоры, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре.

В диспозиции указанных норм с помощью незакрытых перечней и аналогии законодатель задает глубину ограничений прав принципала и агента, допускаемых в порядке исключения из общего правила о недопустимости внезаконных (договорных) изъятий из гражданской правоспособности. Фактически речь идет о легализации так называемых restrictive covenants or non-compete clauses в рамках конструкции договора агентирования.

Оценивая применение относительно определенных норм при установлении ограничений прав сторон агентского договора, следует учитывать, что в целом к такого рода рестриктивным условиям, вступающим в противоречие с некоторыми положениями публичного порядка и вторгающимся в сферу справедливости и добросовестности, во многих правовых системах проявляется если не негативное, то крайне настороженное отношение [23, с. 27-30; 36, p. 33-43; 52]. Необходимо также иметь в виду, что эти нормы допускают отнюдь не обычные шаблонные правила договора, а условия, включаемые в текст соглашения по причине повышенного недоверия сторон друг к другу и стремления обеспечить максимальную полноту контракта [34].

В свете этих соображений для обеспечения механизма эксклюзивности в рамках агентских отношений применение категории «аналогичная деятельность» представляется оправданным. С одной стороны, едва ли вообще возможно исчерпывающим образом определить все вероятные отрицательные обязательства принципала или агента. С другой стороны, в силу известной цели ограничения (создать договорное конкурентное преимущество) вполне понятно, что выступает критерием аналогичности деятельности принципала и агента -сходство, которое приводит к конкурентному столкновению.

В свою очередь, обязательство не заключать «аналогичные агентские договоры» сомнительно в своей корректности, поскольку даже применение критерия недопущения взаимной конкуренции принципала, агента либо их других контрагентов не позволяет понять, подлежат ли учету признаки формы, срока действия, возмездности договора. Кроме того, остается непонятным: если запрещено заключение аналогичных агентских договоров, то является ли допустимым заключение не агентских договоров, а договоров иной юридической конструкции со схожей экономической направленностью

(например, договоров комиссии, поручения, доверительного управления)?

Думается, что более корректным вариантом было бы разрешение договорным способом не ограничивать заключение аналогичных агентских договоров, а предоставлять другим лицам аналогичные права, как это сделано применительно к договорам коммерческой концессии. Так, согласно статье 1033 ГК РФ права правообладателя по такому договору допускается ограничивать обязательством не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав, а права пользователя могут быть ограничены его отказом от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

(10) Норма статьи 1037 ГК РФ о прекращении договора коммерческой концессии в числе одного из оснований для прекращения указанного договора называет прекращение входящего предмета договора и предоставленного пользователю права правообладателя на средство индивидуализации (товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение), когда правообладатель не заменяет прекратившееся право новым аналогичным правом.

Данная норма-аналогия примечательна тем, что относительно определенная гипотеза используется для формулирования правила, направленного не на создание нормального экономического правоотношения, а на разрушение существующей договорной связи.

Если само по себе относительно определенное основание для прекращения договора возражений не вызывает, то конкретная формулировка заслуживает критики. С учетом того, что по легальному определению предметом договора коммерческой концессии выступает предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), то никаких других (аналогичных) прав правообладатель в принципе в рамках данного договора предоставить не может. Имеющаяся практика применения судами рассматривае-„1

мой нормы позволяет понять, что в действительности законодатель имел в виду не замену прекращенного права на аналогичное право, а предоставление пользователю такого же (исключительного) права на аналогичный объект (например, на другое средство индивидуализации, характеризующееся схожими отличительными признаками).

(11) Правило статьи 1273 ГК РФ об исключениях в перечне случаев легального свободного использования произведений (науки, литературы, искусства) в личных целях без согласия авто-

1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 нояб. 2013 г. № А56-43646/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

ра (правообладателя) и без выплаты вознаграждения в качестве одного из таких исключений указывает воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений.

Диспозиция представленной нормы представляет собой пример неудачного аналогического расширения перечня объектов, в форме которых не допускается свободное использование результата чужого интеллектуального труда. Буквальное толкование фразы «зданий и аналогичных сооружений» приводит к выводу об отнесении зданий к числу разновидностей сооружений и распространении на некоторые иные сооружения, которые не относятся к зданиям, но схожи с ними по каким-то не определенным рассматриваемой нормой признакам. При этом складывается впечатление, что под диспозицию нормы не попадают другие архитектурно-строительные объекты, которые не являются ни зданиями, ни сооружениями, в том числе надворные постройки (склады, гаражи, ограждения, сараи, заборы, колодцы). Однако в действительности нормативно-техническая документация (ОК 013-2014 (СНС 2008). Общероссийский классификатор основных фондов, введенный в действие Приказом Рос-стандарта от 12.12.2014 № 2018-ст) вполне однозначно определяет здания и сооружения как самостоятельные (не совпадающие) категории результатов строительной деятельности.

По указанной причине требуется исправить допущенную оплошность и расширить круг строительных объектов, в форме которых не допускается свободное использование произведений архитектуры, путем указания на «здания, сооружения и аналогичные архитектурно-строительные и инженерно-строительные объекты».

(12) Норма статьи 1474 ГК РФ о содержании исключительного права коммерческой организации на фирменное наименование и о порядке его защиты определяет, что использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, не допускается, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было зарегистрировано ранее первого; при этом нарушитель указанного запрета обязан прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя, в отношении видов деятельности,

аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование.

В данном случае относительно определенными оказались все три логических элемента нормы-аналогии: гипотезы (если юридические лица осуществляют аналогичную деятельность), диспози-

ции (не допускается использование тождественного фирменного наименования или сходного с ним до степени смешения) и санкции (а иначе нарушитель будет обязан прекратить использование фирменного наименования правообладателя в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности правообладателя).

В отношении примененной в гипотезе и санкции нормы категории «аналогичная деятельность» в практике судов могут возникать некоторые затруднения, требующие повышенного уровня дискреции (например, навскидку весьма сложно определить, следует ли считать аналогичными деятельность по изданию газет и выпуску книг). Однако в целом ясную направленность нормы (ее нацеленность на исключение возможности недобросовестного введения в заблуждение потребителей и (или) иных контрагентов) следует признать достаточным ориентиром, не позволяющим оправданную неполную определенность превращать в абсолютную неопределенность и произвол суда. Разъясняя анализируемые положения, Президиум Суда по интеллектуальным правам подтвердил именно такое их телеологическое толкование и указал, что фактическое (не допускаемое законом) осуществление аналогичных видов деятельности создает реальную угрозу смешения различных производителей и поставщиков товаров (услуг) в глазах потребителя (Справка от 04.09.2015 № СП-23/25). При этом Президиум предложил пользоваться опровержимой презумпцией того, что деятельность двух лиц является аналогичной, если охватывается одним подклассом видов экономической деятельности по ОКВЭД (ОК 029-2014. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, утв. Приказом Рос-стандарта от 31.01.2014 № 14-ст). Исходя из этих разъяснений, можно, в частности, прийти к выводу, что деятельность по изданию газет и деятельность по выпуску книг, относимые к одному подклассу «деятельность полиграфическая и предоставление услуг в этой области», предполагаются аналогичными, однако в конкретном случае данная презумпция может быть опровергнута, если будет доказано, что угроза введения в заблуждение потребителей отсутствует.

Использованное для определения глубины запрета понятие «сходство до степени смешения», иначе называемое в науке «субстанциональное сходство» [51], нормативно не расшифровывается. Однако для современной практики это не составляет проблемы, поскольку суды в порядке аналогии успешно используют для оценки тождественности или сходства видов деятельности критерии, которые наработаны применительно к сопоставляемым товарным знакам и знакам обслуживания1.

1 См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от

11 февр. 2019 г. № С01-1205/2018 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Выводы

Несмотря на естественное стремление частноправового регулирования экономических отношений к абсолютной определенности (особенно когда речь идет о мерах ограничения и ответственности), в результате проведенного исследования отвергнуты сомнения в теоретической обоснованности и практической оправданности использования аналогии не только как метода восполнения правовых пробелов, но и как средства формулирования относительно определенных нормативных предписаний (норм-аналогий). Такие нормы способны обеспечить адекватно уточняемое правонаделение, обя-зывание и воспрещение, опосредуя в необходимых случаях возникновение, изменение либо прекращение правоотношений.

В рамках критики механического противопоставления двух видов легальной аналогии (правовой аналогии и фактической аналогии) показано включение аналогических элементов (путем указания на незакрытые множества элементов, каждый из которых должен быть аналогичен эталонному элементу) не только в гипотезу, но и в другие элементы структуры логической правовой нормы (диспозиции и санкции). Это позволяет утверждать существование не только фактической аналогии, но и предметной, субъектной, деятельностной и прочих нормативных аналогий.

Поскольку применение норм аналогий неизбежно сопровождается возрастанием объема использования судебного усмотрения, предложено внимательно относиться к терминологической точности и смысловой корректности формулировок таких норм, а также отрабатывать критерии сходства, подлежащего установлению при их применении, как на судебном, так и на законодательном уровне.

Необходимо совершенствовать законодательство в данной сфере сообразно логической сущности аналогии как способа конструирования правовых норм и специфике ее применения в правовом регулировании экономической деятельности.

Заключение

Анализ сформулированных на уровне ГК РФ относительно определенных норм-аналогий подтвердил универсальность и эффективность применения метода аналогии в качестве способа формулирования нормативных предписаний как в регулятивном, так и в охранительно-правовом аспекте, при реализации всех основных способов правового воздействия. Аналогические элементы были обнаружены в нормах разной направленности (в обязывающих, уп-равомочивающих, запрещающих), в нормах, посвященных нормальным (неконфликтным) отношениям, в нормах об ответственности, в нормах, приводящих к разрушению нежелательных отношений, в нормах, ограничивающих субъективные гражданские права.

В целом представленная характеристика отмеченных норм-аналогий позволяет заключить, что намеренная неполная правовая определенность, в том числе обеспеченная относительно определенными нормами-аналогиями, может в ряде случаев иметь преимущества перед избыточной нормативной точностью и иметь больший позитивный эффект в сравнении с принципом «победитель получает все», когда правовое средство заранее определено регулирующим материальным правом [28]. Включение в арсенал законодателя норм-аналогий, диалектически сочетающих элемент расплывчатости и способность к конкретизации, позволяет наделить частноправовое регулирование экономической деятельности должным уровнем эластичности. В этом аспекте аналогия подтверждает качество правового средства, которое хотя и сопряжено с судебной дис-крецией и неопределенностью, но в конечном счете обеспечивает и качественную (содержательную), и количественную определенность регулирования при всем многообразии и изменчивости экономического взаимодействия. При этом широкое использование норм-аналогий и связанная с этим повышенная сложность правоприменительной деятельности актуализируют идею о том, что в центре внимания при подготовке юристов должна стать отработка навыка преодоления правовой беспорядочности и неопределенности [54, р. 1198-1225].

Вместе с тем подтвердилось и то, что могут существовать некоторые недостатки, возникающие из-за подобной правовой неопределенности даже в тех ситуациях, когда элемент неопределенности считается желательным [39, р. 133-174]. В условиях неопределенности право использования легальной аналогии в целом связывается с процессом реализации дискреционных полномочий в правоприменительной деятельности [14, с. 26-32]. Соответственно, и в данном случае, когда речь идет о формулировании относительно определенных норм-аналогий, у правоприменителя возникает право (а в контексте принципа недопустимости отказа в правосудии - и обязанность) осуществлять конкретизацию заключенных в нормах понятий с открытыми структурами с опорой на рассуждения по аналогии и личные (дискреционные) представления о качестве аналогии и признаках аналогичности. Такое расширение дискреционных полномочий может приводить к неоднозначному применению норм и граничить с произволом суда.

Опасность превращения относительной (уточняемой) определенности при применении конкретных проанализированных норм-аналогий в абсолютную неопределенность обусловливает необходимость выработки критериев, признаков, по которым должна устанавливаться аналогичность тех или иных элементов отрытых множеств, заключенных в правовом предписании. Было показано, что в неко-

торых случаях суды с учетом понятного предназначения норм справляются с отысканием таких критериев, в отдельных ситуациях требуется накопление правоприменительного опыта и его обобщение на уровне высших судебных инстанций, а некоторые нормы нуждаются в прямом законодательном уточнении, исправлении формулировок.

Обнаружение случаев ошибочного, некорректного и терминологически неточного формулирования норм-аналогий, влекущего противоречивую судебную практику и неоднозначную доктриналь-ную оценку, предопределяет продолжение исследования данной разновидности норм во всем частноправовом нормативном массиве.

Библиографический список

1. Абросимова Е. Договор пожертвования между юридическими лицами // Корпоративный юрист. 2005. № 2. С. 39-41.

2. Аракелян А. А. Оценочные понятия гражданского права: исторический опыт становления и использования // Актуальные проблемы российского права. 2022. № 2. С. 111-117.

3. Белоусов С. А. Отрицательный законодательный дисбаланс: понятие и пути устранения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 7. С. 91-94.

4. Белов В. А. Виды требований потребителей: теоретико-практический анализ // Закон. 2021. № 9. С. 33-41.

5. Васильев Г. С. Заменимость и индивидуальная определенность // Арбитражные споры. 2005. № 4 (32). С. 121-124.

6. Власенко Н. А. Проблемы правовой неопределенности: курс лекций. М.: Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: ИНФРА-М, 2015. 176 с.

7. Волос Е. П. Признаки слабой стороны в гражданском правоотношении в современных экономико-правовых условиях // Актуальные проблемы российского права. 2022. № 9. С. 94-101.

8. Гаврилов Е. В. Опровержение не соответствующих действительности порочащих сведений как способ защиты чести, достоинства и деловой репутации // Законодательство и экономика. 2012. № 9. С. 46-51.

9. Голубцов В. Г. Оценочные понятия в российских кодификациях гражданского права. Lex russica. 2019. № 8. С. 37-50.

10. Гук П.А. Судебная практика как средство обеспечения определенности правоприменения // Российская юстиция. 2020. № 9. С. 35-38.

11. Долинская В. В. Организационно-правовые формы хозяйствования: система и новеллы // Журнал российского права. 2016. № 1. С. 13-22.

12. Карапетов А. Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. С. 24-80.

13. Кархалев Д. Н. Охранительные нормы в гражданском праве // Адвокатская практика. 2015. № 5. С. 51-54.

14. Кириллова А. Д. Реализация дискреционных полномочий правоприменителей в системе способов преодоления правовой неопределенности // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 4 (53). С. 26-32.

15. Крохина М. С. Возврат товара надлежащего качества потребителем: контроль за соблюдением условий реализации права // Право и экономика.

2020. № 12. С. 58-63.

16. Курбатова С. С. Правовое регулирование грантов в системе расходов бюджета // Закон. 2015. № 3. С. 141-149.

17. Нарутто С. В. Определенность законодательства как гарантия прав и свобод человека и гражданина в конституционно-судебной доктрине // Lex russica. 2018. № 10. С. 40-49.

18. Панова А. С. Особенности возмещения убытков и взыскания неустойки за поставку товаров ненадлежащего качества // Право и экономика. 2015. № 1. С. 62-68.

19. Полищук Н. И. Аксиологическая сущность принципа правовой определенности // Правовое государство: теория и практика. 2018. № 3 (53). С. 72-82.

20. Поляков С. Б., Гилев И. А. Предметная область информатизации судебных решений // Вестник Пермского университета. Юридические науки.

2021. № 53. С. 462-487. DOI: 10.17072/1995-41902021-53-462-487.

21. Потапенко Е. Г. Общие нормы в системе цивилистического процессуального права: элементарный срез // Арбитражный и гражданский процесс. 2020. № 9. С. 3-6.

22. Романенко Д. И. Аналогия права (цивили-стическое исследование): дис. ... канд. юрид. наук. Белгород, 2019. 190 с.

23. Суворов Ю. А. «Соглашения об эксклюзивности» в свете антимонопольного законодательства // Конкурентное право. 2019. № 1. С. 27-30.

24. Тасалов Ф. Реформа ГК РФ и контрактная система: возможности и риски // Конкуренция и право. 2015. № 3. С. 43-47.

25. Фиошин А. В. Оценочные понятия в договорных конструкциях наследственного и семейного права // Нотариус. 2020. № 2. С. 26-31.

26. Шайхеев Т. И. Правовые позиции судов по экономическим спорам в примерах из судебной практики // Арбитражные споры. 2022. № 3. С. 103-162.

27. Шевцов С. Г. Усмотрение в гражданско-правовых нормах // Гражданское право. 2011. № 4. С. 11-12.

28. Andreoni J., Madoff R.D. The Role of Judicial Discretion in Dispute Settlement // Boston College Law School Legal Studies Research Paper № 151. 2008. DOI: 10.2139/ssrn.1112894.

29. Asgeirsson H. On the Instrumental Value of Vagueness in the Law // Ethics. 2015. Vol. 125. № 2. Pp. 425-448.

30. Baker T, Harel A., Kugler T. The Virtues of Uncertainty in Law: An Experimental Approach // Iowa Law Review. 2004. Vol. 89. Pp. 443-487.

31. Berger L. Metaphor and analogy: The sun and moon of legal persuasion // Journal of Law and Policy. 2013. Vol. 22. Pp. 147-195.

32. Braithwaite J. Rules and Principles: A Theory of Legal Certainty // Australian Journal of Legal Philosophy. 2002. Vol. 27. Pp. 47-82.

33. Carlin T.M., Chau L. Good Faith - Time to Put the Genie Back in the Bottle // Journal of Law and Financial Management. 2005. Vol. 3. № 2. Pp. 22-30.

34. D'Acunto F. Xie J., Yao J. Trust and Contracts: Empirical Evidence // SSRN Electronic Journal. 2020. DOI: 10.2139/ssrn.3728808.

35. Dari-Mattiacci G., Deffains B. Uncertainty of Law and the Legal Process // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2007. Vol. 163. № 4. Pp. 627-656.

36. Deepak G. Restrictive Covenants: The Lack of an Effective Remedy in India // Christ University Law Journal. 2017. Vol. 6. Pp. 33-43.

37. Demin A. Certainty and Uncertainty in Tax Law: Do Opposites Attract? // Laws. 2020. Vol. 9. № 4. DOI: 10.3390/laws9040030.

38. Endicott T. A. O. The Value of Vagueness // Vagueness in Normative Texts. Vijay K. Bhatia, Jan Engberg, Maurizio Gotti and Dorothee Heller, eds., Peter Lang, Bern. Chapter 1. 2005. Pp. 27-48.

39. Feldman Y, Lifshitz S. Behind the Veil of Legal Uncertainty // Law and Contemporary Problems. 2011. Vol. 74. Issue 2. Pp. 133-174.

40. Fon V., Parisi F. Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analyses // International Review of Law and Economics. 2006. Vol. 26. Issue 4. Pp. 519-535.

41. Foy H. On Judicial Discretion in Statutory Interpretation // Administrative Law Review. 2010. Vol. 62. Issue 2. Pp. 291-327. DOI: 10.2139/ssrn.1475297.

42. Guttel E., Harel A. Uncertainty Revisited: Legal Prediction and Legal Postdiction // Michigan Law Review. 2008. Vol. 107. Issue 3. Pp. 467-499. DOI: 10.2139/ssrn.1101480.

43. Hesselink M. W. The Concept of Good Faith // Towards a European Civil Code. A. S. Hartkamp, E. H. Hondius, M. W. Hesselink, C.E. du Perron & M. Veldman, eds. The Hague, Boston & London: Kluwer Law International. 2004. Pp. 471-498.

44. Kerhuel A.-J., Raynouard A. Measuring the Law: Legal Certainty as a Watermark // International Journal of Disclosure and Governance. 2011. Vol. 8. № 4. Pp. 360-379.

45. Lamond G. Precedent and Analogy in Legal Reasoning // The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2016 Edition), E. N. Zalta (ed.). URL: https://plato. stanford.edu/archives/spr2016/entries/legal-reas-prec/.

46. Lang M. Legal Uncertainty as a Welfare Enhancing Screen // European Economic Review. 2017. Vol. 91. Pp. 274-289. DOI: 10.2139/ssrn.1969945.

47. Maxeiner J. R. Some Realism About Legal Certainty in the Globalization of the Rule of Law // Houston Journal of International Law. 2008. Vol. 31. № 1. Pp. 27-46.

48. Morrison A. S. The Law is a Fractal: The Attempt to Anticipate Everything // Loyola University Chicago Law Journal. 2013. Vol. 44. Pp. 649-681.

49. Mikryukov V. A. Creative Function of the Analogy method in Civil law Practice // International Journal of Innovation, Creativity and Change. 2020. Vol. 12. Issue. 4. Pp. 272-289.

50. Popelier P. Five Paradoxes on Legal Certainty and the Lawmaker // Legisprudence. 2008. Vol. 2. Pp. 47-66.

51. Roy M. Substantial Similarity in Copyright Law // SSRN Electronic Journal. 2010. Pp. 274-289. DOI: 10.2139/ssrn.1666910.

52. Santos A. D. Cláusula De Nao Concorrencia Nos Contratos De Franquia (Non-Compete Clause in Franchise Contracts) // FGV Direito SP Research Paper Series 2017. Issue BL001. DOI: 10.2139/ssrn.3025844.

53. Sheppard B. Norm Supercompliance and the Status of Soft Law // SSRN Electronic Journal. 2013. Vol. 62. № 4. Pp. 787-879.

54. Tang S., Foley T. The Practice of Law and the Intolerance of Certainty // University of New South Wales Law Journal. 2014. Vol. 37. № 3. Pp. 1198-1225.

55. Yalnazov O. Two Types of Legal Uncertainty // SSRN Electronic Journal. 2017. DOI: 10.2139/ ssrn.3036461.

References

1. Abrosimova E. Dogovor pozhertvovaniya mezhdu yuridicheskimi litsami [Donation Agreement Between Legal Entities]. Korporativnyy yurist - Corporate Lawyer. 2005. Issue 2. Pp. 39-41. (In Russ.).

2. Arakelyan A. A. Otsenochnye ponyatiya grazhdanskogo prava: istoricheskiy opyt stanovleniya i ispol'zovaniya [Evaluative Concepts of Civil Law: Historical Experience of the Formation and Application]. Ak-tual'nye problemy rossiyskogo prava - Actual Problems of Russian Law. 2022. Issue 2. Pp. 111-117. (In Russ.).

3. Belousov S. A. Otritsatel'nyy zakonodatel'nyy disbalans: ponyatie i puti ustraneniya [Negative Legislative Imbalance: The Concept and Ways of Elimination]. Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika - Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2013. Issue 7. Pp. 91-94. (In Russ.).

4. Belov V. A. Vidy trebovaniy potrebiteley: teo-retiko-prakticheskiy analiz [Types of Consumer Requirements: A Theoretical and Practical Analysis]. Za-kon - Law. 2021. Issue 9. Pp. 33-41. (In Russ.).

5. Vasil'ev G. S. Zamenimost' i individual'naya opredelennost' [Substitutability and Individual Certainty]. Arbitrazhnye spory - Arbitration Disputes. 2005. Issue 4 (32). Pp. 121-124. (In Russ.).

6. Vlasenko N. A. Problemy pravovoy neoprede-lennosti [Problems of Legal Uncertainty]: A Course of Lectures. Moscow, 2015. 176 p. (In Russ.).

7. Volos E. P. Priznaki slaboy storony v grazh-danskom pravootnoshenii v sovremennykh ekonomiko-pravovykh usloviyakh [Features of a Weaker Party in a Civil Law Relationship in Modern Economic and Legal Conditions]. Aktual'nye problemy rossiyskogo prava -Actual Problems of Russian Law. 2022. Issue 9. Pp. 94101. (In Russ.).

8. Gavrilov E. V. Oproverzhenie ne sootvetst-vuyushchikh deystvitel'nosti porochashchikh svedeniy kak sposob zashchity chesti, dostoinstva i delovoy repu-tatsii [Refutation of Untrue Defamatory Information as a Way to Protect Honor, Dignity and Business Reputation]. Zakonodatel'stvo i ekonomika - Legislation and Economics. 2012. Issue 9. Pp. 46-51. (In Russ.).

9. Golubtsov V. G. Otsenochnye ponyatiya v rossiyskikh kodifikatsiyakh grazhdanskogo prava [Evaluative Concepts in Russian Codifications of Civil Law]. LexRussica. 2019. Issue 8. Pp. 37-50. (In Russ.).

10. Guk P. A. Sudebnaya praktika kak sredstvo obespecheniya opredelennosti pravoprimeneniya [Judicial Practice as a Means to Ensure Certainty of Law Enforcement]. Rossiyskaya yustitsiya - Russian Justice. 2020. Issue 9. Pp. 35-38. (In Russ.).

11. Dolinskaya V. V. Organizatsionno-pravovye for-my khozyaystvovaniya: sistema i novelly [Organizational-and-Legal Forms of Economic Management: The System and Innovations]. Zhurnal rossiyskogo prava - Journal of Russian Law. 2016. Issue 1. Pp. 13-22. (In Russ.).

12. Karapetov A. G. Modeli zashchity grazhdans-kikh prav: ekonomicheskiy vzglyad [Models of Civil Rights Protection: an Economic View]. Vestnik ekono-micheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii - Herald of Economic Justice. 2014. Issue 11. Pp. 24-80. (In Russ.).

13. Karkhalev D. N. Okhranitel'nye normy v grazh-danskom prave [Protective Norms in Civil Law]. Advokatskaya praktika - Advocate's Practice. 2015. Issue 5. Pp. 51-54. (In Russ.).

14. Kirillova A. D. Realizatsiya diskretsionnykh polnomochiy pravoprimeniteley v sisteme sposobov preodoleniya pravovoy neopredelennosti [Implementation of Discretionary Powers of Law Enforcers in the System of Ways to Overcome Legal Uncertainty]. Vestnik Omskogo universiteta. Seriya «Pravo» - Herald of Omsk University. Series 'Law'. 2017. Issue 4 (53). Pp. 26-32. (In Russ.).

15. Krokhina M. S. Vozvrat tovara nadlezhash-chego kachestva potrebitelem: kontrol' za soblyude-niem usloviy realizatsii prava [Return of Proper Quality Goods by the Consumer: Control over Compliance with the Conditions of the Exercise of the Right]. Pravo i ekonomika - Law and Economics. 2020. Issue 12. Pp. 58-63. (In Russ.).

16. Kurbatova S. S. Pravovoe regulirovanie gran-tov v sisteme raskhodov byudzheta [Legal Regulation of Grants in the System of Budget Expenditures]. Zakon -Law. 2015. Issue 3. Pp. 141-149. (In Russ.).

17. Narutto S. V. Opredelennost' zakonodatel'-stva kak garantiya prav i svobod cheloveka i grazhdani-na v konstitutsionno-sudebnoy doktrine [Certainty of Legislation as a Guarantee of Human and Civil Rights and Freedoms in the Constitutional and Judicial Doctrine]. Lex Russica. 2018. Issue 10. Pp. 40-49. (In Russ.).

18. Panova A. S. Osobennosti vozmeshcheniya ubytkov i vzyiskaniya neustoyki za postavku tovarov nenadlezhashchego kachestva [Compensation for Losses and Recovery of Penalties for the Supply of Inadequate Quality Goods]. Pravo i ekonomika - Law and Economics. 2015. Issue 1. Pp. 62-68. (In Russ.).

19. Polishchuk N. I. Aksiologicheskaya sushch-nost' printsipa pravovoy opredelennosti [Axiological Essence of the Legal Certainty Principle]. Pravovoe go-sudarstvo: teoriya i praktika - The Rule-of-Law State: Theory and Practice. 2018. Issue 3 (53). Pp. 72-82. (In Russ.).

20. Polyakov S. B., Gilev I. A. Predmetnaya ob-last' informatizatsii sudebnykh resheniy [The Subject Area of Informatization of Court Decisions]. Vestnik Permskogo universiteta. Juridicheskie nauki - Perm University Herald. Juridical Sciences. 2021. Issue 53. Pp. 462-487. (In Russ.).

21. Potapenko E. G. Obshchie normy v sisteme tsivilisticheskogo protsessual'nogo prava: elementarnyy srez [General Rules in the System of Civil Procedural Law]. Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess - Arbitrazh and Civil Procedure. 2020. Issue 9. Pp. 3-6. (In Russ.).

22. Romanenko D. I. Analogiya prava (tsivilisti-cheskoe issledovanie): dis.... kand. yurid. nauk [Analogy of Law (Civil Research): Cand. jurid. sci. diss.]. Belgorod,

2019. 190 p. (In Russ.).

23. Suvorov Yu. A. «Soglasheniya ob eksklyuziv-nosti» v svete antimonopol'nogo zakonodatel'stva ['Exclusivity Agreements' in the Light of Antimonopoly Legislation]. Konkurentnoe pravo - Competition Law. 2019. Issue 1. Pp. 27-30. (In Russ.).

24. Tasalov F. Reforma GK RF i kontraktnaya sistema: vozmozhnosti i riski [Reform of the Civil Code of the Russian Federation and the Contract System: Opportunities and Risks]. Konkurentsiya i pravo - Competition and Law. 2015. Issue 3. Pp. 43-47. (In Russ.).

25. Fioshin A. V. Otsenochnye poniatiya v dogo-vornykh konstruktsiyakh nasledstvennogo i semeynogo prava [Evaluative Concepts in Contractual Constructions of Inheritance and Family Law]. Notarius - Notary.

2020. Issue 2. Pp. 26-31. (In Russ.).

26. Shaykheev T. I. Pravovye pozitsii sudov po ekonomicheskim sporam v primerakh iz sudebnoy prak-tiki [Legal Positions of Courts on Economic Disputes: Cases from Judicial Practice]. Arbitrazhnye spory - Arbitration Disputes. 2022. Issue 3. Pp. 103-162. (In Russ.).

27. Shevtsov S. G. Usmotrenie v grazhdansko-pravovykh normakh [Discretion in Civil Law Norms]. Grazhdanskoe pravo - Civil Law. 2011. Issue 4. Pp. 1112. (In Russ.).

28. Andreoni J., Madoff R. D. The Role of Judicial Discretion in Dispute Settlement. Boston College Law

School Legal Studies Research Paper. Issue 151. 2008. DOI: 10.2139/ssrn.1112894. (In Eng.).

29. Asgeirsson H. On the Instrumental Value of Vagueness in the Law. Ethics. 2015. Vol. 125. Issue 2. Pp. 425-448. (In Eng.).

30. Baker T., Harel A., Kugler T. The Virtues of Uncertainty in Law: An Experimental Approach. Iowa Law Review. 2004. Vol. 89. Pp. 443-487. (In Eng.).

31. Berger L. Metaphor and Analogy: The Sun and Moon of Legal Persuasion. Journal of Law and Policy. 2013. Vol. 22. Pp. 147-195. (In Eng.).

32. Braithwaite J. Rules and Principles: A Theory of Legal Certainty. Australian Journal of Legal Philosophy. 2002. Vol. 27. Pp. 47-82. (In Eng.).

33. Carlin T. M., Chau L. Good Faith - Time to Put the Genie Back in the Bottle. Journal of Law and Financial Management. 2005. Vol. 3. Issue 2. Pp. 2230. (In Eng.).

34. D'Acunto F., Xie J., Yao J. Trust and Contracts: Empirical Evidence. SSRN Electronic Journal. 2020. DOI: 10.2139/ssrn.3728808. (In Eng.).

35. Dari-Mattiacci G., Deffains B. Uncertainty of Law and the Legal Process. Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2007. Vol. 163. Issue 4. Pp. 627656. (In Eng.).

36. Deepak G. Restrictive Covenants: The Lack of an Effective Remedy in India. Christ University Law Journal. 2017. Vol. 6. Pp. 33-43. (In Eng.).

37. Demin A. Certainty and Uncertainty in Tax Law: Do Opposites Attract? Laws. 2020. Vol. 9. Issue 4. DOI: 10.3390/laws9040030. (In Eng.).

38. Endicott T. A. O. The Value of Vagueness. Vagueness in Normative Texts. Ed. by V. K. Bhatia, J. Engberg, M. Gotti, D. Heller. Bern: Peter Lang, 2005. Pp. 27-48. (In Eng.).

39. Feldman Y., Lifshitz S. Behind the Veil of Legal Uncertainty. Law and Contemporary Problems. 2011. Vol. 74. Issue 2. Pp. 133-174. (In Eng.).

40. Fon V., Parisi F. Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis. International Review of Law and Economics. 2006. Vol. 26. Issue 4. Pp. 519535. (In Eng.).

41. Foy H. On Judicial Discretion in Statutory Interpretation. Administrative Law Review. 2010. Vol. 62. Issue 2. Pp. 291-327. DOI: 10.2139/ssrn.1475297. (In Eng.).

42. Guttel E., Harel A. Uncertainty Revisited: Legal Prediction and Legal Postdiction. Michigan Law Review. 2008. Vol. 107. Issue 3. Pp. 467-499. DOI: 10. 2139/ssrn.1101480. (In Eng.).

43. Hesselink M. W. The Concept of Good Faith. Towards A European Civil Code. Ed. by A. S. Hartkamp, E. H. Hondius, M. W. Hesselink, C. E. du Perron, M. Veld-man. The Hague, Boston & London: Kluwer Law International, 2004. Pp. 471-498. (In Eng.).

44. Kerhuel A.-J., Raynouard A. Measuring the Law: Legal Certainty as a Watermark. International Journal of Disclosure and Governance. 2011. Vol. 8. Issue 4. Pp. 360-379. (In Eng.).

45. Lamond G. Precedent and Analogy in Legal Reasoning. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Spring 2016 Edition. Ed. by E. N. Zalta. Available at: https://plato.stanford.edu/archives/spr2016/entries/le gal-reas-prec/. (In Eng.).

46. Lang M. Legal Uncertainty as a Welfare Enhancing Screen. European Economic Review. 2017. Vol. 91. Pp. 274-289. DOI: 10.2139/ssrn.1969945. (In Eng.).

47. Maxeiner J. R. Some Realism About Legal Certainty in the Globalization of the Rule of Law. Houston Journal of International Law. 2008. Vol. 31. Issue 1. Pp. 27-46. (In Eng.).

48. Morrison A. S. The Law is a Fractal: The Attempt to Anticipate Everything. Loyola University Chicago Law Journal. 2013. Vol. 44. Pp. 649-681. (In Eng.).

49. Mikryukov V. A. Creative Function of the Analogy Method in Civil Law Practice. International Journal of Innovation, Creativity and Change. 2020. Vol. 12. Issue 4. Pp. 272-289. (In Eng.).

Информация об авторе: В. А. Микрюков

Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права

Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9

ORCID: 0000-0002-6856-1627 ResearcherID: F-2073-2017 Scopus Author ID: 57195346741

Статьи в БД «Scopus»/«Web of Science»:

DOI: 10.3390/laws11050076

DOI: 10.1080/23311886.2023.2236359

50. Popelier P. Five Paradoxes on Legal Certainty and the Lawmaker. Legisprudence. 2008. Vol. 2. Pp. 4766. (In Eng.).

51. Roy M. Substantial Similarity in Copyright Law. SSRN Electronic Journal. 2010. Pp. 274-289. DOI: 10.2139/ssrn.1666910. (In Eng.).

52. Santos A. D. Cláusula De Näo Concorrência Nos Contratos De Franquia [Non-Compete Clause in Franchise Contracts]. FGV Direito SP Research Paper Series. 2017. Issue BL001. DOI: 10.2139/ssrn.3025844. (In Port.).

53. Sheppard B. Norm Supercompliance and the Status of Soft Law. SSRN Electronic Journal. 2013. Vol. 62. Issue 4. Pp. 787-879. (In Eng.).

54. Tang S., Foley T. The Practice of Law and the Intolerance of Certainty. University of New South Wales Law Journal. 2014. Vol. 37. Issue 3. Pp. 1198-1225. (In Eng.).

28. Yalnazov O. Two Types of Legal Uncertainty. SSRN Electronic Journal. 2017. DOI: 10.2139/ssrn. 3036461. (In Eng.).

About the author:

V. A. Mikryukov

Kutafin Moscow State Law University (MSAL) 9, Sadovaya-Kudrinskaya st., Moscow, 125993, Russia

ORCID: 0000-0002-6856-1627 Researcher ID: F-2073-2017 Scopus Author ID: 57195346741

Articles in Scopus / Web of Science:

DOI: 10.3390/laws11050076

DOI: 10.1080/23311886.2023.2236359