Отклонить нельзя допустить. Где поставим запятую? Текст научной статьи по специальности «Право»

СУДЕБНАЯ ХРОНИКА

Мария БОРЗОВА, Ксения ПОДГУЗОВА, юридическая фирма «Вегас-Лекс»

Отклонить нельзя допустить

имнгиим^» JL

ГДЕ ПОСТАВИМ ЗАПЯТУЮ?

В практике государственных закупок медицинского оборудования приходится сталкиваться не только с нарушениями, допущенными со стороны государственных заказчиков, но и со злоупотреблениями со стороны участников размещения заказов. Однако если участникам закупок закон дает целый набор инструментов для восстановления нарушенных прав, то у самого заказчика в ряде случаев отсутствуют прозрачные правовые механизмы для защиты от недобросовестной практики.

Ключевые слова: государственные закупки, медицинское оборудование, практика ФАС России и судов

• ЧТО ГОВОРИТ ЗАКОН?

На открытых форумах и площадках лечебные учреждения часто задают вопрос о том, каким образом они могут защитить себя от недобросовестных действий участников аукционов на поставку медицинского оборудования, когда они предоставляют заведомо недостоверные сведения в заявке. Зачастую такие участники закупок демпин-гуют по цене, поставляя оборудование, которое заведомо не соответствует техническим характеристикам, установленным в документации о закупке. В итоге, когда лечебное учреждение обнаруживает поставку несоответствующего по качеству товара, оно вынуждено обращаться в суд с иском о расторжении заключенного договора. При этом страдают интересы конечного потребителя — пациента, который не может своевременно получить качественную медицинскую помощь. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) в ч. 4 ст. 41.9 предусматривает возможность не допустить участника размещения заказа к участию в электронном аукционе в случае предоставления недостоверных сведений в аукционной заявке. Более того, ч. 4 ст. 12 Закона о размещении заказов

Keywords: public procurement, medical equipment, practice of FAS Russia and court practice

In public procurement of medical equipment there are examples of violations not only made by public sector customers: sometimes abusive acts are committed by tenderers. However, while law provides tenderers with a set of tools to restore their violated rights, the purchaser often falls short of transparent legal mechanisms to protect itself from unfair practice. Maria BORZOVA, Ksenia PODGUZOVA, Vegas-Lex law firm. REJECTED CAN NOT BE ALLOWED. WHERE TO PLACE A COMMA?

устанавливает обязанность аукционной комиссии отстранить такого участника закупки от участия в аукционе. Однако законодательством не урегулирован вопрос о том, как именно аукционная комиссия может проверять достоверность сведений и на каких доказательствах она может основываться при отклонении заявок участников. Особые разногласия вызывает вопрос о том, возможно ли принимать в качестве доказательства недостоверности сведений данные из открытых источников (например, с официальных сайтов производителей и из других интернет-ресурсов).

• СУДЫ С СУДАМИ НЕ В ЛАДУ

На практике существуют противоречивые мнения по вопросу о том, возмож-

но ли использовать данные из открытых источников как доказательство недостоверности сведений в заявке. ФАС России в большинстве случаев поддерживает позицию, что информация, полученная из открытых источников, не может являться основанием для отстранения участника закупки от торгов. Так, участник торгов на поставку хирургических халатов подал жалобу на действия больницы-заказчика в связи с тем, что его конкурсная заявка была отклонена. Конкурсная комиссия отклонила заявку на основании данных с официального сайта завода-изготовителя, подтверждающих, что хирургические халаты из необходимого заказчику материала на заводе не производятся. Комиссия Омского УФАС признала жалобу участника торгов обоснованной и отклонила доводы больницы о недостоверности сведений, указанных в заявке (см. Решение от 11 декабря 2012 г. №03-10.1/3682012). Аналогичное решение было принято и УФАС по Оренбургской области (см. Решение от 9 августа 2011 г. №0809-23/2011).

Такой позиции придерживаются и некоторые суды. Так, в судебном порядке безуспешно обжаловалось решение УФАС по Мурманской области, в котором действия комиссии по отклонению конкурсной заявки были признаны необоснованными. Поставщику медицинского оборудования (прикроватных мониторов) было отказано в доступе к торгам на основании того, что сведения, указанные в заявке, не соответствовали информации, размещенной на официальном сайте поставщика. Суд посчитал, что такая информация носит справочный, а не официальный характер, подлежит уточнению перед принятием заказа, поэтому она не может служить доказательством недостоверности сведений, указанных в заявке (см. Постановление Федерального

В ПОЛНОМ ОБЪЕМЕ МАТЕРИАЛЫ ДАННОЙ РУБРИКИ ЧИТАЙТЕ НА САЙТЕ REMEDIUM.RU В РАЗДЕЛЕ «ПРОМЫШЛЕННОСТЬ»

96 И» РШЩццм

СУДЕБНАЯ ХРОНИКА

арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 сентября 2010 г. по делу №А05-21491/2009).

Подобное решение было также вынесено Арбитражным судом Оренбургской области (см. Решение от 5 ноября 2009 г. по делу №А47-8559/2009) и подтверждено судом апелляционной инстанции (см. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда №18АП-11713/2009 от 18 января 2010 г. по делу №А47-8559/2009). При этом суд апелляционной инстанции прямо указал, что аукционная комиссия не вправе проверять действительность сведений, указанных в заявке, с использованием ресурсов сети Интернет. Это обусловлено тем, что информация, размещенная на интернет-ресурсах, не носит официального характера и зачастую является противоречивой.

Указанная позиция подтверждается и более новыми судебными актами. Например, в 2012 г. заказчик — специализированный интернат — пытался оспорить в суде решение УФАС по Санкт-Петербургу, в котором антимонопольный орган поддержал позицию участника открытого аукциона — дистрибьютора товаров. Заказчик отклонил аукционную заявку данного участника на том основании, что, во-первых, на официальном сайте завода-изготовителя отсутствовали товары с нужными техническими характеристиками; во-вторых, завод-изготовитель прекратил хозяйственную деятельность к моменту размещения заказа. Однако апелляционный суд не согласился с доводами заказчика и не посчитал данную информацию достаточным доказательством недостоверности сведений, указанных в аукционной заявке. Суд отметил, что отсутствие информации о товаре на интернет-сайте завода-изготовителя может быть обусловлено различными причинами (например, техническими). Данные факторы находятся вне контроля участника аукциона, однако это никоим образом не свидетельствует о недостоверности указанных в заявке сведений. Кроме того, тот факт, что завод-изготовитель прекратил свое существование, также не может быть основанием для отклонения заявки, т. к. действующее законодательство не запрещает предлагать к продаже уже имеющийся в обороте товар даже ликвидированной

организации (см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. по делу №А56-60223/2011).

Однако существует и прямо противоположная административная и судебная практика, которая признает возможность отстранения участника размещения заказа от участия в закупке на основании сведений, полученных из открытых источников. Так, государственный заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме на поставку медицинского оборудования — стерилизаторов паровых. По результатам аукциона победил один из участников — поставщик оборудования. Однако в Кировское УФАС поступила жалоба от другого участника о признании результатов аукциона недействительными в связи с тем, что поставщиком была указана недостоверная информация. В качестве доказательств недостоверности информации участником были приложены скриншоты с официального сайта производителя, а также письмо официального представителя производителя, полученное в ответ на запрос заказчика. Антимонопольный орган признал эти доказательства достаточными и принял решение о признании жалобы участника обоснованной. Таким образом, недействительность сведений, указанных в заявке, была подтверждена данными, полученными участником и заказчиком из открытых источников, в т. ч. из сети Интернет (см. Решение от 1 августа 2012 г. по делу №133/03-12-з).

В судебной практике можно найти и другие решения, подтверждающие указанную позицию. Так, заказчик — администрация муниципального образования — успешно обжаловал решение и предписание УФАС по Архангельской области. Заказчик в ходе проведения аукциона на поставку, монтаж, пусконаладку технологического оборудования отклонил заявку участника на основании информации, полученной из сети Интернет, в т. ч. с сайтов производителей оборудования. Суд признал распечатки с официальных сайтов производителей надлежащими доказательствами недостоверности сведений, указанных в заявке. При этом суд указал, что такие распечатки относятся к «иным документам и материалам», содержащим сведения об обстоятельствах,

имеющих значение для дела, в соответствии со ст. 89 АПК РФ. Более того, суд отметил, что участник закупок не представил доказательств, опровергающих информацию с сайтов производителей, поэтому его доводы о достоверности сведений, указанных в заявке, являются голословными (см. Решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 апреля 2010 г. по делу №А05-1657/2010). Таким образом, в настоящее время вопрос о возможности использования данных открытых источников для проверки достоверности сведений, указанных в заявке участника закупки, остается на практике до конца не разрешенным.

• ПОМОЖЕТ ЛИ ФКС?

С 2014 г. вступает в силу федеральный закон от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о КС). В соответствии с Законом о КС, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям аукционной документации, в т. ч. в случае наличия в документах участника недостоверной информации.

Однако при этом Закон о КС не содержит какой-либо конкретной нормы, устанавливающей механизм для проведения комиссией проверки достоверности сведений, указанных в заявке. Закон также не указывает на возможные источники для такой проверки. Тем не менее, несмотря на отсутствие подобных положений, Закон о КС вводит дополнительные механизмы для пресечения недобросовестных действий участников закупок. Например, законом предусматривается возможность защиты заказчика от демпинговых цен. Так, если цена контракта составляет менее 15 млн руб. и участником предложена цена на 25% ниже начальной, такой участник обязан либо предоставить обеспечение исполнения контракта в полтора раза больше установленного, либо доказать свою добросовестность. Если же при аналогичных обстоятельствах цена контракта превышает 15 млн руб., участник закупки обязан предоставить полуторакратное обеспечение исполнения контракта без каких-либо альтернатив.

ОТКЛОНИТЬ НЕЛЬЗЯ ДОПУСТИТЬ. ГДЕ ПОСТАВИМ ЗАПЯТУЮ?

РШЩЦЦМ 97

• ЧТО ЖЕ ДЕЛАТЬ БОЛЬНИЦАМ?

Несмотря на указанную в Законе о размещении заказов обязанность аукционной комиссии отстранить от участия поставщиков, указавших недостоверную информацию, конкретные полномочия и механизм установления достоверности сведений не определяются ни в законодательстве, ни в правоприменительной практике. В связи с этим на сегодняшний день ситуация не урегулирована и вызывает разногласия. Возможно, она изменится с принятием Закона о КС, но прогнозировать направление таких изменений пока преждевременно. Тем не менее на практике используются следующие пути для разрешения указанного противоречия. Если комиссия подозревает на основании сведений из открытых источников, что информация, указанная в заявке, недостоверна, необходимо подкрепить такие выводы дополнительными документами. Например, судебная практика в ряде случаев признавала правомерным отказ комиссии в доступе к аукциону при наличии либо технической документации, либо экспертного заключения, подтверждающих недостоверность сведений, содержащихся в заявке.

В частности, заказчик — орган государственной власти субъекта — усомнился в достоверности сведений о массе оборудования, указанных в заявке одного из участников. Для подтверждения своей позиции заказчик использовал информацию о массе из технических паспортов такого же оборудования, закупленного ранее. Суд в первой и апелляционной инстанциях подтвердил правомерность доказывания недостоверности сведений на основании такой технической документации и отклонил жалобу участника (см. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2009 г. по делу №А03-14675/2008). В другом деле заказчик — региональное управление по здравоохранению — проводил открытый аукцион, предметом которого являлись поставка, монтаж, пус-коналадка медицинского оборудования для оснащения первичных онкологических кабинетов. Заказчик усомнился в достоверности сведений о технических характеристиках ультразвукового диагностического прибора высокого класса,

предлагаемого к поставке одним из участников. Заявка этого участника была отклонена на основании экспертного заключения КГУЗ «Диагностический центр». Суд признал такое заключение достаточным доказательством недостоверности информации, содержащейся в заявке, и отклонил жалобу участника (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 сентября 2011 г. по делу №А03-16230/2010).

Кроме того, на основании федерального закона от 17 января 1992 г. №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» допустимо обращение в прокуратуру РФ с соответствующей жалобой, а также просьбой провести проверку и принять меры прокурорского реагирования. Это на практике поможет пресечь заключение государственного контракта с участником, который предоставляет в заявке заведомо недостоверную информацию. Однако обращение в ФАС России как со стороны лечебного учреждения, так и со стороны участника закупки, которым становится известно о предоставлении недостоверных сведений, может быть малоэффективным. Формально как орган контроля в сфере размещения государственных заказов ФАС России рассматривает жалобы на нарушение положения Закона о размещении заказов со стороны заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Таким образом, закон не наделяет ФАС России прямым полномочием приостановить размещение заказа, если участник предоставляет недостоверные сведения, или привлекать такого участника к ответственности. С другой стороны, распространенной является практика обращения участников закупки в ФАС России с жалобой на действия комиссии заказчика, которая допустила к торгам участника, предоставившего недостоверные сведения. Тем не менее риск отклонения или признания подобной жалобы необоснованной является крайне высоким, т. к. в обоснование подобного заявления требуется предоставить исчерпывающие доказательства. Однако лицо, подавшее жалобу, не всегда в состоянии выполнить эти условия.

кроме того...

Газпромбанк и UFG Private Equity объединили активы для производства лекарств

Газпромбанк и UFG Private Equity через принадлежащие им фонды начали совместно вкладывать средства в производство лекарственных препаратов. Зарегистрированная на Кипре компания Alvansa, в которой им принадлежит 95%, начала приобретать небольшие российские фармкомпании с оборотом до 100 млн долл. Руководство новой компанией поручено бывшему главе «Нижфарма» и вице-президенту Stada CIS Андрею Младенцеву. Первой заключенной сделкой стало приобретение в сентябре 2013 г. 80,55% активов подмосковного ЗАО «Фармацевтическое предприятие «Оболенское»», входящего в группу OBL Pharm. В будущем партнеры планируют купить всю группу. «Предприятие, мощность которого составляет 600 млн таблеток и капсул в год, выпускает более 100 препаратов для лечения сердечно-сосудистых, гастроэнтерологических, эндокринологических, флебологических и вирусных заболеваний (бренды Венарус, Телектол, Фурагин и др.)», — сообщает «Коммерсантъ». По данным «СПАРК-Интерфакс», в 2012 г. выручка OBL Pharm составила 949,9 млн руб. (около 30,6 млн долл.), чистая прибыль — 152,4 млн руб. (4,9 млн долл.). DSM Group оценила долю компании на российском рынке лекарств в 0,2%, что соответствует 94-му месту среди всех фармкомпаний.

Перспективной целью партнерства является создание на базе OBL Pharm одной из ведущих компаний на российском фарм-рынке. Для этого планируется скупать фармпредприятия с годовым оборотом 20—100 млн долл. В ближайшие 3—5 лет планируется приобрести около пяти производителей, причем следующая сделка может произойти уже в текущем году.