CC BY
53
УДК 343
А. В. Хмелева
ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ДОКАЗЫВАНИЯ,
СВЯЗАННЫЕ С НЕСОВЕРШЕНСТВОМ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНА
На основе обобщения следственной практики обозначены проблемы доказывания, связанные с несовершенством УПК РФ. Особое внимание уделено использованию специальных знаний судебных экспертов и специалистов при доказывании, даются предложения по совершенствованию законодательства.
К л ю ч е в ы е с л о в а: судебный эксперт, заключение эксперта, специалист, заключение специалиста, проверка сообщения о преступлении, доказывание, доказательство, совершенствование закона.
SELECTED PROBLEMATIC ISSUES OF PROOF RELATED WITH THE IMPERFECTION OF THE CRIMINAL PROCEDURE LAW
In the article, based on the generalization of investigative practice, the problems of proof associated with the imperfection of the CCP RF are indicated. Particular attention is paid to the use of specialized knowledge of forensic experts and specialists in proving, suggestions are given for improving legislation.
K e y w o r d s: forensic expert, expert's opinion, expert's opinion, expert's conclusion, verification of the report on the crime, proving, proof, improvement of the law.
Поступила в редакцию 4 апреля 2018 г.
Уже более 15 лет правоохранительные органы работают в условиях действия Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК), принятого в 2001 г. Фактически на протяжении всего этого времени, а точнее - еще до принятия кодекса, многими практическими работниками и учеными-процессуалистами высказывались критические замечания в адрес тех или иных его положений, причем касающиеся как содержания отдельных норм, так и их формулировок.
Беспрецедентное количество уже принятых поправок, изменений, дополнений свидетельствует, с одной стороны, об оперативном учете законодателем высказанных критических замечаний, предложений, его восприимчивости и гибкости, а с другой - поспешность в принятии изменений приводит к тому, что некоторые из них страдают недостаточной продуманностью и полнотой, отсутствием системности.
В Московской академии СК России проведен опрос слушателей - сотрудников ведомства, повышающих свою профессиональную квалификацию, прежде всего следователей, по вопросам о недостатках уголовно-процессуального закона, влияющих на эффективность и единообразие процесса расследования. Обобщение результатов опроса показывает, что вопросы совершенствования уголовно-процессуального законодательства по-прежнему актуальны. Некоторые из них касаются содержания норм, другие - их редакции, которая не обеспечивает единого толкования и применения.
Результататы проведенного исследования показали следующие моменты, на которые обращено внимание слушателей.
© Хмелева А. В., 2018
В ч. 2 ст. 222 УПК говорится, что потерпевший вправе получить копию обвинительного заключения. Но на это не указывается в п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК, специально посвященном процессуальным документам, копии которых может получить потерпевший.
Изменениями в УПК от 29 мая 2002 г. из п. 4 ст. 98 «Меры пресечения» исключено положение, что такая мера, как присмотр за несовершеннолетним, может быть применена в отношении подозреваемого (только - в отношении обвиняемого). Однако в ст. 105 УПК, посвященную этой мере пресечения, изменения не внесены: и в названии статьи, и в тексте говорится о мере пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним подозреваемым и обвиняемым.
Имеются неясности в понимании и использовании такого доказательства, как заключение специалиста. В соответствии с ч. 3 ст. 74 УПК заключение специалиста -это представленное в письменном виде суждение сведущего лица (специалиста) по поставленным перед ним вопросам. При толковании этого положения закона Пленум Верховного Суда РФ (постановление от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам») отметил, что если для ответа на вопрос требуется проведение исследований, то следователь назначает судебную экспертизу, заключение специалиста составляется, когда в исследованиях нет необходимости. А как быть с заключением, например, специалиста-полиграфолога, в заключении (документе) которого имеется исследовательская часть, и для его составления проводятся исследования. Ничего не говорится в УПК о структуре, форме заключения специалиста.
На практике возникают вопросы: как должен быть допрошен специалист: в качестве такового или свидетеля? Может ли быть допрошен специалист после дачи заключения и его разъяснения (по аналогии с заключением и допросом эксперта) или и в других случаях? На основании какого правового документа должно быть составлено заключение специалиста (в случае производства экспертизы таким юридическим основанием для нее является постановление следователя о назначении экспертизы)? Каким образом следователь должен убедиться в том, что то или иное лицо обладает специальными знаниями и может являться специалистом в процессуальном смысле?
Анализ сложившейся практики и норм УПК позволяет сделать выводы, что по аналогии (допустимой в процессуальном праве) с допросом и показаниями эксперта показания специалиста должны содержаться в протоколе допроса специалиста. Представляется, что законодатель специально не указал (как это сделано в случае с судебным экспертом), что специалист может быть допрошен после дачи и по поводу данного заключения, так как в соответствии со ст. 58 УПК его функции шире (не только дача заключения), и он может быть допрошен в связи с осуществлением других полномочий. К тому же если сведущее лицо становится в процессуальном смысле экспертом после вынесения постановления о назначении судебной экспертизы и поручения ее производства, то специалистом в процессуальном смысле сведущее лицо является уже в силу обладания специальными знаниями и навыками независимо от того, поручено ли ему проведение исследований и составление заключения. Вопрос о юридическом основании для дачи заключения специалистом УПК РФ не урегулирован. Вероятно, что в данном случае специалисту может быть направлен запрос (отношение) следователю, с просьбой ответить на вопросы в связи с возникшей необходимостью по уголовному делу. Законом предусмотрена возможность получения и использования заключения специалиста как доказательства до возбуждения уголовного дела, если исследование касается предметов, трупов и документов.
Для подтверждения компетенции лица, к которому следствие обращается как к специалисту, он может быть допрошен с постановкой соответствующих вопросов; в материалы уголовного дела можно поместить копию соответствующих документов (диплома, свидетельства и др.). На это обращается внимание в указанном постановлении Пленума Верховного Суда.
Необходимо более четко законодательно решить вопрос об установлении уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалиста (ведь речь идет о доказательстве по своему статусу таком же, как и заключение эксперта). Название ст. 307 УК РФ - «Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста и неправильный перевод» предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложное заключение специалиста, однако в диспозиции статьи речь идет только о показании специалиста; заключение специалиста в ней не упомянуто в отличие от показания и заключения эксперта. По мнению профессора О. Я. Баева, это логично, так как «в соответствии со ст. 80 УПК заключение специалиста есть его суждение... Очевидно, что за суждения как таковые уголовная ответственность невозможна.»1. У нас несколько иная точка зрения по этому поводу. В соответствии со ст. 58 УПК специалист приглашается в том числе для разъяснения сторонам или суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Эти разъяснения в виде письменных суждений он может оформить как заключение специалиста, при этом уголовная ответственность по ст. 307 УК РФ наступает не за ошибочные суждения специалиста, а за заведомо ложные. Эту позицию по рассматриваемому вопросу разделяют и другие авторы2.
Важное значение имеют ст. 70 и 71 УПК, определяющие основания для отвода эксперта и специалиста, которые в обязательном порядке должны учитываться следователем, чтобы правильное и обоснованное заключение не приняло в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК статус недопустимого доказательства (в случаях выполнения исследования экспертом специалистом при наличии оснований для его отвода).
Решение об отводе эксперта или специалиста принимает следователь при наличии следующих оснований, одинаковых как для судебного эксперта, так и специалиста: 1) при наличии обстоятельств, предусмотренных в ст. 61 УПК (если эксперт или специалист находится в близком или ином родстве с одним из участников производства по делу; 2) если является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем и иным участником производства по делу, отмеченным в п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК; 3) если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.
Это общие основания для отвода участника уголовного производства, касающиеся и следователя, и дознавателя, и прокурора, и судьи. Но имеются и специфические основания для отвода эксперта и специалиста, предусмотренные ст. 70 и 71 УПК. Они одинаковые для указанных лиц: эксперт и специалист не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они находились или находятся в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей и если обнаружится их некомпетентность. Предыдущее участие в производстве в качестве специалиста не является основанием для отвода и эксперта, и специалиста. В п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК указывается, что предыдущее участие в качестве эксперта
1 Баев О. Я. Избранные работы : в 2 т. Воронеж, 2001. Т. 2. С. 213.
2 См.: Пашутина О. С. Актуальные вопросы правовой регламентации участия специалиста при производстве по уголовным делам // Уголовное судопроизводство. 2011. № 1. С. 25.
не является основанием для отвода эксперта. Законодатель здесь допускает неточность, так как в соответствии с законом (ст. 207 УПК), если назначена повторная экспертиза, то она поручается другому эксперту, т. е. выполнение первичной экспертизы является основанием для отвода эксперта по повторной экспертизе.
С проблемой допустимости доказательств связан вопрос об установленном в Федеральном законе от 31 мая 2001 г. № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» особом основании для отвода эксперта - судебного медика или психиатра, которое не содержится в УПК. В ст. 18 закона («Ограничения при организации и производстве судебной экспертизы») помимо ссылки на УПК имеется следующее положение: «... в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь». Представляется, данное правило направлено на обеспечение объективности последующей экспертизы, и с этой точки зрения целесообразно внести соответствующее дополнение в ст. 70 УПК.
Некоторые авторы указывают на необходимость упоминания эксперта и специалиста как субъектов процесса доказывания3.
В соответствии с ч. 3 ст. 195 и п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший и его представитель имеют право знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, для того чтобы иметь возможность реализовать свои права, предусмотренные в п. 2-4 ст. 198 УПК (заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении; ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту. Однако в законе не уточняется момент, когда следователь должен знакомить указанных лиц с постановлением, что на практике нередко ознакомление с постановлением осуществляется уже после получения готового заключения экспертизы, это не дает возможности подозреваемому, обвиняемому в полной мере использовать предусмотренные законом права.
В соответствии с ч. 2 ст. 198 и ч. 2 ст. 206 УПК свидетель вправе знакомиться с проведенной экспертизой. В связи с недостаточной ясностью этого положения Пленум Верховного Суда РФ в уже упомянутом постановлении уточнил: свидетелю для ознакомления предоставляется только заключение экспертизы, проведенной в отношении его. Представляется, что соответствующее дополнение целесообразно внести и в указанные нормы УПК.
Имеются и другие законодательные несовершенства, в частности в нормах, регулирующих назначение и производство судебных экспертиз. Так, в соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 42 УПК потерпевший имеет право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта. Однако, как уже отмечалось, ст. 198 УПК предусматривает гораздо более широкие конкретизированные права потерпевшего при ознакомлении с указанными документами, о которых ничего не говорится в ст. 42 УПК, - заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц, ставить дополнительные вопросы, присутствовать при производстве экспертизы и др.
На наш взгляд, недостатком ст. 144 УПК является отсутствие возможности для потерпевшего, пострадавшего (как и других участников проверки) знакомиться с заключением специалиста и его показаниями (речь идет только о такой возможности в отношении заключения эксперта и показаний эксперта).
3 См.: Белкин А. Р. УПК РФ : нужны ли перемены? М., 2015. С. 236.
Представляется, что будет уместным отметить определенные трудности, с которыми сталкивается следователь, оказавшись в ситуации, когда в ходе процессуальной проверки сообщения о совершенном преступлении ему необходимо прибегнуть к помощи лиц, обладающих специальными знаниями - экспертов или специалистов. В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК на данной стадии уголовного судопроизводства следователь вправе назначать специалистам исследование лишь определенных объектов - предметов, документов, трупов, а также при необходимости провести исследование пострадавшего (например, для установления его психического состояния и здоровья, особенно в случае возникновения сомнений в достоверности его показаний), свидетеля, лица, заподозренного в совершении преступления, т. е. назначить соответствующую судебную экспертизу. Но здесь выявляются «подводные камни». Во-первых, из сказанного выше следует, что исследование лица с применением полиграфа на этой стадии возможно только в форме психофизиологической экспертизы (заключение специалиста получить невозможно, что часто встречается на практике). Во-вторых, назначить в отношении пострадавшего, заподозренного лица судебно-медицинскую экспертизу для установления возраста пострадавшего, предполагаемого преступника (отчего часто зависит квалификация преступления или сам факт возбуждения уголовного дела), судебно-психологическую, психолого-психиатрическую экспертизу следователь не вправе, так как согласно УПК, Закону «О государственной судебно-экспертной деятельности» такие экспертизы назначаются только в отношении определенных участников уголовного судопроизводства - потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, а на рассматриваемой стадии уголовного процесса (до возбуждения уголовного дела) их еще нет. В соответствии с изменениями, внесенными в ч. 1 ст. 202 УПК в 2013 г., до возбуждения уголовного дела следователь вправе у физических лиц получить образцы для сравнительного исследования в случаях, если возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте. Это может быть установлено путем назначения, например, дактилоскопической экспертизы.
Хотелось бы призвать законодателя к более точным формулировкам норм с тем, чтобы лица, занимающиеся их толкованием и применением, могли это делать единообразно, т. е. отмечаются недостатки юридической техники. Например, в ч. 5 ст. 56 УПК «Свидетель» говорится: «Свидетель не может быть принудительно подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 179 настоящего Кодекса». Следует согласиться, что такая формулировка нормы может означать, что это исключение относится как к проведению экспертизы, так и освидетельствованию. Однако многочисленные комментарии УПК и сложившаяся следственная и судебная практика и системный анализ указанных статей, а также ст. 195 УПК свидетельствуют, что словосочетание «за исключением.» в данной статье относится только к освидетельствованию.
Московская академия СИ России
Хмелева А. В., кандидат юридических наук, директор НИИ криминалистики
Moscow Academy of the SK of Russia Khmeleva A. V., Candidate of Legal Sciences, Director of the Institute of Forensic Science
E-mail: [email protected]
