CC BY
63
Ю. В. Астафьев
ОТ ПОНЯТИЯ К СУЩНОСТИ: КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ КАТЕГОРИЙНОГО АППАРАТА НОРМ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Статья посвящена вопросам оперативно-розыскного права. Рассматриваются проблемы соотношения результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами в процессе установления истины по уголовному делу. Автор раскрывает несовершенство и противоречивый характер понятий, используемых в оперативнорозыскном законодательстве, выдвигает предложения по изменению правовых норм. К л ю ч е в ы е с л о в а: оперативно-розыскная деятельность, категория, прослушивание, доказывание, оперативный эксперимент.
Article is devoted to questions of the operational-search right. Problems of a ratio of results of operational-search activity with evidence in the course of truth establishment on criminal case are considered. The author opens imperfection and inconsistent nature of the concepts used in the operational search legislation, brings offers on change of rules of law.
K e y w o r d s: operational-search activity, category, listening, proof, operative experiment.
Начало 90-х гг. прошлого столетия ознаменовалось кардинальным изменением подхода к оперативно-розыскной деятельности с позиций оценки ее правовой сущности государством. Традиционно в России императорской, а позже и в советской оперативно-розыскная деятельность рассматривалась как необходимый, важный элемент осуществления охранительной функции государства. Однако правовая база этого вида правоохранительной деятельности отличалась крайней степенью ограниченности. Отсутствие четкого законодательного регулирования в сочетании с множественными подзаконными актами отнюдь не способствовало четкости понятийного аппарата норм, регулирующих ОРД. Появление первого открытого нормативного акта в сфере оперативно-розыскной деятельности - Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» - в 1992 г., а затем принятие в 1995 г. ныне действующего Закона стали безусловным прорывом в создании механизма правового регулирования данной сферы правоприменения. Однако преодолеть груз закрытости, присущий прошлому, они не смогли. Это выражается в отсутствии системности регулирования, непоследовательности в определении основ взаимодействия с иными сферами правовой деятельности, в частности с уголовным процессом, главное - в крайней нечеткости, неопределенности, а часто - в абстрактности используемых понятий, многие из которых противоречивы. Именно указанные недостатки вызывали и вызывают целую волну споров, приводят к стремлению восполнить несовершенство закона наделением ряда его понятий сущностным содержанием, весьма отличающимся в предлагаемых трактовках. Если для теории права такой подход - условие, импульс совершенствования, то в практике правоприменения он крайне опасен, поскольку создает основания для произвола, тем более угрожающего, что именно ОРД часто вызывает к жизни уголовное преследование, создает его базу, позволяет обеспечить успешность процесса доказывания.
Стремление изменить оперативно-розыскное законодательство, по нашему мнению, должно предполагать четкую целеустановку, определенную перспекти-
© Астафьев Ю. В., 2012
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
33
3. Заказ 3
Общие положения уголовного процесса
ву, этапы совершенствования. В основе этих процессов должен лежать критический анализ законодательных категорий, понятийного аппарата, присущего сфере ОРД. Основными, как представляется, должны быть следующие посылки:
1. Лаконичность категорий ОРД, вполне объяснимая условиями секретности, тем не менее должна исключать неопределенность, абстрактный характер категорий. Их содержание должно ясно и четко отражать направленность действия и их сущность как конкретного понятия, так и нормы в целом. Нельзя не согласиться с мнением о том, что максимальная точность закона представляет собой степень соответствия идеи законодателя и ее нормативного воплощения1.
2. Необходима корреляция норм оперативно-розыскного законодательства не только между собой, но и с нормами смежных отраслей, прежде всего положениями уголовно-процессуального закона. Действие любого нормативного акта не может рассматриваться в изоляции. Только комплексное воздействие создает оптимальный результат.
3. Следует полностью исключить потенциальную возможность противоречия либо смешения сущностных характеристик понятий в сфере ОРД. Это достигается только при четком начале системности и иерархичности при построении категорий.
4. Содержание основных, фундаментальных категорий ОРД должно последовательно и в полном объеме раскрываться в частных категориях. В противном случае неизбежно «правоприменительное дополнение» лакун и пробелов, следствием чего становится диаметрально противоположное назначению использование оперативно-розыскных возможностей.
5. Категории ОРД должна отличать статичность, что достигается полнотой и ясностью формулировок и понятий, их «регламентационным» потенциалом. Естественно, в праве невозможно создание конструкций абсолютно идеальных по содержанию. Само развитие общественных отношений, появление новых реалий неизбежно вызывает изменения в сфере права. «Стабильность, инвариантность законов всегда соотносится с конкретными условиями их действия, изменение которых снимает данную инвариантность и порождает новую, что означает изменение законов, их углубление, расширение или сужение сферы их действия, их модификацию»2. Однако такие изменения должны осуществляться продуманно и взвешенно, без спешки и желания формально удовлетворять сиюминутные политические или социальные интересы.
6. В сфере оперативно-розыскной деятельности особенно значима система гарантий, обеспечивающих эффективную реализацию нормативных предписаний. Условия и основания оперативно-розыскной деятельности, являясь в значительной степени проявлением принципов ОРД, должны в максимальной степени гарантировать законность и обоснованность оперативно-розыскных действий, исключать любые сомнения в их допустимости, обеспечивать создание в перспективе доказательств на основе результатов ОРД.
Во многом недостатки оперативно-розыскного законодательства обусловлены его «молодостью», отсутствием глубоких исторических корней. Отсюда стремление законодателя к некоторому упрощенчеству в формулировании понятий, введение терминов, привычных восприятию: «закупка», «эксперимент», «наблю-
1 См.: Язык закона / под ред. А. С. Пиголкина. М., 1990. С. 22.
2 Кохановский В. П., Лешкевич Т. Г., Матяш Т. П., Фатхи Т. Б. Основы философии науки. Ростов н/Д, 2004. С. 200.
34
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
Ю. В. Астафьев
дение». Между тем в юридической литературе давно и обоснованно подчеркивается острая необходимость в нормативных дефинициях в случаях, когда понятие создано путем переосмысления общеупотребительного слова, либо когда понятие оформлено с помощью слов, которые слишком часто употребляются в обычной речи и вызывают множественные смысловые ассоциации3.
В связи с этим характерен такой пример. Нами был проведен опрос оперативных сотрудников Госнаркоконтроля (ФГКНП) в деятельности которых одним из основных ОРМ является «проверочная закупка». Ни один из опрошенных не смог дать четких критериев отличия данного мероприятия от оперативного эксперимента (один из вопросов касался причин, по которым именно проверочная закупка, а не оперативный эксперимент стала базовым для мероприятий, проводимых сотрудниками комитета).
Такая ситуация вызывает особую тревогу, поскольку в «обойму» оперативнорозыскных мероприятий входят не только фиксирующие, но и активные мероприятия, итог которых - создание повода либо установления основания для возбуждения уголовного дела.
Законодатель попытался (правда, со значительным запозданием) внести изменения в нормы Закона об ОРД, установив прямой запрет на провокацию: «Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается... подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокации) (ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД).
Несмотря на очевидную необходимость такого запрета, он появился лишь спустя 12 лет после принятия Закона об ОРД, но даже и сейчас имеет невнятную, аморфную форму, которая создает, с одной стороны, благодатную почву для произвола, а с другой - потенциальные условия для заявления ходатайств защиты об исключении любых доказательств, полученных в результате проверочной закупки и оперативного эксперимента.
На наш взгляд, вопрос следовало бы решать комплексно, дав четкое понятие самим оперативно-розыскным мероприятиям активного характера, раскрыв условия их проведения, создав надлежащие гарантии судебного контроля.
Полагаем, что уместным было бы внесение в законодательство следующей конструкции, касающейся оперативно-розыскных мероприятий активного характера. Это относится, прежде всего, к такому мероприятию, как оперативный эксперимент. Оперативный эксперимент должен быть законодательно закреплен как направленная деятельность представителей оперативно-розыскных органов или их доверенных лиц по оказанию стимулирующего воздействия на реализацию заранее возникшего у объекта оперативного интереса преступного умысла с целью предотвращения или пресечения совершения тяжкого или особо тяжкого преступления.
Основанием для его проведения должно стать лишь обоснованное предположение представителей оперативно-розыскных органов о наличии в действиях или поведении контролируемого лица (либо лица, в отношении которого поступило заявление от граждан) признаков реального противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления. Причем по своему характеру это должны быть преступления, относящиеся к разряду тяжких или особо тяжких. Данные основания должны быть проверены с использованием
3 См.: Губаева Т. В. Язык и право. М., 2003. С. 68.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1 35
3*
Общие положения уголовного процесса
иных оперативно-розыскных мероприятий, например наблюдения, контроля телефонных переговоров, опроса заявителей и др.
Более того, такое мероприятие, как оперативный эксперимент, по нашему мнению, должно производиться только при наличии санкции суда, что поможет избежать провокационных, безосновательных действий оперативных сотрудников. Возможные возражения в части того, что при таком подходе возникнет угроза своевременности мероприятия, не могут признаваться убедительными, поскольку речь идет о судьбе граждан, о перспективе уголовного преследования. Гарантии здесь должны быть реальные, а не мнимые.
Следует заметить, что терминологическая неопределенность, приводящая к противоречивым подходам в практике правоприменения, присуща и мероприятиям фиксирующего характера. Показательным здесь является такое ОРМ, как «прослушивание телефонных переговоров».
Пункт 10 ст. 6 действующего Закона об ОРД называет оперативно-розыскным мероприятием именно прослушивание (кстати, как и УПК РФ - аналогичное следственное действие). Данный термин предполагает весьма конкретное его толкование - как «совокупности действий по конспиративному слуховому контролю с помощью технических средств переговоров, ведущихся по линиям телефонной связи... или односторонних сообщений, и, как правило, их фиксации с целью обнаружения сведений о преступной деятельности изучаемого лица, выявления его связей и получения иной информации, способствующей решению конкретных задач ОРД»4.
Однако в практической оперативно-розыскной деятельности для решения конкретных задач часто вполне достаточно именно информации о произведенных соединениях.
Закономерной стала практическая (доктринальная в целом) постановка вопроса о необходимости получения судебного разрешения на получение у операторов связи такого рода информации. Суды в различных регионах Российской Федерации рассматривали данную проблему с противоречивых позиций. Одни из судей, руководствуясь буквальным (и, по нашему мнению, единственно верным) понятием «прослушивание телефонных переговоров», отказывались выдавать разрешения оперативно-розыскным органам, полагая, что они вполне могут самостоятельно получить соответствующую информацию от операторов связи в рамках положений ст. 64 Закона «О связи». Другие судьи рассматривали получение такого рода информации в качестве ограничения тайны телефонных переговоров и принимали ходатайства оперативно-розыскных работников к рассмотрению и разрешению. При этом отсутствие такого рода разрешений рассматривалось затем в судебном разбирательстве как основание для исключения доказательств.
Сложившаяся ситуация привела к обращению судей с запросом в Конституционный Суд РФ.
В определении Конституционного Суда РФ впервые было дано толкование спорного положения о существе информации о входящих и исходящих соединениях, т.е. фактически дан ответ на содержательную сторону запроса.
Конституционный Суд указал на то, что: «Право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи,
4 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / авт.-сост. А. Ю. Шумилова. М., 2003. С. 83.
36
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
Ю. В. Астафьев
независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования ч. 2 ст. 23 Конституции РФ о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения»5.
Полагаем, что при такой трактовке ситуации Конституционный Суд допустил расширительное толкование действующего законодательства и самой Конституции. Возникает вопрос: в чем именно состоит нарушение тайны переговоров при получении сведений о входящих и исходящих соединениях? Предмет разговора оперативным сотрудникам неизвестен, его конкретное содержание также не раскрывается. Доступной становится лишь информация о звонках, поступивших контролируемому абоненту, и звонках, произведенных им.
Такого рода «тайна» никоим образом не связана с термином «слушать». Она сродни наблюдению, при котором производится также фиксация всех контактов контролируемого лица.
В юридической литературе высказано предложение о характеристике получения информации о входящих и исходящих звонках как оперативно-розыскного мероприятия «наведение справок», но требующего судебного разрешения6. При всей аргументированности такого мнения следует отметить, что оно не в полной мере отражает позицию Конституционного Суда РФ, отнесшего информацию о телефонных соединениях именно к прослушиванию.
Необходимость корректировать устаревшие нормы права, усиливая их содержательный характер очевидна. Однако как нельзя подменять сущности формой, так нельзя и наделять сущности несвойственным содержанием. Оперативно-розыскное законодательство и Закон «О связи» в полной мере позволяют оперативным сотрудникам получить сведения о входящих и исходящих соединениях без судебного разрешения. Применительно к деятельности следователей данная информация вполне может быть получена в процессе производства обычной выемки.
Однако самым ярким примером несовершенства понятийного аппарата является редакция ст. 11 Закона об ОРД и фактически дублирующая ее редакция ст. 89 УПК РФ. Эти нормы посвящены использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. На протяжении всех лет существования Закона об ОРД ст. 11 подвергалась постоянной критике, однако законодатель, изменяя ее редакцию (в 2008, 2010 гг.), с завидным упорством оставляет формулировку «результаты оперативно-розыскной деятельности могут... использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуаль-
5 Об отказе к принятию к рассмотрению запроса Советского районного суда г. Липецка «О проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи» : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 октября 2003 г. № 345-О //Особенности проведения оперативно-розыскных мероприятий. Курск, 2005. С. 112-118.
6 См.: Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. М., 2007. С. 354-355.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
37
Общие положения уголовного процесса
ного законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Формулировка положений, регулирующая данные вопросы в УПК РФ, представляет собой некое законотворческое новаторство. Дело в том, что, назвав ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», законодатель построил ее содержание по принципу «от противного»: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Терминологическая противоречивость, запутанность приведенных законодательных новелл, их абстрактный характер очевидны. Во-первых, ставится под сомнение принципиальный подход российского законодательства к тому, что результаты ОРД не могут быть доказательствами, поскольку получены вне процессуальных форм и условий. Поэтому указание в УПК РФ ни в коей мере не может быть рассмотрено как возможность использовать результаты ОРД в качестве доказательств по уголовному делу. Словосочетание «если они (результаты ОРД. - Ю.А.) не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам» лишено смысла. Результаты ОРД никогда не могут отвечать таким требованиям, иначе это уже не результаты ОРД, а доказательства.
Во-вторых, необходимо четкое указание на конкретные возможности и условия использования результатов ОРД в доказывании. При этом возможно восприятие процессуальным законодательством формулировок, используемых оперативно-розыскным законодательством. К ним относятся указания на результаты ОРД как повод и основания возбуждения уголовного дела. Следовало бы расширить это положение, указав на использование результатов ОРД в качестве средства обнаружения доказательств и средства их проверки. Важно также указание на соблюдение условий и оснований проведения ОРД, предусмотренных оперативно-розыскным законодательством, формы представления результатов ОРД. Их нарушение должно стать нормативным основанием исключения доказательств, полученных на основе таких ОРМ.
Необходимо четкое процессуальное требование о представлении результатов ОРД только в соответствии с правилами и формами, предусмотренными Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, дознавателю, прокурору, следователю и в суд.
Все абстрактные формулировки, такие как «использовать в соответствии с правилами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством», должны быть исключены из текста закона, поскольку таких правил для ОРД процессуальное законодательство не предусматривает.
Постоянные изменения уголовно-процессуального закона нередко сопряжены с небрежными формулировками принципиальных законодательных новелл, что не может не повлиять и на проблемы взаимодействия оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности.
Вполне логичное определение в УПК РСФСР понятия доказательств как фактических данных в действующем УПК РФ заменено словосочетанием «любые сведения».
Из смысла первого определения логично следовала необходимость проведения проверки соответствия используемых в доказывании данных фактическим обстоятельствам, имевшим место ранее. При этом такая проверка, естественно, должна была осуществляться процессуальными средствами, после чего фактические данные приобретали статус доказательств. Указание на возможность принятия
38
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
Ю. В. Астафьев
в качестве доказательств «любых сведений» существенно снижает критический подход к получаемой информации, ее источнику, создает упрощенческий подход к процессу доказывания. Неизбежным следствием этого стали участившиеся попытки органов расследования признать в качестве доказательств результаты оперативно-розыскной деятельности путем простого приобщения их к материалам уголовного дела как отдельного вида доказательств «иных документов».
Законодательное определение последних в старом и действующем УПК неудачно. Во главу угла ставилось наличие в таких документах сведений, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст. 88 УПК РСФСР, ст. 84 УПК РФ). Четкого указания на условия процессуальной проверки данного источника, его первичный характер по отношению к последующим действиям по формированию доказательств сделано не было.
Характерным примером является ситуация, возникшая по делу З., обвинявшегося в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 228 УПК РФ.
В процессе расследования оперативными сотрудниками был представлен следствию ряд материалов - результатов оперативно-розыскной деятельности. Среди них особое место занимал акт оперативного наблюдения за действиями З. в течение суток. Наблюдение производили разные группы оперативников, находящиеся в различных местах пребывания З. Акт был составлен как единый сводный документ. Следователь признал его доказательством и приобщил в качестве такового к материалам уголовного дела, руководствуясь положениями ст. 84 УПК РФ.
В судебном заседании защитником было заявлено ходатайство об исключении данного доказательства как недопустимого, поскольку его достоверность невозможно проверить, не может быть установлено соответствия фактическим обстоятельствам, поскольку наблюдатели, во-первых, находились в различных местах; во-вторых, не были допрошены в качестве свидетелей. Судом ходатайство было удовлетворено, а оперативные сотрудники, по ходатайству стороны обвинения, были вызваны в судебное заседание и допрошены в качестве свидетелей7.
В связи с этим целесообразным стало бы закрепление в ст. 84 УПК РФ положения о том, что иные документы могут быть использованы в качестве доказательств только при условии их обязательной проверки процессуальными средствами, а также процессуальном подтверждении достоверности их содержания другими доказательствами.
Проблемы совершенствования законодательной техники изложения правовых норм, оптимизации их содержательного характера выходят далеко за пределы соотношения оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса, однако именно в рассматриваемой сфере несовершенство законодательства создает максимальную угрозу нарушения прав и законных интересов граждан. Только комплексный, детальный подход к созданию содержательного категорийного аппарата, сбалансированный характер правовых норм смогут создать надлежащие условия для эффективного правоприменения.
7 Архив Старооскольского городского суда. 2006. Дело 1-34.
Астафьев Юрий Васильевич,
кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса Воронежского государственного университета
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
39
