CC BY
527
Бибиков Александр Александрович, канд. юрид. наук, аудитор счетной палаты Тульской области, (4872) 306982, [email protected], (Россия, Тула).
ON THE POWERS OF EXTERNAL FINANCIAL CONTROL DURING THE AUDIT OF PROCUREMENT IN ACCORDANCE WITH THE FEDERAL LA W «ON THE CONTRACT SYSTEM IN THE PROCUREMENT OF GOODS, WORKS AND SERVICES FOR STA TE AND
MUNICIPAL NEEDS»
A.A. Bibikov
This article deals with the competency of external finance audit institution during the audit of public purchases. It is determined the range of authorized state bodies, types and ways of conducting control activities in this field and its results. There is the analysis of coorelation between the audit ofpurchases and the efficiency of the budget expenditures.
Key words: external finance audit institution, audit of public purchases, efficiency of the budget expenditures.
Bibikov A.A., kand.yurid.nauk, the Accounting Chamber auditors Tula region, (4872) 306982, [email protected], (Россия, Тула).
УДК 343.35
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ФУНКЦИЙ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ВЛАСТИ КАК ПРИЗНАК ПОНЯТИЯ «ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО»
Н.В. Бугаевская
Статья отражает проблему неясности и неточности отражения в законе и толковании Верховного Суда РФ исполнения функций представителя власти как признака субъекта коррупционных преступлений - должностного лица. Указывается, что на основе неоднозначных формулировок закона строится судебная практика, верная по сути, но парадоксально не соответствующая разъяснениям высшей судебной инстанции -постановлению Пленума Верховного Суда РФ.
Ключевые слова: представитель власти, должностное лицо, распорядительные полномочия, судебная практика, депутат представительного органа местного самоуправления.
Предусмотренное в ст. 285 УК РФ примечание 1 устанавливает механизм признания лиц, совершивших преступления, должностными лицами, то есть субъектами коррупционных преступлений. Признаки должностного лица базируются на терминологии, выработанной еще в советский период развития нашего государства, не претерпев практически никаких существенных изменений. Тем не менее, с принятием УК РФ 1996 г. отказа от понятия должностного лица не произошло в виду устоявшихся традиций его использования, ставшего привычным для теории уголовного права и судебной
практики. Установление точного содержания нынешнего понятия должностного лица в уголовном праве - залог правильного применения норм о коррупционных преступлениях, закрепленных прежде всего в статьях главы 30 УК РФ.
Как известно, должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации (примечание 1 к ст. 285 УК РФ). В данной норме указываются ключевой признак субъекта преступления - выполнение лицом определенной публичной функции (представителя власти, организационно-распорядительной, административно-хозяйственной), к которому примыкают два дополнительных:
1) место осуществления организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций (государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения, государственные корпорации, а также в Вооруженные Силы Российской Федерации, другие войска и воинские формирования РФ);
2) правомочность и режим выполнения функций (постоянно, временно, по специальному полномочию).
Исходя из содержания примечания к ст. 318 УК, к исполняющим функции представителя власти отнесены лица правоохранительных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» [1, п. 3] разъясняет, что ими могут являться лица, наделенные правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности. Таким образом, при выяснении признаков представителя власти необходимо обращаться в первую очередь к его определению (примечание к ст. 318 УК РФ), где указывается две группы лиц, а именно: 1) должностные лица
правоохранительных или контролирующих органов; 2) иные должностные лица, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. С другой стороны, так как понятия правоохранительных и контролирующих органов в настоящее время недостаточно четкие, следует не ограничиваться только принадлежностью лиц к данным органам, а ориентироваться прежде всего на наличие распорядительных полномочий в
отношении широкого круга лиц, при этом даже если у лица отсутствуют подчиненные по службе.
Содержание распорядительных полномочий нормативно не определено, но, исходя из этимологии, их сущностью является отдача законных официальных приказов, предписаний, указаний, обязательных для всех, кому они предназначены. С этих позиций следует исходить относительно выявления признаков представителя власти, относящихся к органам законодательной, исполнительной и судебной власти. Так судьи, депутаты, министры обладают полномочиями представителя власти на основании того, что обладают правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности. Так, если судья получает взятку за вынесение заведомо неправосудного приговора или незаконного определения
06 отмене или изменении меры пресечения, то он получает вознаграждение за принятие решения, которое обязательно не только в отношении конкретного подсудимого или обвиняемого, подозреваемого, но и должностных лиц, которые будут выполнять требования приговора или иного судебного акта.
Вместе с тем следует признать, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 16.10.2009 г. № 19 осуществляет толкование функций представителя власти шире, нежели об этом говорит УК РФ в примечании к ст. 318, так как предлагает относить к представителям власти всех лиц, осуществляющих функции органов законодательной, исполнительной и судебной власти. Видимо это верно, так как иначе не представляется возможным признание некоторых лиц субъектами коррупционных
преступлений. Например, депутат, обладая правом голоса, а также правом на участие в коллективном принятии нормативного акта, другого решения органа законодательной власти, реализуя эти свои права, фактически осуществляет свою профессиональную деятельность, а не отдает приказы и распоряжения. Обязательным для исполнения будет являться само принятое решение (закон) данным коллективным органом власти. То есть депутат, не имея распорядительных полномочий, участвует лишь в процессе создания такого акта, который будет наделять органы исполнительной власти распорядительными полномочиями. Таким образом, депутаты как участники законодательного процесса не могут в полной мере рассматриваться как лица, наделенные в установленном законом порядке распорядительными
полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости как того требует УК РФ. В то же время на основании п. «з» ч. 1 ст.
7 Федерального закона от 8.05.1994 № 3-Ф3 «О статусе члена Совета
Федерации и статусе депутата Г осударственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» одной из форм деятельности депутата
Государственной Думы является обращение к соответствующим должностным лицам с требованием принять меры по немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан. То есть в данном случае депутаты
ГД РФ прямо наделены именно распорядительными полномочиями в отношении широкого круга лиц.
Судебное толкование ликвидирует образовавшийся пробел в праве, что является насущной необходимостью. «Право принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности», а также принадлежность лица к органам законодательной, исполнительной и судебной власти - новые признаки представителя власти, нашедшие свое отражение именно в разъяснении Верховного Суда, который тем самым направляет судебную практику в определенное русло.
Однако и данное постановление Верховного Суда РФ не охватывает все случаи признания лиц должностными по признаку исполнения функций представителя власти. К примеру, анализ судебной практики, зачастую все той же высшей судебной инстанции, показывает, что сложилась устойчивая тенденция осуждения за коррупционные преступления депутатов представительных органов муниципальных образований [2]. Аргументация суда состоит в том, что представительные органы местного самоуправления осуществляют законодательно-нормотворческую деятельность по предметам, отнесенным к их ведению, и имеют право принимать обязательные для населения решения. Тем не менее, в ст. 10-12 Конституции РФ указывается, что органы местного самоуправления не могут осуществлять законодательную власть, поскольку не входят в систему органов государственной власти. Депутат является представителем своего электората, но не органов государственной власти [8, С. 771].
Таким образом, присутствует аналогия закона, когда депутаты представительных органов муниципальных образований привлекаются к ответственности на основе признания их представителями власти, а именно как лица, осуществляющие законотворческую деятельность, то есть как представители законодательной власти, что противоречит части 2 статьи 54 Конституции РФ и ст. 5 УК РФ [9, С. 21]. Так, согласно Кассационному определению от 29.03.2007 №1-007-9, Верховный суд указал, что В., будучи депутатом представительного органа МСУ - Архангельского городского Совета депутатов, являлся представителем власти, то есть должностным лицом и осужден за получение взятки (ст. 290 УК РФ). К В. как к депутату -представителю власти, обратилась О., в отношении которой было возбуждено административное производство в связи с нарушением порядка предоставления земельных участков для размещения временных сооружений - двух торговых павильонов, с просьбой помочь за вознаграждение решить вопрос о предоставлении земли, на которой уже стояли новые торговые павильоны. Осужденный согласился за вознаграждение (1098513 рублей 50 копеек) помочь ей. Получив от О. часть денег из обусловленной суммы, он в качестве депутата начал принимать меры к отмене решения депутатов городского Совета от 1 февраля 2006 года о сносе торговых павильонов. Для этого накануне девятой сессии В. заручился поддержкой председателя Архангельского городского
Совета депутатов Ю., встретился с директором департамента градостроительства мэрии и заместителем председателя градостроительной комиссии Р., в компетенцию которого входило решение вопросов предоставления земельных участков в аренду, инициировал созыв постоянной комиссии Архангельского городского Совета депутатов по вопросам архитектуры и землепользования. На заседании постоянной комиссии по архитектуре и землепользованию он по существу призывал отменить вышеуказанное решение депутатов городского Совета от 1 февраля 2006 года
[3].
Позиция суда по данному вопросу разъяснялась тем, что органы местного самоуправления в своей деятельности руководствуются уставами муниципальных образований, где определяется, что в представительных органах местного самоуправления депутаты обладают правом принимать от имени местного населения обязательные решения, действующие на территории муниципального образования, по предметам, отнесенным уставом этого образования к их ведению, тем самым они осуществляют законодательнонормотворческую власть.
В другом Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29.05.2008 № 38-008-15СП об обоснованном признании депутата представительного органа местного самоуправления субъектом преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 290 УК РФ, прямо в его заголовке указано, что он является должностным лицом, так как наделен властными полномочиями и осуществляет законодательную власть. Хотя мотивировка в самом тексте определения СК сведена к более верным выводам: «суд обоснованно указал в приговоре, что как депутат избранного органа представительной власти (городской думы г. Твери), осужденный был наделен властными полномочиями и осуществлял законодательную власть, так как обладал правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной принадлежности на территории г. Твери. Следовательно, он являлся должностным лицом коллегиального органа местного самоуправления, осуществляющего представительные функции» [4, С. 23].
Несомненно, следуя указанию в Конституции РФ, депутат органа местного самоуправления не может осуществлять законодательную власть, а осуществляет лишь представительные функции и нормотворческую деятельность в органах местного самоуправления. Этот подход и следует продублировать в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, указав, что к представителям власти следует приравнивать и представителей органов местного самоуправления, которые имеют распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от них в служебном подчинении, то есть широкие распорядительные полномочия.
Несоответствий между толкованием Верховного Суда и его же судебной практикой можно было бы избежать, если бы было четкое, не допускающее
двусмысленностей и согласующееся с признаками должностного лица определение представителя власти непосредственно в уголовном законе.
Другим видом представителей власти согласно примечанию к ст. 318 УК РФ являются должностные лица правоохранительных и контролирующих органов. То есть это не просто лица, занятые в правоохранительной сфере деятельности на любых должностях, а только те, кто имеет распорядительные полномочия в отношении не подчиненных им лиц. Именно это имел в виду законодатель, когда подчеркивал их функциональные признаки термином «должностные лица». Таким образом, нарушение логики в построении определений через подобное [6, С. 100], вынуждает вновь прибегать к толкованию. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 исключает из круга представителей власти, работающих в правоохранительных или контролирующих органах, тех лиц, которые в отношении неподчиненных им лиц не обладают ни распорядительными полномочиями, ни правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями.
С другой стороны, в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ не находят отражения примеры деятельности лиц, осуществляющих функции власти или властвования, но в то же время не являющихся работниками органов государственной власти - ни законодательных, ни исполнительных, судебных, надзорных или контролирующих.
В то же время в уголовно-правовой доктрине данных лиц принято считать выполняющими функции представителя власти по специальному полномочию. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 в качестве таковых называются только присяжные заседатели, хотя в законодательстве РФ они представлены более широко. Так, к примеру, в соответствии со ст. 40 УПК РФ возбуждение уголовного дела и выполнение неотложных следственных действий возлагаются в том числе на капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах; руководителей геологоразведочных партий и зимовок, начальников российских антарктических станций и сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения этих партий, зимовок, станций, сезонных полевых баз. Выполнение функций органа дознания не что иное как осуществление функций представителя власти, с обладанием правом требовать подчинения от лиц, не находящихся в служебной зависимости.
Н. Егорова выделяет две категории представителей власти: лиц, осуществляющих функции публичной власти в самих органах публичной власти и лиц, выполняющих иные публичные функции, относя к последним частных нотариусов и аудиторов, третейских судей, профессиональных оценщиков - при проведении обязательной оценки объектов, принадлежащих РФ, субъектам РФ либо муниципальным образованиям; служащих коммерческих организаций - при выполнении функции органа дознания или
уполномоченных налагать административные взыскания; членов военно-врачебных комиссий, медико-социальных экспертных комиссий - при медицинском освидетельствовании граждан и вынесении заключений; членов диссертационных советов - при голосовании о присуждении ученых степеней и даче заключений по диссертации; преподавателей вузов - при выставлении оценок на экзаменах, зачетах, защите курсовых работ и т.п.)[7, С. 29].
Думается, что дополнение лиц, осуществляющих функции представителя власти теми, кто работает на основе специального полномочия, совершенно необходимо, но не в столь широком аспекте.
Возвращаясь к сущности понятия «представитель власти», отметим, что он, несомненно, выполняет публичную функцию, то есть общественную, выполняет необходимую для общества миссию, возложенную на него данным обществом. При этом он не извлекает из этого выгоды для себя, выступая от имени власти. Следуя логике, власть в обществе олицетворяет государство в лице своих органов управления обществом, хотя все же власть и принадлежит народу (ст. Конституции РФ). Таким образом, лица, осуществляющие функции власти, могут представлять государственную власть в лице ее законодательных, исполнительных, судебных органов, а также органов местного самоуправления, к ним приравненные по сути, но не по Основному закону. Именно они имеют право совершать действия, имеющие юридическое значение для всех или большинства граждан: устанавливать, прекращать или изменять права и обязанности других лиц. «Кроме того, деятельность представителя власти при невыполнении его законных требований может быть связана с применением принудительного воздействия в отношении нарушителей правопорядка»[5,С.
11]. То есть преподаватель в вузе, член диссертационного совета по вышеуказанным причинам не могут признаваться должностными лицами по признаку осуществления функций представителя власти в его нынешней трактовке согласно УК РФ и разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ. Они также выполняют действия, имеющие юридические последствия для граждан, но не представляют власть, так как не принадлежат к ее ветвям и органам. Они реализуют необходимую общественную функцию.
Список литературы:
1. О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 // Российская газета. 2009. № 5031.
2. Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2007 № 1-О07-9 (Архангельская область); Определение Верховного Суда РФ от 29.05.2008 № 35-О08-15сп (Тверская область); Определение судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 21.08.2007; Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2007 № 1-О07-9 (Архангельская область).
3. Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2007 № 1-007-9 (Архангельская область) (Извлечение)
4. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29.05.2008 № 38-008-15СП // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 1.
5. Владимиров В.А., Кириченко В.Ф. Должностные преступления. М.,
1965.
6. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000.
7. Егорова Н. Управленческие функции специального субъекта преступления (уголовный закон, теория, судебная практика) // Уголовное право. 2007. № 2.
8. Конституционный Суд Российской Федерации: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009.
9. Шугрина Е.С. Можно ли муниципальных депутатов привлекать к ответственности как должностных лиц? Возможный ответ Конституционного суда РФ // Лоббист. 2010. №4.
Бугаевская Наталья Валентиновна, канд. юрид. наук, доцент, докторант Академии ФСИНРоссии, тел. +79109415901, [email protected] (Россия, Рязань, Академия ФСИН России).
THE EXERCISE OF THE FUNCTIONS OF A REPRESENTATIVE OF THE AUTHORITIES AS A SIGN OF THE CONCEPT OF «PUBLIC OFFICIAL»
N. V. Bugaevskaya
The article reflects the problem of ambiguity and confusion reflection in the law and the interpretation of the Supreme Court of the RF performance of the functions of authority representative as subject of corruption crimes officials. States that on the basis of the ambiguous wording of the law is under construction litigation, actually right, but paradoxically not corresponding to the explanations of the higher court instance - the Supreme Court of the Russian Federation.
Key words: government representative, officer, administrative powers, judicial practice, the Deputy of the local self-government.
Bugaevskaya N.V., candidate of legal Sciences, associate Professor, Ph.D. the Academy of the Federal penitentiary service of Russia, tel. + 79109415901, [email protected] (Russia, Ryazan Academy of the Federal penitentiary service).
