CC BY
195
С.Н. Клоков
Клоков Сергей Николаевич — начальник кафедры предварительного расследования Нижегородской академии МВД
России, кандидат юридических наук
E-mail: [email protected]
Особенности возбуждения уголовных дел по материалам оперативного эксперимента
Статья посвящена обсуждению существующих в настоящее время проблем использования органами предварительного расследования результатов оперативноразыскной деятельности органов дознания в качестве доказательств по уголовным делам коррупционной направленности. Отдельно исследуются вопросы уголовно-процессуальной фиксации следов преступлений, зафиксированных в ходе проведения оперативного эксперимента.
The article is devoted to the discussion of the present-day problems of using by the investigation agencies the results of operative-search activity as evidence in criminal cases of corruptive nature. The issues of criminal-procedural fixing of criminal traces established in the course of the operative experiment are also studied.
Поводом для изложения своих суждений по заявленной проблематике послужила развернувшаяся в последнее время в научной литературе полемика между учеными-процессуалистами, практическими сотрудниками органов внутренних дел и прокуратуры по вопросам возможных путей легализации результатов оперативно-разыскной деятельности с целью их дальнейшего использования при доказывании по уголовным делам экономической направленности1. В связи с этим нам также хотелось бы «высветить» некоторые проблемные вопросы оценки результатов ОРД на стадии возбуждения уголовных дел коррупционной направленности, в первую очередь по статье 290 УК РФ.
Безусловно, существующая в настоящее время в России коррупция стала национальной угрозой — это понимают и рядовые граждане и высшие должностные лица государства. Именно поэтому 13 апреля 2010 года Президент РФ Дмитрий Медведев подписал Указ № Пр-460, которым в России утверждается Национальная стратегия противодействия коррупции и излагается в новой редакции Национальный план противодействия коррупции, утвержденный Указом Президента РФ 31 июля 2008 года № Пр-15682. Данный программный документ весь пронизан идеей наступательности государства в целом и правоохранительных органов в частности в профилактике коррупционных проявлений в обществе. И самым эффективным способом по инициативному выявлению преступлений коррупционной направленности, по нашему мнению, является оперативный эксперимент. Вместе с тем, в настоящее время сложилось устойчивое мнение, что законность его проведения напрямую зависит от того, придет ли в ОВД с заявлением гражданин, готовый выступить по ходу оперативного эксперимента в роли взяткодателя или нет, так как только
«если оперативный эксперимент проводится в соответствии с требованиями закона об ОРД, в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки»3, мы имеем дело именно с оперативно-разыскным мероприятием,а не с провокацией взятки.
Однако, позвольте, о какой наступательности и инициативе правоохранительных органов тогда может идти речь? Давайте сидеть и ждать, когда к нам придет заявитель и расскажет о том, как с него вымогает взятку сотрудник ГИБДД, учитель в школе или участковый врач. Но это же ординарное, бытовое взяточничество! Но разве этого ждет от нас, сотрудников полиции, государство? Разве не на борьбу с системными проявлениями коррупции нас нацеливает Национальный план противодействия коррупции? А ведь есть целые отрасли экономики, серьезно пораженные коррупцией, где обе стороны — и взяткодатель, и коррупционер-чиновник — кровно заинтересованы друг в друге.
В этой связи достаточно привести примеры сложившейся ситуации в сферах строительства, государственных закупок (поставок), где налажена всем известная система «откатов». Совершенно очевидно, что «откатная» система устраивает и должностных лиц, получающих незаконные денежные вознаграждения за предоставление подрядов «своим» лицам, и предпринимателей, которые имеют возможность через своих покровителей ограничивать конкуренцию, а соответственно, завышать сметы, получая сверхдоходы. Аналогичная ситуация сложилась и в сфере внешнеэкономической деятельности (ВЭД), где должностные лица таможенных органов заинтересованы получать незаконные денежные вознаграждения от участников ВЭД, а последние, в свою очередь, заинтересованы в уменьшении таможенных сборов. Согласитесь, в подобной ситуации не приходится надеяться на
Клоков С.Н. Особенности возбуждения уголовных дел по материалам оперативного эксперимента
Клоков С.Н. Особенности возбуждения уголовных дел по материалам оперативного эксперимента
поток сознательных предпринимателей, обращающихся в правоохранительные органы с заявлениями о вымогательстве у них взяток, об иных коррупционных проявлениях в сфере экономики.
Именно поэтому оперативный эксперимент, проводимый в целях выявления и фиксации преступлений коррупционной направленности, — единственно возможный, по нашему мнению, способ выявить и пресечь подобные преступления. Данное ОРМ, особенно проводимое оперативными сотрудниками инициативно, бывает достаточно длительным и сопряженным с привлечением значительных финансовых средств. И при этом оперативники до начала рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции не могут быть до конца уверены, что его проведение будет признано законным.
Поэтому в настоящее время назрел вопрос о необходимости внесения изменений в статью 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ «Об ОРД») в части обязательности получения субъектами ОРД судебного решения на проведение оперативного эксперимента. Тогда судебное решение станет преюдиционным для последующего рассмотрения судом первой инстанции вопроса о законности проведения этого оперативно-разыскного мероприятия, после чего будут созданы реальные условия для наступательных и инициативных действий сотрудников полиции на системную (а не бытовую, мелкую по своей природе и, уж извините, не самую опасную в масштабах государства Российского) коррупцию.
Вместе с тем, возникает вопрос — в какой момент оперативный эксперимент перерастает из оперативно-разыскного мероприятия субъекта ОРД в процессуальную деятельность органа дознания по документированию факта получения взятки? По данному поводу существует две точки зрения. Одна из них сводится к тому, что как только состоялась подконтрольная субъекту ОРД передача взяткодателем денежного вознаграждения, сразу же должна начаться деятельность по процессуальному документированию преступной деятельности взяткополучателя. Ряд оперативных сотрудников придерживаются иного мнения — и после контролируемой передачи вознаграждения, когда оперативные сотрудники входят в служебный кабинет взяткополучателя, под видеозапись просят его представиться, интересуются, не получил ли он только что денежные средства от гражданина «Н», после чего разъясняют присутствующим гражданам (фактически играющим роль понятых, но таковыми не являющимися) сущность происходящего, продолжается оперативная фиксация факта совершения преступления, но уже гласными оперативно-разыскными мероприятиями — «опрос», «наведение справок», «наблюдение», «отождествление личности» и т. д.
Попытаемся разобраться в данном вопросе. Статья 7 ФЗ «Об ОРД» содержит исчерпывающий перечень оснований для проведения ОРМ, первый из которых — наличие возбужденного уголовного
дела. Как правило, в момент передачи вознаграждения и его обнаружения в кабинете коррупционера еще никакого уголовного дела нет. Сторонники точки зрения о возможности продолжения ОРМ и после фиксации момента получения взяткополучателем вознаграждения ссылаются на пункт 1 части 2 статьи 7 ФЗ «Об ОРД», разрешающий проведение ОРМ, если субъектам ОРД стали известны сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния (в нашем случае — передача вознаграждения), если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (читай — до тех пор, пока мы не обнаружим это самое вознаграждение).
Тогда напрашивается вопрос — а какими методами мы будем обнаруживать предмет взятки в кабинете коррупционера? Ни ФЗ «Об ОРД», ни приказ МВД России от 17 апреля 2007 года № 368 «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» не дает ответа на этот вопрос. К тому же мы, бесспорно, поддерживаем высказанную в уже упомянутой статье «Организация прокурорского надзора за оперативно-разыскной деятельностью по делам коррупционной направленности» прокурора Нижегородской области, государственного советника юстиции второго класса К.М. Кожевникова мысль о недопущении смешения процедур проведения оперативно-разыскных мероприятий и изобличения взяткополучателя административно-процессуальными средствами — путем составления протокола об административном правонарушении с изъятием денежных купюр и иных предметов.
Данный вопрос становится тем более актуальным, когда для поиска этих самых «достаточных данных», то есть фактически предмета взятки, оперативному сотруднику приходится буквально перевернуть «вверх дном» все помещение, где произошла передача вознаграждения, либо вообще провести личный обыск будущего подозреваемого. Ссылка на упомянутый в тексте части 1 статьи 15 ФЗ «Об ОРД» протокол, составляемый оперативным сотрудником в случае изъятия им документов, предметов, материалов «в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства», здесь, по нашему мнению, является несостоятельной, так как этот протокол должен быть составлен по результатам проведения исключительно гласных оперативно-разыскных мероприятий, перечисленных в статье 6 ФЗ «Об ОРД». Но данный инструментарий оперативника не позволяет ему провести гласно ни обыск помещения, ни, тем более, личный обыск. Да и пункт 10 статьи 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции»4 не содержит никакого разъяснения по поводу правил оформления этого самого «изъятия». А содержащийся в пункте 16 той же статьи 13 «личный досмотр граждан» возможен лишь при наличии у сотрудников полиции данных о
том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы и т. д. И ни слова о незаконно добытом имуществе и тем более о деньгах, полученных в результате коррупционного поведения.
Вот и получается, что единственным источником юридически грамотного оформления результатов оперативного эксперимента является Уголовнопроцессуальный кодекс РФ. И здесь мы сталкиваемся с новой проблемой. Как известно, УПК РФ разрешает до возбуждения уголовного дела провести три следственных действия: осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ), осмотр трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ) и освидетельствование (ч. 1 ст. 179 УПК РФ). В этом перечне опять нет личного обыска. Правда, мы его находим в части 5 статьи 165 УПК РФ, регламентирующей порядок производства после возбуждения уголовного дела ряда следственных действий, требующих по общему правилу получение судебного решения: «В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска... не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия». Исходя из этого, у оперативника остается лишь один выход — на все без исключения оперативные эксперименты брать с собой следователя Следственного комитета с заготовленным бланком о возбуждении уголовного дела. Но, во-первых, не каждый оперативный эксперимент дает положительные результаты (в нашем случае — фиксация факта передачи предмета взятки), и, во-вторых, материалы ОРД, в том числе послужившие основанием для проведения оперативного эксперимента, содержат соответствующий гриф секретности. При этом далеко не все следователи имеют соответствующую форму допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, а значит, они изначально не могут быть ознакомлены с результатами оперативного эксперимента, пока его материалы не будут рассекречены в соответствии с требованиями приказа МВД России от 17 апреля 2007 года № 368. Ну а возможность одномоментного рассекречивания материалов ОРД и их передачи следователю с одновременным вынесением им постановления о возбуждении уголовного дела вообще, по нашему мнению, из области скорее благих пожеланий, чем реального положения дел.
Как же быть? Как нам кажется, сразу же после успешной фиксации факта передачи предмета взятки и проведения, при необходимости, гласных ОРМ, оперативные сотрудники должны прекратить свою деятельность в качестве субъекта оперативно-разыскной деятельности, начав уже уголовнопроцессуальную деятельность в качестве органа дознания в полном соответствии с требованиями статей 40 и 157 УПК РФ.
Действительно, отсутствие следователя либо объективную невозможность его участия в уголовно-процессуальной деятельности не следует рассматривать как основание к тому, чтобы не реагировать на факт совершенного преступления, так как в этом случае могут быть утрачены следы преступления, а лицо, совершившее преступление, скорее всего скроется. Чтобы предотвратить это, орган дознания в соответствии со статьей 157 УПК РФ при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном статьей 146 УПК РФ, и в течение 10 суток произвести по нему неотложные следственные действия, то есть действия, осуществляемые органами дознания в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (п. 19 ч. 5 УПК РФ). Десятисуточный срок полномочий органа дознания по преступлению, подследственному следователю, не подлежит продлению (ч. 3 ст. 157 УПК РФ), поэтому по его истечении орган дознания обязан направить уголовное дело руководителю следственного органа по признакам предметной подследственности.
Следует отметить, что в настоящее время законодатель, в отличие от УПК РСФСР, регулируя данное направление уголовно-процессуальной деятельности органа дознания, не установил четкого перечня следственных действий, которые орган дознания в течение 10 суток вправе производить по преступлению, подследственному следователю. Именно безотлагательный характер следственных действий, производимых органом дознания сразу же после возбуждения уголовного дела для закрепления следов преступления, придает им свойство неотложных. Фактически орган дознания вправе осуществлять любые следственные действия, перечисленные в главах 24—27 УПК РФ, в том числе обыск в помещении и личный обыск коррупционера, обнаруженного на месте преступления. Однако необходимо помнить, что неотложные следственные действия, являясь своеобразным механизмом защиты от утраты доказательственной информации и средством обеспечения раскрытия преступления «по горячим следам», вместе с тем, являются своеобразным временным отступлением от правил о подследственности. И, как каждое исключение, это отступление должно быть действительно обосновано невозможностью немедленно приступить к расследованию уголовного дела должным субъектом и необходимостью немедленно провести следственные действия.
Хотелось бы остановиться еще на одной проблеме, непосредственно касающейся правомерности проведения оперативного эксперимента, а именно на проблеме провокации взятки. Дело в том, что в настоящий момент при решении вопроса о законности проведения оперативного эксперимента требуется наличие двух обязательных усло-
Клоков С.Н. Особенности возбуждения уголовных дел по материалам оперативного эксперимента
Клоков С.Н. Особенности возбуждения уголовных дел по материалам оперативного эксперимента
вий: предварительное согласие лица на получение взятки и согласие на принятие предмета данной взятки. Вместе с тем, анализ судебной практики по уголовным делам, которые были возбуждены на основании результатов оперативного эксперимента, проведенных инициативно сотрудниками правоохранительных органов в связи с наличием оперативной информации о фактах коррупции, показывает, что позиция судей, сотрудников органов прокуратуры и Следственного комитета по данному вопросу неоднозначна5.
В ряде случаев указанными органами по результатам оперативно- разыскных мероприятий «оперативный эксперимент» и «оперативное внедрение» как провоцирование взятки (коммерческого подкупа) рассматриваются ситуации, при которых:
— лицо, передающее взятку или предмет коммерческого подкупа (взяткодатель), в действительности не имело намерений решать вопросы, за которые передавало предмет взятки или коммерческого подкупа;
— должностным лицом (лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях) намеренно создана ситуация, при которой потенциальному взяткодателю невозможно решить интересующие его вопросы законным путем, то есть искусственно созданы преграды, вынуждающие взяткодателя самому инициативно предложить передачу предмета взятки (коммерческого подкупа) с последующим обращением в органы внутренних дел. В подобной ситуации действия взяткодателя зачастую трактуются следственными органами, прокуратурой и судом как подстрекательство к совершению преступления.
Однако, на наш взгляд, приведенные ситуации не могут быть рассмотрены как провоцирование взятки. Диспозиция статьи 304 УК РФ содержит однозначную трактовку понятия «провокация взятки либо коммерческого подкупа», не подлежащего расширенному толкованию, а именно: «Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».
Ключевым признаком объективной стороны преступления здесь выступает понятие «без согласия взяткополучателя». Таким образом, провокацией можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета взятки (коммерческого подкупа) в кабинет, рабочий стол и т. п. должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях), либо иные действия (манипуляции), направленные на то, чтобы «вручить» (путем обмана, введения в заблуждение или насилия) ему предмет взятки (коммерческого подкупа) с целью осуществления непосредственно за этим «задержания с полич-
ным», то есть лишение возможности «взяткополучателя» в избирательности поведения.
Поднятые нами проблемы, естественно, требуют более глубокого осмысления и анализа, не предусмотренного форматом научной статьи. Вместе с тем, преследуя цель внести свой посильный вклад в работу по формированию равно как у чиновников, так и у простых людей уверенности в том, что слова «стабильность», «преемственность» и самое важнейшее — «государственность» продолжат в обозримом будущем быть определяющими и направляющими в родной стране, предлагаем следующие возможные направления правовой и идеологической поддержки процесса формирования законодательства о противодействии коррупции.
1. Признать допустимым проведение оперативно-разыскного мероприятия «оперативный эксперимент» оперативными подразделениями в отношении должностных лиц и лиц, наделенных распорядительно-организационными функциями в коммерческих организациях, если инициатор проведения данного оперативно-разыскного мероприятия располагает подтвержденной оперативной информацией о фактах коррупционных проявлений в отношении указанных лиц.
2. В целях исключения возможности признания незаконным проведение оперативно-разыскного мероприятия «оперативный эксперимент» предусмотреть необходимость получения судебного разрешения на его проведение по аналогии с получением судебного разрешения на проведение оперативно-технических мероприятий.
3. При получении судебного разрешения на проведение оперативно-разыскного мероприятия «оперативный эксперимент» в отношении конкретного лица (лиц) признать за оперативными подразделениями, его получившими, право на осуществление данного мероприятия с использованием любых тактических приемов и методов, за исключением запрещенных статьей 304 УК РФ.
4. Отдельно указать, что в качестве «взяткодателя» при проведении оперативно-разыскного мероприятия «оперативный эксперимент» могут выступать любые лица, в том числе штатные сотрудники органов внутренних дел и лица, сотрудничающие на конфиденциальной основе.
5. Необходимо реализовать положение о том, что сделки, заключенные с совершением коррупционных правонарушений, в установленном процессуальном порядке должны признаваться ничтожными, а принятые в результате акта коррупции нормативные правовые акты — недействительными.
Примечания
1. См., например: Сергеев И.И. Меры предупреждения провокации взятки либо коммерческого подкупа // Организация деятельности органов предварительного следствия и дознания в системе МВД России: управленческие и криминалистические проблемы: материалы Всероссийской научно-практической конференции (Москва, Академия управления МВД России, 26—27 апреля 2012 г.)
Ч. I. С. 334—340; Кожевников К.М. Организация прокурорского надзора за оперативно-разыскной деятельностью по делам коррупционной направленности // Законность и правопорядок: сборник научно-практических статей. Н. Новгород, 2012. С. 5—8; и др.
2. Российская газета. 2010. 14 мая.
3. Кожевников К.М. Организация прокурорского надзора за оперативно-разыскной деятельностью по делам коррупционной направленности // Законность и правопо-
рядок: сборник научно-практических статей. Н. Новгород, 2012. С. 6.
4. Российская газета. 2011. 8 февраля.
5. См. материалы к совещанию, проведенному 25 сентября 2012 года на базе ГУ МВД России по ПФО с руководителями полиции, подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по республикам, ГУ (У) МВД России по иным субъектам ПФО по вопросу «Повышение эффективности борьбы с коррупцией».
В.В. Колесник
Колесник Вероника Вячеславовна — преподаватель кафедры гражданского процессуального права юридического факультета Ростовского филиала Российской академии правосудия
E-mail: [email protected]
К вопросу о порядке заключения досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовным делам
В статье анализируются отдельные моменты в процедуре заключения досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовному делу. Обосновывается договорная природа данного института. Анализ проведен в контексте последних разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по поводу понимания и применения норм, регулирующих заключение досудебного соглашения о сотрудничестве.
The article analyzes the individual aspects of the procedure for the conclusion of a pre-trial agreement on cooperation in the criminal case. Settles contractual nature of the institution. Analysis is performed in the context of the latest clarifications provided by the Plenum of the Supreme Court of RF on the due understanding and application of the rules governing the formation of the pre-trial cooperation agreement.
Предметом данной статьи станут новые моменты в понимании и применении норм, регулирующих заключение досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовному делу, появившиеся после разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда РФ1.
По поводу возможного предмета и содержания досудебного соглашения можно сказать следующее. Закон предполагает только возможность согласования условий ответственности подозреваемого или обвиняемого (п. 61 ст. 5 УПК РФ). Однако очевидно, что в соглашение может войти обязательство со стороны государства применить к лицу, заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, его близким родственникам, родственникам и близким лицам любые меры государственной защиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации (ч. 3 ст. 11, п. 4 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ). На это обстоятельство обращено внимание в пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ.
Наш закон и наши правовые традиции не позволяют включать в качестве пункта соглашения обязательство государства не изменять обвинение в худшую сторону. Напротив, следователь и прокурор обязаны установить все обстоятельства
преступного деяния (деятельности) и выдвинуть против обвиняемого соответствующее обвинение. Тем не менее, можно констатировать, что уже сложилась устойчивая практика негласного взятия на себя обвинительной властью (при ведении переговоров) обязательства о сохранении в неизменности (или даже смягчении) обвинения, сформулированного на момент заключения соглашения о сотрудничестве. Положительно оцениваем эти действия, хотя они не прописаны и не могут быть прописаны в нашем законе, поскольку это в духе договорной природы соглашения. Полагаем, что с учетом обстоятельств дела сторона обвинения может принять на себя выполнение ряда неформальных обязательств относительно продолжения уголовного преследования и согласовать подобную позицию (вместе с адвокатом — защитником обвиняемого) с судебной властью в лице председателя суда, которому подсудно данное дело.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ развита такая отличительная черта отечественной модели «сделки о признании», как активность суда, что проявляется, прежде всего, в судейском полномочии отказать в признании юридических последствий соглашения о сотрудничестве. Суд по-
Колесник В.В. К вопросу о порядке заключения досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовным делам
