CC BY
776
УДК 340.142(42)
Ю. В. Воробьева
Особенности судебного правотворчества в странах общего права
В статье рассматриваются основные технико-юридические особенности судебного правотворчества на примере английского и американского права. Характеризуется их связь со спецификой действия доктрины прецедента (stare decisis) и неписаным характером нормы прецедентного права.
In the article the main techno-legal features of judiciary lawmaking are observed on example of English and American law. Their connection with the stare decisis rule and unwritten form of precedents is characterized.
Ключевые слова: судебное правотворчество, судебный прецедент, доктрина прецедента, английское право, американское право, источники права.
Key words: judiciary lawmaking, precedent, doctrine of precedent, English law, American law, sources of law.
Судебное правотворчество как вид правотворческой деятельности получил свое распространение в странах общего права, где судебный прецедент как итог данной деятельности традиционно выступает основным источником права. Именно в этих странах, и в первую очередь в Англии, - родине прецедентного права, были выработаны технико-юридические особенности создания судами прецедентной нормы. Обратим внимание на некоторые из них.
Во-первых, необходимо отметить, что судебные прецеденты создаются не всеми судами. Субъектами правотворчества в строгом смысле слова выступают согласно «правилу прецедента» (stare decisis - «стоять на решенном») только вышестоящие судебные инстанции: «Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие» [9, с. 162-163]. Так, английский принцип жесткого применения прецедента выражается следующими положениями:
© Воробьева Ю. В., 2015
238
- «решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исключения судов;
- решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме уголовного права) и для самого этого суда;
- решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом короны» [3, с. 11].
Соответственно видно, что правило прецедента в принципе имеет и горизонтальное действие, связывая суд своими собственными решениями, однако вышестоящие инстанции в своей деятельности последовательно отступали от него. Так, например, в Англии палата лордов в 1966 г. по заявлению лорд-канцлера отказалась от жесткого следования собственным решениям, аргументируя это тем, что «их Светлости полагают в будущем отступать от своих решений в тех случаях, когда они найдут правильным поступить таким образом». Определенные возможности отступления от жесткого применения своих прецедентов установил и апелляционный суд (например, если решение было принято «по небрежности») [10, с. 172, 175— 176]. В США же горизонтальное действие правила прецедента, в отличие от Англии, никогда не было строго обязательным. Решения нижестоящих судов являются лишь убеждающими («убедительные прецеденты»), которым судьи могут следовать (если убедятся в их «разумной обоснованности»), а могут и не следовать («persuasive stare decisis effect») [11, p. 65]. В целом сейчас в странах общего права наблюдается тенденция к постепенному ослаблению роли прецедентного права, вытеснению его статутным правом и в этом плане - к стиранию граней между английским и «не английским» (зарубежным) общим правом, в особенности правом США, Австралии и Канады [7, с. 357].
Другая особенность судебного правотворчества заключается в том, что оно непосредственно связано с правоприменением, так как прецедентная норма создается в ходе рассмотрения конкретных дел. Как справедливо отмечает в этой связи Т.В. Власова: «Норма английского права... не является итогом законодательной деятельности, а появляется в результате сложного процесса, совмещающего в себе правоприменительную и правотворческую деятельность, так как в отсутствии сложившихся решений судья сам создает новую норму, которая при подтверждении дальнейшей практикой становится общеобязательным правилом» [3, с. 11]. Судья, в отличие от законодателя, не создает решений общего характера в предвидении серии случаев, которые
239
смогут произойти в будущем. Он занимается тем, что требует правосудия и в этом случае его роль - судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно делает право более казуистическим и менее определенным [2, с. 33]. В результате норма прецедентного права значительно отличается от своего континентального «аналога».
В первую очередь это проявляется в её неписаной форме. Норму прецедентного права не следует отождествлять с решением суда. Судебные решения служат своеобразным «сырьем», правовым материалом для логических построений юристов [1, с. 22]. Процесс выделения из судебного решения непосредственно прецедентной нормы, её структурных элементов весьма сложен. Согласно традиционным принципам «казуального» права обязательным прецедентом признается не собственно резолютивная часть решения (judgement), имеющая значение только для сторон в конкретном деле, а его юридическая мотивировка, изложенная в мнении суда (opinion of the court), если позиция всех судей совпадает, или в мнении большинства, которое приобретает силу судебного решения [8, с. 587-588].
Однако и мотивировочная часть решения не в полном своем объеме составляет обязательный прецедент. Нормативный характер приобретают лишь те элементы мнения суда, которые выступают в качестве непосредственного обоснования его решения по делу («ratio decidendi»), тогда как часто включаемые судьями в текст мнения, побочные рассуждения, отступления, замечания, прямо не относящиеся к делу, - «попутно сказанное» (obiter dictum), - не рассматриваются как имеющие обязательную властную силу. Obiter dictum имеет лишь убедительную силу, показывая позицию суда по различным вопросам [8, с. 588].
Р. Уолкер отмечает, что каждое судебное решение в Англии включает в себя три составляющие части:
1) установление существенных фактов дела (прямых или производных);
2) изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, возникающих из конкретных обстоятельств;
3) вывод, основанный на соединении первых двух частей [10, с. 159].
При этом, как подчеркивают исследователи, для сторон в деле самой
важной частью является третья, так как именно в ней определяются их права и обязанности. Если же рассматривать судебное решение с точки зрения доктрины прецедента, то его основной частью будет являться вторая, называемая
240
«ratio decidendi». Две другие части судебного прецедента не образуют [3, с. 40-41].
По мнению Р. Кросса, дать четкую дефиницию ratio decidendi невозможно и в самом общем виде оно означает «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным» [4, с. 88]. В самом решении прямо не указывается, что составляет ratio decidendi, поэтому определение его - важная технико-юридическая стадия формулирования прецедентной нормы. Английской юридической доктриной были выработаны особые методы его выделения. Так, Р. Кросс описывает методы Уэмбо (конец XIX в.) и Гудхарда (начало XX в.). Первый из них - метод инверсии. Уэмбо, определяя ratio decidendi как общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. Если в этом случае суд мог бы вынести прежнее решение, то данное правоположение не будет прецедентом, а при отрицательном ответе будет. По мнению Р. Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения. Метод доктора Гудхарда предполагает, что ratio decidendi дела определяется путем оценки его существенных фактов, выводится из судебного решения, основанного на этих фактах. Основным предметом исследования должно быть не мнение судей, а их метод разрешения дела. Гудхард основывается не на доводах судьи, а на решениях, так как доводы могут быть, очевидно, неправильными. Он также предположил, что прецедент может содержать несколько ratio decidendi; установленные судом самостоятельные ряды фактов являются их основой. Такое явление часто возникает при обсуждении решений в апелляционных судах, когда отдельные члены суда приходят к одинаковому выводу, но по разным основаниям. Мнение большинства представляет собой очевидное ratio, в то время как аргументы оставшихся в меньшинстве судей обычно считаются несущественными для данного решения и потому не имеют обязательной силы. Более сложная ситуация возникает, когда ни один из доводов не получает большинства голосов. Тогда каждое из высказанных мнений должно содержать ratio decidendi, и ответ в данном случае зависит от того, какой из аргументов предпочтут в последующем суды в качестве ratio [5, с. 98].
241
В американской же правовой системе для установления ratio обычно используют дедуктивный метод и метод аналогии [11, р. 66]. Иначе говоря, по сути речь идет о логических методах построения логической структуры нормы прецедентного права. При этом выбор соответствующего метода во многом предопределяется собственными предпочтениями судьи.
Дедуктивный метод используется при решении простых, «ясных» дел и во многом аналогичен применению норм статутов. Суть его заключается в том, что сначала из решения по ранее рассмотренному делу выводится общее правило, которое затем используется в конкретных делах, полностью подпадающих под данное правило. При этом «ratio» представляет собой выраженное в одном-двух предложениях утверждение, таким образом отражающее наиболее важные фактические обстоятельства дела и формулирующее общее правило, чтобы они были понятны даже лицу, не знакомому с делом. Дедуктивный метод применим только в случае полного совпадения фактических обстоятельств прежнего и нового дела. Однако полное совпадение фактов бывает достаточно редко, чаще всего они совпадают частично. И здесь на помощь судье приходит иной подход - метод аналогии, который используется обычно при рассмотрении сложных дел.
Метод аналогии направлен на сопоставление фактических обстоятельств дел, т. е. здесь нормативными элементами решения выступают материальные факты и выводы судьи. Данный метод состоит из двух этапов: а) установление сходных и различающихся фактов рассматриваемого и прецедентного дела; б) определение, насколько существенными являются сходства и различия применительно к решаемому спорному вопросу. Если различия не являются существенными, то судья применяет прежний прецедент. В противном случае судья его отклоняет. Самое сложное в данном методе - определить, насколько важными выступают для данного дела сходные и различающиеся факты. Для этого нет каких-то специальных правил, и всё зависит от конкретной ситуации [8, с. 588-589].
А.К. Романов подчеркивает, что традиционно ratio определялось так, как его понимал судья, разрешая дело и создавая прецедент. Поэтому судья мог сформулировать тот или иной принцип права слишком широко или слишком узко, что могло затруднить применение прецедента в дальнейшем. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi - это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный, поскольку в нем судья, рассматривающий новое дело, сам решает задачу огра-
242
ничительного или расширительного понимания как ratio, так и obiter dictum, исходя из фактических обстоятельств дела [9, с. 166-167].
В отношении obiter dictum в литературе отмечается, что было бы ошибочно полагать, что оно вообще не имеет силы прецедента. Obiter dictum является не обязательным, а только убеждающим прецедентом, но когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда ей следуют, если нет обязательного прецедента противоположного характера [5, с. 99]. Указывается также, что та часть судебных решений, которая относится к obiter dictum, бывает трех видов:
а) решения, принимаемые судом в отношении отсутствующих в данном деле фактов или обстоятельств или фактов и обстоятельств, реально существующих, но не имеющих прямого отношения к данному делу;
б) утверждения суда, которые хотя и основаны на доказанных по делу фактах, но не были использованы им при обосновании решения;
в) мнение судей, оказавшихся по данному делу в меньшинстве [9, с. 168-169].
Таким образом, видно, что процесс выведения прецедентной нормы права из судебного решения весьма сложен и требует от судей высокого профессионализма и владения особым технико-юридическими приемами (методами). Некоторые американские юристы вообще считают, что любые попытки проведения различия между ratio decidendi и obiter dictum совершенно бесплодны и заранее обречены на провал: американские реалисты не обращают особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывают лишь то, что они делают [6, с. 39].
Наконец, последняя технико-юридическая особенность судебного правотворчества, на которую следует обратить внимание, состоит в том, что, хотя даже единичное решение создает обязательный прецедент, юристы общего права подчеркивают, что более «безопасно» полагаться не на один прецедент, а на правила, подтвержденные целым рядом аналогичных решений. Именно в результате сопоставления таких решений вырабатывается общая норма, общий принцип, который и становится обязательным для судов [11, р. 68]. Отсюда важность судебных доктрин, которые складываются с течением времени в результате однотипных судебных решений и служат лучшим доказательством обоснованности соответствующего правила. Исследователи подчеркивают, что зачастую формирование прецедента - это не единичный кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве
243
случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать [1, с. 15].
В целом по оценке судебного правотворчества существуют довольно противоречивые концепции. Исследователи выделяют здесь два направления. В основе первого лежит созидательная теория Остина, непосредственно признающая судебное право и возможность судей «творить» право. В основе второго - деклараторная теория Блэкстона. Согласно последней составной неразрывной частью английской правовой системы является естественное право. Оно и находит выражение в прецедентном праве. Таким образом получается, что судьи не создают новое право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Данная теория оправдывает во многом противоречивую доктрину прецедента, дает судьям свободу действий при оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его содержание («норма была просто неправильно изложена») [5, с. 100].
Таким образом, мы рассмотрели основные технико-юридические особенности судебного правотворчества на примере английского и американского прецедентного права. Данные особенности предопределяются спецификой действия правила прецедента (stare decisis), а также неписаным характером нормы прецедентного права. Они выделяют судебное правотворчество среди других видов правотворчества как наиболее гибкую и обусловленную реальными общественными отношениями деятельность. Неслучайно идеологической основой судебного правотворчества выступает, например в США, социологическая юриспруденция, исходящая из существования «живого» права, зарождающегося в недрах самого социума.
Список литературы
1. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М., 1993.
2. Брежнев В.Э. Судебный прецедент: право на существование // Законность и правопорядок в современном обществе. - 2011. - № 5.
3. Власова Т.В. Прецедентное право Англии. - Архангельск, 2004.
4. Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985.
5. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Гос-во и право. - 1995. - № 2.
244
6. Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. - 1999. - № 4.
7. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М., 2007.
8. Петрова Е.А. Норма права как юридическая конструкция: отечественный и зарубежный опыт // Юрид. техника. - 2013. - № 7 (ч. 2).
9. Романов А.К. Правовая система Англии. - М., 2002.
10. Уолкер Р. Английская судебная система. - М., 1980.
11. Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States.
St. Paul, 2011.
245
