CC BY
61УДК 346.52
ОСОБЕННОСТИ ПРОВЕДЕНИЯ ВНЕПЛАНОВЫХ ВЫЕЗДНЫХ ПРОВЕРОК АНТИМОНОПОЛЬНЫМ ОРГАНОМ ПО СОБЛЮДЕНИЮ ТРЕБОВАНИЙ СТ. 11 И 16 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 26 ИЮЛЯ 2006 Г. № 135-ФЭ «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ»
Н.М. Ванькович
THE SPECIAL ASPECTS OF CARRYING OUT THE UNSCHEDULED INSPECTIONS BY THE COMPETITIVE AUTHORITY, ON COMPLIANCE WITH THE REQUIREMENTS OF АRTICLES 11 AND 16 OF THE FEDERAL LAW OF 26.07.2006 № 135 «ON PROTECTION OF COMPETITION»
N.M. Vankovich
Аннотация. В статье описываются особенности процедуры проведения внеплановых выездных проверок по соблюдению требований ст. 11 и 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Рассматривается обязанность антимонопольного органа не уведомлять проверяемое лицо о проведении проверочных мероприятий, особенности проведения процедуры осмотра территории, помещений, предметов проверяемого лица, а также сложности, возникающие на практике при проведении внеплановых выездных проверок.
Ключевые слова: внеплановая выездная проверка, защита конкуренции, осмотр, инспекция.
Abstract. This article describes the special aspects of carrying out the unscheduled inspections by the competitive authority on compliance with the requirements of Articles 11 and 16 of the Federal Law of 26.07.2006 number 135-FZ «On Protection of Competition», such as holding an inspection, the duty of the competitive authority not to inform the subject of an investigation and the difficulties of unscheduled inspections.
Keywords: unscheduled inspection, protection of competition, holding an inspection.
На сегодняшний день картели в Российской Федерации являются актуальной проблемой. Заключение антиконкурентных соглашений стало нормой существования для хозяйствующих субъектов. Антимонопольное законодательство зародилось в Российской Федерации в 1991 г., но фактическое его применение, умение применять нормы на практике зародилось не сразу, и продолжает
меняться и совершенствоваться. Проведение внеплановых выездных проверок является эффективным практическим применением антимонопольного законодательства и эффективным инструментом в борьбе с картелями.
Правовыми основаниями проведения проверки антимонопольным органом являются п. 11 ч. 1 ст. 23, а также ст. 24, 25, 25.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» [1].
В целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить документарные и выездные, плановые и внеплановые выездные проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (далее - проверяемое лицо) [1, ст. 25.1]. Основным отличием выездной проверки от документарной является то, что при выездной проверке проверяющий прибывает к месту проверки, имеет полномочия произвести осмотр территории, помещений и документов проверяемого лица, истребовать недостающую для проведения всесторонней и объективной проверки информацию. В отличие от внеплановых проверок плановые проверки требуют обязательного согласования с органами прокуратуры и включаются в ежегодный план проверок, который составляется антимонопольным органом и затем утверждается прокуратурой по месту нахождения антимонопольного органа до 1 ноября года, предшествующего году проведения плановых проверок, в порядке, установленном ч. 6.1-6.4 Закона о проверках [1, ст. 25.1]. Внеплановая проверка обычно осуществляется путем включения в нее одного или нескольких выездных мероприятий. Основания для проведения внеплановой проверки должны включать указания на конкретные события или действия проверяемого лица, которые могут содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства. То есть в отличие от плановой проверки внеплановая проверка всегда проводится с имеющейся у антимонопольного органа информацией о признаках нарушения антимонопольного законодательства [2].
Основаниями для проведения внеплановой выездной проверки являются:
- материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
- сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
- истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией;
- поручения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации;
- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства [1, ст. 25.1].
После получения антимонопольным органом основания для проведения внеплановой выездной проверки должностные лица антимонопольного органа издают Приказ о проведении внеплановой выездной проверки, который подписывается руководителем антимонопольного органа. В Приказе ФАС России указываются правовые основания проведения проверки; сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю; даты начала и окончания проведения проверки [2]. Предметом проведения внеплановой проверки указывается «соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом» (за исключением проверок по ст. 11 и 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»). Датой начала проведения внеплановой выездной проверки считается дата, указанная в Приказе антимонопольного органа. Срок проведения внеплановой выездной проверки составляет не более чем один месяц с начала ее проведения. По-
скольку в календаре не существует месяца, который длился бы более 31 дня, то срок проведения проверки ни при каких обстоятельствах не может превышать 31 день. В этой связи, учитывая данное выше понимание правил исчисления месячного срока, в приказе о проведении проверки дату окончания проверки следует определять, как дату следующего за изданием приказа месяца минус один день [3]. В исключительных случаях, на основании мотивированных предложений должностных лиц внеплановая выездная проверка может быть продлена на два месяца руководителем антимонопольного органа. Общий срок проведения внеплановой выездной проверки не должен превышать три месяца [2].
После издания Приказа о проведении внеплановой выездной проверки антимонопольный орган должен уведомить проверяемое лицо о проведении проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом, но, в случае проверки соблюдения требований ст. 11 и 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предварительное уведомления лица не допускается [1, ст. 25.1]. В данном случае закон не просто предоставляет возможность должностным лицам антимонопольного органа не уведомлять проверяемое лицо, но, и запрещает им это делать. При этом в Приказе о проведении внеплановой выездной проверки предмет проведения проверки требуется уточнить до проверки соблюдения проверяемым лицом указанных статей. Считаю, что в последующем реформировании антимонопольного законодательства законодателю следует расширить полномочия антимонопольного органа в проведении внеплановых выездных проверок без уведомления проверяемого лица. Уведомление проверяемого лица о проведении в отношении него проверочных мероприятий крайне негативно влияет на эффективность таких мероприятий, в свою очередь, предоставляя проверяемому лицу возможность скрыть / уничтожить информацию. Например, при наличии у антимонопольного органа признаков нарушения положений антимонопольного законодательства, требующих уведомления проверяемого лица, в случае такого уведомления проверяемым лицом могут быть уничтожены доказательства, свидетельствующие о других нарушениях положений Закона «О защите конкуренции». Таким образом, данная обязанность антимонопольного органа существенно сужает
его контроль, и, как следствие ограничивает конкуренцию и развитие экономики в Российской Федерации. Положения ст. 11 и 16 сводятся к запрету на заключение антиконкурентных соглашений, которые могут ограничить конкуренцию, причем как показывает практика ФАС России, соглашение в данном случае может быть заключено как в письменном виде, так и в устном виде, в результате которого, так или иначе, ограничивается конкуренция. Особенности заключения антиконкурентного соглашения, в соответствии с положениями ст. 11 и 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» предполагают некоторые особенности в получении необходимых сведений и информации, в частности информации, которую проверяемое лицо может уничтожить или скрыть, в связи с чем законодатель предусмотрел обязанность антимонопольного органа не уведомлять проверяемое лицо о проведении проверки по соблюдению положений данных статей.
Следующим этапом проведения внеплановой выездной проверки является осмотр [2]. Зачастую, не изучив законодательство, многие путают понятие внеплановой выездной проверки с понятием проведения процедуры осмотра территорий и помещений проверяемого лица должностными лицами ФАС России, в то время как осмотр является лишь частью внеплановой выездной проверки, в ходе которой должностные лица антимонопольного органа также имеют право требовать информацию, получать объяснения, использовать электронные доказательства и т.д. Инспекция ФАС России, полный состав которой указывается в Приказе о проведении внеплановой выездной проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений проверяемого лица, документов и предметов проверяемого лица. Осмотр проводят исключительно должностные лица, проводящие проверку. Это означает, что эти лица должны быть указаны в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки [3, с. 424]. После предъявления служебных удостоверений и Приказа ФАС России должностные лица антимонопольного органа имеют право беспрепятственного доступа на территорию (помещения) проверяемого лица. В случае проведения проверки в отношении жилище индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность по месту своего жительства, следует исходить из ограничений, содержащихся в ст. 24 Закона «О защите
конкуренции», о запрете проникновения в жилище проверяемого, в таком случае будет невозможна выездная проверка и может быть издан приказ только о проведении документарной проверки [3, с. 413]. К.Н. Алешин полагает, что в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства это ограничение нужно скорректировать, уполномочив антимонопольный орган на доступ в жилище индивидуального предпринимателя при условии получения санкции суда [3, с. 413]. Осмотр жилища проверяемого лица является одним из наиболее важных возможных инструментов в получении доказательств. При сговоре участников и в иных антиконкурентных соглашениях нарушители (например государственные заказчики) бывают крайне предусмотрительны и не осуществляют антиконкурентных действий по месту ведения служебной / хозяйственной деятельности. Возможность проверять жилище позволит должностным лицам антимонопольного органа получать самую скрываемую и труднодоступную информацию, которая, как показывает практика (например, практика применения уголовного права), зачастую хранится по месту проживания нарушителей.
Процедура осмотра начинается с вручения должностному лицу проверяемого лица копии приказа о проведении внеплановой выездной проверки [2]. После вручения приказа должностное лицо проверяемого лица делает соответствующую пометку в другой копии приказа, которая остается у представителей антимонопольного органа как подтверждение того, что представителю проверяемого лица был вручен приказ. Инспекция проводит осмотр в обязательном присутствии понятых, которыми могут быть граждане Российской Федерации, достигшие восемнадцатилетнего возраста, не заинтересованные в результатах проведения внеплановой выездной проверки [1, ст. 25.3]. Антимонопольный орган вправе привлекать к осмотру любых лиц, участие в осмотре которых, по мнению антимонопольного органа, является необходимым. Среди таких лиц особо выделены специалисты и эксперты. Специалистом и / или экспертом принято считать лицо, обладающее специальными знаниями в определенной области. Проверяемое лицо имеет право участвовать в осмотре [1, ст. 25.1]. Таким образом, антимонопольный орган не имеет права препятствовать присутствию представителей проверяемого лица. Члены инспекции должны предоставить проверяемому лицу разум-
ное время для приглашения его представителя для участия в осмотре, однако ожидание представителя не может являться препятствием для начала проведения осмотра.
В соответствии со ст. 25.3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» члены инспекции вправе осматривать документы (информацию), находящиеся в свободном доступе, при этом проводить осмотр документов и сведений, составляющих государственную тайну, имеют право только должностные лица инспекции, имеющие допуск к указанной информации. Инспекция не обладает полномочиями вскрывать замки, взламывать двери и т.д., но при этом может обратиться с просьбой к представителям проверяемого лица открыть дверь, сейф и т.д. В случаях, когда представители проверяемого лица препятствуют проведению осмотра (отключают компьютеры, закрывают двери и т.д.), в отношении них составляется протокол по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4 КоАП РФ.
В ст. 25.3 среди объектов осмотра не указываются электронные носители информации. Г.П. Чернышов и К.Н. Алешин полагают, что поскольку ч. 3 комментируемой статьи предоставляет должностным лицам антимонопольного органа право снимать копии с электронных носителей информации, то это подразумевает и право осматривать электронные носители информации, которые, очевидно, следует отнести к предметам проверяемого лица [3, с. 424]. У инспекции ФАС России нет права проводить осмотр личных вещей физических лиц и предметов, принадлежащих другим юридическим лицам. Инспекция вправе проверять лишь само проверяемое лицо и его должностных лиц, а также документы (информацию), предметы и электронные носители, которые используются проверяемым лицом в его хозяйственной деятельности. На практике зачастую случается так, что при проведении осмотра должностные лица проверяемого лица сообщают, что на рабочем компьютере хранится личная информация, в связи с чем просит не проверять компьютер и не копировать информацию с него. В данном случае просьба должностного лица проверяемого лица удовлетворена не будет, так как проверяемое лицо само по себе является публичным, а служебный компьютер является предметом, который проверяемое лицо использует для ведения своей хозяйственной деятельности, следовательно, если должност-
ное лицо хранит на служебном компьютере личную информацию, оно делает это на свой страх и риск. Также в случае использования личных предметов в целях ведения хозяйственной деятельности проверяемого лица, при невозможности на месте проведения осмотра доказать право личного владения, члены инспекции могут осмотреть данный компьютер и скопировать информацию с него. Инспекция ФАС России не может изымать документы (информацию), члены инспекции имеют право лишь копировать документы (информацию). Считаю, что в ходе дальнейшего реформирования законодательства Законодателю следует наделить антимонопольный орган правом изымать предметы / документы проверяемого лица. Изъятие предметов проверяемого лица является важным инструментом в получении доказательств. Исходя из практики ФАС России, при проведении осмотра территории, предметов, документов проверяемого лица члены инспекции зачастую не обладают достаточным количеством оборудования для осуществления копирования информации, а также достаточным количеством временных ресурсов для отбора необходимой для копирования информации. При полномочиях изымать нужные предметы / информацию должностные лица антимонопольного органа будут иметь возможность получать информацию в полном объеме в кратчайшие сроки, что также скажется на раскрываемости нарушений положений антимонопольного законодательства и эффективности работы антимонопольного органа. Должностные лица антимонопольного органа вправе фиксировать результаты осмотра путем фото- и киносъемки, видеозаписи, однако закон не говорит о праве антимонопольного органа производить аудиозапись. К.Н. Алешин и Г.П. Чернышов считают, что поскольку в процессе видеозаписи и киносъемки осуществляется также и аудиозапись, антимонопольный орган праве осуществлять аудиозапись осмотра.
По окончанию проведения процедуры осмотра должностное лицо антимонопольного органа составляет протокол осмотра, в котором указываются все скопированные инспекцией документы и информация, как на бумажных, так и на электронных носителях. Все документы и информация указываются в протоколе осмотра как приложения. Приложения на бумажных носителях прошиваются и нумеруются должностным лицом, после чего лица, участвующие в процедуре осмотра, ставят на всех приложениях свою подпись. Ис-
ходя из практики ФАС России, в случае необходимости копирования электронных доказательств во время проведения процедуры осмотра, должностные лица ФАС России осуществляют копирование таких доказательств на два электронных носителя, которые упаковываются в невскрываемые конверты и скрепляются подписями лиц, участвующих в осмотре. Такие электронные носители также указываются в протоколе как приложения к нему. Один из электронных носителей используется должностными лицами для работы с полученной информацией, второй - для урегулирования судебных споров, которые могут возникнуть в процессе обжалования действий антимонопольного органа и (или) представленных им доказательств. Данные действия совершаются с целью демонстрации, при необходимости, суду факта того, что информация, представленная антимонопольным органом, была получена во время процедуры осмотра, была упакована и не вскрывалась, при этом лица, участвовавшие в процедуре осмотра, подтверждают это подписью, поставленной на конверте. Разумеется, не все должностные лица антимонопольного органа осуществляют копирование подобным образом, однако считаю, что данные действия являются наиболее профессиональными и эффективными для защиты позиции антимонопольного органа и урегулирования будущих судебных споров в его пользу. При ненадлежащем оформлении документов, полученных во время процедуры осмотра, проверяемое лицо может попробовать оспорить его принадлежность к документам (информации), полученных во время процедуры осмотра, а также законность получения подобных документов (информации).
После составления протокола все члены инспекции, понятые, специалисты и (или) эксперты, а также представители проверяемого лица расписываются в протоколе осмотра, а также на всех приложениях к нему, после чего представитель проверяемого лица получает копию протокола осмотра, о получении которой делается соответствующая запись. После соблюдения всех процедур осмотр считается завершенным.
Помимо осмотра инспекция ФАС России на основании ст. 25.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ »О защите конкуренции» может требовать необходимую ей информацию, в том числе информацию, являющуюся коммерческой или государственной тайной. Срок представления документов в антимонопольный орган
составляет три рабочих дня, но при объективных обстоятельствах, при обращении проверяемого лица антимонопольный орган может продлить срок представления документов (информации). Также во время проведения проверки должностные лица антимонопольного органа имеют полномочия получать официальные объяснения физических лиц, запрашивать и изучать электронные доказательства (данные интернет-сайтов, интернет-провайдеров, операторов связи, теле- и радиокомпаний, видео- и фотоизображения, аудиозаписи, информацию, содержащуюся на электронных носителях).
После анализа всех полученных документов (информации) должностным лицом антимонопольного органа составляется акт проверки, в котором указываются обстоятельства дела и существо нарушений. Проверка считается оконченной после вручения акта проверки представителю проверяемого лица. В случае невозможности вручить акт проверки проверяемому лицу антимонопольный орган направляет его по почте, в следующий рабочий день после обнаружения антимонопольным органом обстоятельств невозможности вручения акта или отказа проверяемого лица от его получения [2].
В заключение следует отметить, что нарушения антимонопольного законодательства приводят к серьезным последствиям, таким как:
- высокие цены на товары, продукты и услуги;
- отсутствие у малого бизнеса мотивов для развития, в связи с разделением рынков более крупными организациями;
- ограниченный выбор товаров у конечного потребителя;
- снижение темпов развития промышленности;
- подрыв доверия со стороны населения к органам власти в этой области и т.д.
Данные последствия напрямую влияют на качество жизни общества и развитие экономики государства, а в ряде случаев могут нанести непоправимый ущерб, например, привести к подрыву обороноспособности страны, в связи с поставкой некачественной продукции в рамках государственного оборонного заказа.
В большинстве стран с рыночной экономикой антиконкурентные соглашения субъектов хозяйственной деятельности - картели -относятся к числу наиболее тяжких экономических правонарушений,
влекущее уголовное преследование их участников. Доказывание картелей - сложный процесс, требующий от работников антимонопольного органа знаний в области экономики и юриспруденции, а также применения особых инструментов для получения доказательств, среди которых самым эффективным являются внеплановые выездные проверки [4]. Развитие эффективных инструментов для получения доказательств не исчерпано, также как и развитие антимонопольного права в целом, и требует существенных доработок и нововведений. Добросовестная конкуренция напрямую влияет на качество жизни общества и развитие экономики государства. Таким образом, соблюдение антимонопольного законодательства и надлежащий контроль со стороны антимонопольного органа являются важным элементом в государственной системе.
Библиографический список
1. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 (ред. от 05 октября 2015 г.) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 10 января 2016 г.) // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/ (дата обращения - 10.05.20106).
2. Приказ ФАС России от 25 мая 2012 г. № 340 (ред. от 17 ноября 2015 г.) «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции // СПС «ГАРАНТ». URL: http://base.garant.ru/70191900/ (дата обращения - 10.05.20106).
3. Приказ по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте России 18 июня 2012 г. № 24593) // СПС «Консультант плюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_131495/ (дата обращения - 10.05.20106).
4. Алешин К.Н., Чернышов Г.П., Пузыревский С.А., Гаврилов Д.А. и др. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / отв. ред. И.Ю. Артемьев. М., 2015.
5. Кинев А.Ю., Егорычев Н.Н., Самолысов П.В., Тенишев А.П. Картели. Система доказывания и судебная практика. М., 2013.
Н.М. Ванькович
главный специалист-эксперт Контрольно-инспекционного управления в сфере ГОЗ ФАС России,
аспирант Московского финансово-юридического университета МФЮА Е-mail: vankovichnik@mail.ru
