CC BY
214
УДК 347.4
Карпычев Владимир Юрьевич Vladimir Yu. Karpychev
доктор технических наук, профессор, ведущий научный сотрудник
Приволжский филиал научно-производственного объединения «Специальная техника и связь» Министерства внутренних дел Российской Федерации (603134, Нижний Новгород, ул. М. Горького, 71)
doctor of sciences (technical), professor, leading researcher
Privolzhsky branch of the scientific and production association «Special equipment and telecoms» Ministry of the internal affairs of the Russian Federation (71 M. Gorkogo st., Nizhny Novgorod, Russia, 603134)
E-mail: [email protected]
Карпычев Михаил Владимирович Michail V. Karpychev
кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры гражданского права и процесса
Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
сandidate of sciences (law), associate professor, chief of sub-department of civil law and procedure
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, Russia, 603950)
E-mail: [email protected]
Шальнова Юлия Павловна Julia P. Shalnova
магистрант кафедры бухгалтерского учета, анализа и аудита
Нижегородский филиал Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (603155, Нижний Новгород, ул. Б. Печерская, 25/12)
graduate student, department of accounting, analysis and audit
Nizhny Novgorod branch of the National research university «The Higher school of economics» (25/12 Bolshaya Pechorskaya st., Nizhny Novgorod, Russia, 603155)
E-mail: [email protected]
Особенности правового регулирования оборота программного обеспечения, реализуемого на основе SaaS-технологий
Special features of legal regulation governing sales of software based
on the SaaS-technology
Ключевые слова: программное обеспечение, Keywords: software, information technologies,
информационные технологии, SaaS, информацион- SaaS, information service, cloud services, lease con-
ная услуга, «облачный сервис», арендный договор, tract, license agreement, mixed-type agreement, free-
лицензионный договор, смешанный договор, свобо- dom of contracts, payment methods, intellectual proper-
да договора, схемы оплаты, интеллектуальная соб- ty, financial accounting, tax accounting, taxation, tax risk. ственность, бухгалтерский учет, налоговый учет, налогообложение, налоговый риск.
© Карпычев В.Ю., Карпычев М.В., Шальнова Ю.П., 2017
Цель. Проведение комплексного анализа подходов и особенностей правового регулирования современного Интернет-сервиса, известного под наименованием «софт как услуга» (Software as a Service, SaaS). Методология. Метод формально-логического толкования, методы анализа, синтеза, дедукции и индукции, обобщения научных, нормативно-правовых и практических материалов. Выводы. Исследованы правомерность и последствия оформления SaaS-отношений в рамках договоров аренды, возмездного оказания услуг и лицензионного договора. Показана предпочтительность использования модели лицензионного соглашения либо смешанного договора. Отмечена необходимость тщательной проработки условий SaaS-договоров. Научная и практическая значимость. В статье теоретически обоснована гражданско-правовая конструкция оформления договорных отношений по использованию SaaS-технологий, приведены практические рекомендации по подготовке договоров.
Purpose. An in-depth examination of specific features of legal regulation governing modern-day Internet-based technology known as Software as a Service, or SaaS. Methods. Formal-logical interpretation, analysis, synthesis, deduction, induction, synthesizing of scientific, legal and practical materials. Results. We investigated the validity and implications of registering the SaaStype contractual arrangements within the framework of a lease agreement, a paid-for services contract and a license agreement. We conclude that a license agreement or a mixed-type contract should be preferred. The study exposes a need for a thorough validation of contractual terms in SaaS-agreements. Discussion. The civil structure for contracts defining relations using SaaS-technologies is theoretically grounded. Our analysis is complemented with recommended practices for drawing up SaaS-agreements.
Современные информационные технологии (ИТ), постоянно совершенствуясь, предоставляют пользователям новые возможности по распространению и использованию программного обеспечения (ПО). Однако законодательство часто не содержит специальных правовых норм, учитывающих развитие ИТ, что создает проблему недостаточной правовой определенности, которую участники отношений пытаются самостоятельно восполнить за счет различных договорных конструкций.
Отметим, что такая ситуация характерна не только для России, но и для зарубежных стран [1, с. 79]. Так, Совет по Международным стандартам финансовой отчетности (International accounting standards board) до настоящего времени не выпустил специальных стандартов или разъяснений, учитывающих специфику информационной отрасли [2].
В настоящей статье мы хотели бы акцентировать внимание на новой для оборота ПО технологии, известной в ИТ-сообществе под названием «программное обеспечение как услуга» (Software as a Service, SaaS).
SaaS — модель предоставления интернет-пользователю ПО, размещенного и функционирующего на оборудовании правообладателя, которая рассматривается как альтернатива локальной инсталляции ПО на аппаратных средствах пользователя. К основным технологическим и экономическим особенностям SaaS-модели относятся:
— использование ПО по функциональному назначению производится через Интернет и по-
средством установленного на компьютере пользователя браузера или клиента;
— техническая поддержка и модернизация ПО осуществляются правообладателем;
— стоимость использования ПО ниже локальных аналогов.
В настоящее время особенности этой ИТ не учтены в нормах права, отсутствует как специальное правовое регулирование отношений правообладателей и пользователей ПО, так и разъяснения Минфина России, ФНС России, высших судебных инстанций. Поэтому в условиях недостаточной правовой регламентации между пользователем и правообладателем возникают договорные отношения, подчиняющиеся общим положениям договорного права, и, в первую очередь, принципу свободы договора с учетом его ограничения императивными нормами гражданского законодательства.
Следствием этого являются теоретико-прикладные задачи правовой квалификации SaaS и корректного учета бизнес-операций данного сервиса (в зависимости от квалификации). Квалификация договора, как известно, определяется его предметом, причем при определении правовой природы договора значение имеет не его наименование, сформулированное сторонами, а содержание (условия) договора.
В специальной литературе и деловой практике предлагается использовать следующие договорные модели правового опосредования SaaS.
1. SaaS как аренда программного обеспечения. В Интернете размещено немало ин-
формационных материалов, рекламирующих SaaS как аренду ПО [3]. Полагаем, что в данном случае термин «аренда» имеет лишь экономический смысл — как возмездное пользование чужим имуществом, и не может использоваться как правовая категория.
Дело в том, что «аренда ПО» должна оформляться заключением договора аренды, объектом которого может выступать лишь индивидуально определенная, непотребляемая вещь (ст. 606 и 607 ГК РФ). Поэтому применение термина «аренда» к ПО юридически некорректно, поскольку ПО является не вещью, а результатом интеллектуальной деятельности — интеллектуальной собственностью.
Рассматривать договоры, предмет которых использование SaaS-технологий, как договоры аренды ресурсов серверов правообладателя с установленным ПО также не корректно, поскольку оборудование в SaaS-сервисе не индивидуализируется.
В Разъяснениях Комитета по разъяснениям международной финансовой отчетности (IFRIC) от 28 декабря 2015 года № 217н указано: «арендой по договору может считаться передача арендатору в пользование актива, который арендатор может контролировать в течение срока аренды» [4].
Очевидно, что в случае SaaS аппаратные активы (серверы, оборудование) контролируются провайдером («арендодателем») и не контролируются пользователем («арендатором»). «Арендатор» использует ПО, физически установленное на ресурсах провайдера, то есть также не может его контролировать (например, не может изменять или настраивать ПО).
Определенные ограничения на использование договора аренды могут наложить и применяемые в SaaS схемы оплаты сервиса. В частности, В. Митин указывает, что «SaaS предполагает абонентскую арендную плату, в то время как многие существующие бизнес-модели SaaS в public cloud используют принцип «pay-as-you-go», т. е. оплата производится только за фактическое использование, что для аренды не характерно, хотя п. 2 ст. 614 ГК РФ этого не исключает» [5].
Таким образом, может быть сделан вывод о невозможности формализовать SaaS-отношения заключением договора аренды как противоречащего прямому указанию закона в части предмета договора.
2. SaaS как возмездное оказание информационных услуг. Квалификация SaaS-отношений как оказание услуг основывается на
буквальном переводе англоязычного термина. В общем случае такие отношения урегулированы главой 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг».
Рассмотрим принципиальную возможность данной квалификации. Для этого обратимся к статье 779 ГК РФ, в соответствии с которой исполнитель услуги совершает по заданию заказчика на возмездной основе определенные действия либо определенную деятельность. Иначе, предметом договора оказания услуги являются действия исполнителя.
Согласно пункту 5 статьи 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. При этом Минфин России отождествляет понятие услуг, определяемых НК РФ и ГК РФ [6].
Очевидно, в контексте настоящей статьи речь может идти об упомянутых в пункте 2 статьи 779 ГК РФ информационных услугах. Однако их легальная дефиниция отсутствует. Это позволяет исследователям предлагать различные содержательные интерпретации этого понятия [7, с. 67].
Исходя из анализа законодательства, регулирующего отдельные виды информационных услуг и деловой практики, Н.А. Дорохова определяет их как «действия по поиску, обработке, хранению и (или) передаче информации» [8, с. 19]. П. Шинкаренко акцентирует внимание на том, что «при такой модели (SaaS — авт.) должны иметь место именно услуги исполнителя, предоставляемые заказчику посредством доступа к функциональным возможностям ПО» [9]. Этой же позиции придерживаются суды, которые относят услуги по обработке информации к информационным услугам [10].
При оказании информационных услуг пользователю исключительные права на использование ПО не передаются. Поэтому в договоре на оказание информационных услуг (доступа к ПО) целесообразно указывать, что пользователю не передаются исключительные или какие-либо неисключительные права на ПО.
В случае оформления лицензионного договора в качестве приложения к договору об оказании услуг у правообладателя (исполнителя услуги) и пользователя могут возникнуть различные риски, вызванные неоднозначностью налогового и бухгалтерского учета (например, риск неправомерного применения льготы по налогообложению НДС, установленной подп. 26
п. 2 ст. 149 ГК РФ). Отметим, что регулирование рассматриваемой операции в соответствии с главой 39 ГК РФ влечет обязанность исчисления с нее НДС.
3. SaaS как предоставление права использования программного обеспечения на основе лицензионного договора. Кроме вышерассмотренных, возможны варианты отношений правообладателя ПО и пользователя, когда функция исполнителя ограничивается обеспечением работоспособности и доступности ПО, а функция заказчика заключается в самостоятельном использовании ПО (т. е. без привлечения исполнителя в какой-либо форме к обработке информации), на которое он может быть уполномочен, например, как лицензиат в соответствии с лицензионным договором. В этом случае представляется, что квалифицировать такие отношения следует как предоставление права использования ПО на основе четвертой части ГК РФ.
А. Серов обосновывает тезис о принципиальном отсутствии в модели SaaS предмета лицензионного договора в связи с отсутствием непосредственного доступа пользователя к ПО, размещенному на сервере правообладателя [11, с. 4]. Однако, на наш взгляд, не имеет значения материальный носитель ПО и способ доступа к нему. Мы согласны с В. Разуваевым, что для юридической идентификации важен лишь факт предоставления права на использование программы [12, с. 16]. На лицензионный характер SaaS-отношений в ряде случаев указывают и другие авторы [13, с. 71; 14, с. 175].
В связи с тем, что действующее законодательство не предусматривает иной договорной модели приобретения прав на использование ПО, нежели заключение лицензионного договора, мы полагаем его наиболее юридически корректным при отсутствии в отношениях правообладателя и потребителя предмета договора услуги (т. е. обработки информации силами и средствами исполнителя). Строго говоря, именовать такие отношения, как SaaS (как услугу) с правовой точки зрения некорректно. Однако, видимо, можно рассматривать термин «SaaS» как родовой в смысле предоставления возможности пользователю применения ПО в удаленном режиме для обработки (в т. ч. введенных) данных на стороне правообладателя сервиса.
Как уже отмечалось, при оформлении лицензионного договора об использовании ПО НДС не исчисляется. Но существует налоговый риск переквалификации его в договор об оказании услуг с доначислением НДС по результатам
налоговой проверки. Подобная практика уже существует — арбитражные суды поддержали налоговый орган, переквалифицировавший лицензионные договоры, заключаемые владельцем с пользователями онлайн-игр, на смешанные [15].
Для снижения налоговых рисков в случае использования SaaS-модели целесообразно заключать два договора: лицензионный (на право использования ПО) и договор об оказании услуг, определяющий условия его предоставления: обязанности исполнителя услуги, например, типовые для соглашения об уровне обслуживания (Service-Level Agreement, SLA), включая гарантии исправности и пропускной способности канала связи, обеспечение конфиденциальности обрабатываемой информации и т. д.
Отметим, что пункт 3 статьи 421 ГК РФ допускает составление смешанного договора, в котором содержатся элементы различных договоров. В этом случае для снижения налоговых рисков, видимо, следует четко разделять обязательства по «лицензионной» и остальным частям предмета договора, а также четко определять цену права пользования ПО и цену информационной услуги.
Здесь следует отметить, что регуляторы до настоящего времени практически не уделяют внимания исследуемой технологии. На момент написания статьи в справочно-правовых системах «Гарант» и «КонсультантПлюс» удалось найти только один документ [16], в котором SaaS упоминается как услуга.
В настоящее время Минкомсвязи России подготовило законопроект, регламентирующий отношения при использовании «облачных» сервисов, понимаемых как «услуги по предоставлению вычислительных мощностей, включая технические средства и права использования программ для электронных вычислительных машин в целях обработки и хранения информации с использованием технических средств, взаимодействующих через информационно-телекоммуникационные сети» [17].
С учетом изложенного существует вероятность, что в целях унификации подходов SaaS будет рассматриваться именно как услуга, со всеми вытекающими учетными последствиями, либо в отдельных случаях как смешанный договор, содержащий элементы лицензионного договора. Необходимость использования смешанного договора отмечает и Р. Ситдиков [18, с. 38].
Также, видимо, можно согласиться с П. Шин-каренко, полагающим, что «лицензионное соглашение к договору оказания услуг должно
предоставляться только в том случае, если на рабочем месте пользователя требуется установка клиентской программы, обеспечивающей взаимодействие с основным сервисом» [9].
Аналогичную позицию занимает Р. Попов: «классические модели SaaS, для работы с которыми требуется только браузер и Интернет, относятся к разновидности договора оказания услуг, а в ситуациях, когда необходима дополнительная установка программного обеспечения на компьютер пользователя, заключается лицензионный договор» [19, с. 34]. Очевидно, что договор должен отвечать требованиям, установленным ГК РФ, и относиться исключительно к клиентской части ПО.
Примечания
1. Савельев А.И. Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. № 5. С. 62—99.
2. Остренко Е. МСФО не содержит ограничений, подобных US GAAP. URL: http://aktbuh.ru/msfo/uchet-¡-otehetnost/msfo-ne-soderzhit-ogramchemy-podobnyh-us-gaap
3. Грамматчиков А. Программа напрокат. URL: http://expertnj/expert/2008/06/programma_naprokat/
4. Приказ Минфина России от 28 декабря 2015 г. № 217н. Доступ из СПС «Гарант».
5. Митин В. В какие правоотношения вступают между собой поставщики и потребители SaaS-услуг? URL: http://www.pcweek.ru/its/blog/its/2965.php
6. Письмо Минфина России от 15 июля 2008 г. № 03-03-06/1/404. Доступ из СПС «Гарант».
7. Корабейников И.Н. Информационная услуга: понятие, особенности, качества // Вестник Оренбургского государственного университета. 2015. № 8. С. 66—72.
8. Дорохова Н.А. Договоры об информационно-правовом обслуживании // Информационное право. 2011. № 2. С. 16—20.
9. Шинкаренко П. Юридические особенности SaaS-соглашений // Директор информационной службы. 2009. № 1. URL: http://www.osp.ru/ cio/2009/01/5791288/
10. Постановление ФАС МО от 28 октября 2004 г. № КА-40/9240-04. Доступ из СПС «Гарант»; постановление ФАС СКО от 1 марта 2010 г. № А32-43757/2009. Доступ из СПС «Гарант».
11. Серов А. SAAS: Программное обеспечение или услуга? // ЭЖ-Юрист. 2011. № 17.
12. Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-Юрист. 2010. № 5.
13. Нестерова И.А. Особенности заключения лицензионного договора на предоставление «облачных
сервисов» по российскому законодательству // Актуальные проблемы юриспруденции в России и за рубежом: сборник научных трудов международной научно-практической конференции. Новосибирск, 2016. С. 69—74.
14. Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. М., 2013.
15. Постановление АС МО от 18 июня 2015 г № Ф05-7093/2015 по делу № А40-91072/14. Доступ из СПС «Гарант».
16. Письмо Минфина РФ от 12 июля 2012 г № 16-01-08/55. Доступ из СПС «Гарант».
17. Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"». URL: http://regulation.gov.ru/ projects#npa=13075
18. Ситдиков Р. Правовая природа предоставления программного обеспечения по SAAS: лицензия или услуга? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. № 12. С. 35—41.
19. Попов Р. Программное обеспечение как услуга: правовая природа // Хозяйство и право. 2011. № 8. С. 29—34.
Notes
1. Savel'evA.I. The legal essence of cloud computing services: freedom of contracts, copyright and high tech // Civil law review. 2015. № 5. P. 62—99.
2. Ostrenko E. IFRS doesn't contain restrictions, similar US GAAP. URL: http://aktbuh.ru/msfo/uchet-i-otchet-nost/msfo-ne-soderzhit-ogranicheniy-podobnyh-us-gaap
3. Gramatchikov A. Program for rent. URL: http://ex-pert.ru/expert/2008/06/programma_naprokat/
4. The order of the Ministry of finance of Russia from December 28, 2015 № 217н. Access of legal reference system «Garant».
5. Mitin V. What legal relationship are entered among themselves by suppliers and consumers of SAAS-services? URL : http://www.pcweek.ru/its/blog/its/2965.php
6. Letter of the Ministry of finance of Russia from July 15, 2008 № 03-03-06/1/404. Access of legal reference system «Garant».
7. Korabeinikov I.N. An information service: concept, special features and characteristics // Orenburg state university bulletin. 2015. № 8. P. 66—72.
8. Dorokhova N.A. Contracts for civil information services // Information law. 2011. № 2. P. 16—20.
9. Shinkarenko P. Legalistic nuances of SaaS-agreements // Direktor informatsionnoi sluzhby. 2009. № 1. URL: http://www.osp.ru/cio/2009/01/5791288/
10. Resolution of the FAS MO dated 28 October 2004 № 40/9240-04. Access of legal reference system «Garant»; the resolution of FAS SKO from March 1, 2010 № A32-43757/2009. Access of legal reference system «Garant».
11. Serov A. SaaS: Software or service?// EZh-Yurist 2011. № 17.
12. Razuvaev V. Software as a service // EZh-Yurist 2010. № 5.
13. Nesterova I.A. Nuances of Russian regulation regarding drawing up a license agreement for provision of cloud computing services // Collection of scientific works of international scientific-practical conference. Novosibirsk, 2016. P. 69—74.
14. Savel'evA.I. Software licensing in Russia: regulation and practice. Moscow, 2013.
15. The resolution as MO from June 18, 2015 № 005-7093/2015 in the case № A40-91072/14. Access of legal reference system «Garant».
16. Letter of the Ministry of Finance of the Russian Federation of 12 July 2012 № 16-01-08/55. Access of legal reference system «Garant».
17. The draft Federal law «On amendments to the Federal law «On information, information technologies and protection of information»». URL: http://regulation. gov.ru/projects#npa=13075
18. Sitdikov R. The legal essence of software provision through SaaS: getting a license or a service? // Intellectual property. Copyright and allied rights. 2013. № 12. P. 35—41.
19. Popov R. Software as a service: the legal essence thereof // Economics and law. 2011. № 8. P. 29—34.
