CC BY
0
Евразийская адвокатура. 2024. № 4 (69). С. 99. Eurasian advocacy. 2024;(4(69)):99.
Актуальные проблемы адвокатской практики
Научная статья УДК 347.455
doi 10.52068/2304-9839_2024_69_4_99
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА В США И ВЕЛИКОБРИТАНИИ
ТРОФИМОВ Илья Петрович
Аспирант кафедры гражданско-правовых дисциплин Российского экономического университета им. Г.В. Плеханова, партнёр и руководитель отдела правового консультирования ООО «Консультационная группа «ТИМ»
115054, г. Москва, Стремянный пер., д. 36, Российская Федерация
Аннотация: В статье рассмотрено регулирование конвертируемого займа в США, договорные конструкции по модели SAFE и KISS, проанализировано регулирование конвертируемого займа в Великобритании, в том числе использование модели ASA.
Ключевые слова: конвертируемый заем, корпоративные отношения, хозяйственное общество, корпоративный договор, инвестиционные вложения
Для цитирования: Трофимов И.П. Особенности правового регулирования договора конвертируемого займа в США и Великобритании// Евразийская адвокатура. 2024. № 4(69). С. 99. https:// doi.org/10.52068/2304-9839_2024_69_4_99
Actual Problems of Advocacy Practice
Original article
SPECIAL ASPECTS OF THE LEGAL REGULATION OF A CONVERTIBLE LOAN AGREEMENT IN THE USA AND UNITED KINGDOM
TROFIMOV Ilya Petrovich
Postgraduate student of the Department of Civil Law Disciplines of the Russian Economic University. G.V. Plekhanova, partner and head of the legal consulting department of TIM Consulting Group LLC 115054, Moscow, Stremyanny lane, 36, Russian Federation
Abstract: The article considers the regulation of convertible loan in the U.S., contractual constructions under the SAFE and KISS models, the regulation of convertible loan in the UK is analyzed, including the use of the ASA model. Keywords: convertible loan, corporate relations, business entity, corporate agreement, investment investments For citation: Trofimov I.P Special Aspects of the Legal Regulation of a Convertible Loan Agreement in the USA and United Kingdom = Eurasian advocacy. 2024;4(69):99. (In Russ.). https://doi.org/10.52068/2304-9839_2024_69_4_99
Зарождение современного отечественного корпоративного права берет свое начало с конца XX века. На сегодняшний момент российскому правопорядку известно много новых институтов, включая, в том числе, и исследуемый нами институт конвертируемого займа, который использовался юристами и правоведами в начале 2000-х годов как один из инструментов венчурного финансирования и получил свое дальнейшее развитие в виде отдельного института договора конвертируемого займа, который стал поименованным в российском законодательстве в 2021 году. Законодатель, продолжая тенденцию заимство-
вания зарубежного опыта, институализировал отношения конвертируемого займа, опираясь на страны англосаксонской правовой семьи. Об этом неоднократно упоминалось в существующих на настоящее время работах российских ученых [1].
Таким образом, очевидно, что для отслеживания тенденций развития института конвертируемого займа в российском праве невозможно обойтись без обращения к законодательству стран Соединенного Королевства и США, где рынок венчурных инвестиций уже давно воспринял исследуемую модель корпоративного финансирования. Таким образом, в настоящей статье мы поста-
© Трофимов И.П., 2024 Распространяется по лицензии Creative Commons Attribution NonCommercial License 4.0 (CC BY-NC).
раемся рассмотреть механизмы инвестирования в таких странах, как США и Великобритания, по модели конвертируемого займа, как в классическом варианте CLA (Convertible Loan Agreement), так и в разработанных моделях договора - Simple Agreement for Future Equity (SAFE), Keep it Simple Security (KISS), Advanced Subscription Agreement (ASA).
Следует оговориться, что даже при схожести регулирования корпоративных отношений в исследуемых юрисдикциях (единая правовая семья) каждое из государств имеет свою отличительную специфику как в ведении предпринимательской деятельности, так и на законодательном уровне. В связи с этим представляет интерес применение каждой модели в контексте их апробирования на территории каждой из исследуемых стран.
Соединенные Штаты Америки. Ранее уже были рассмотрены некоторые особенности института конвертируемого займа по модели Simple Agreement for Future Equity (SAFE) на территории США на примере базового законодательства и законодательства штата Калифорнии. Поэтому считаем возможным подробно не останавливаться на указанных вопросах [2].
Между тем специфика законодательства США характерна тем, что каждый штат имеет свое отдельное регулирование, основанное, в том числе, на прецедентах, что предопределяет интерес к его изучению. В частности, очевидно заслуживающим внимания справедливо можно назвать штат Делавэр и имеющееся там правовое регулирование, которое открывает широкие возможности для свободного заключения договоров, что стало одной из предпосылок успешного создания и финансирования стартапов на территории штата, чья практика также была использована и в другом штате - Калифорнии, в сердце IT-индустрии - Кремниевой долине.
В научной литературе зарубежных авторов отмечается, что, по общему правилу, компании, предполагающие осуществление венчурной деятельности (стартапы), регистрируются на территории штата Делавэр и гораздо реже - в родном штате основателей. Предпочтения в выборе рассматриваемой юрисдикции основываются на следующем:
1. Общий закон о корпорациях штата Делавэр (Delaware General Corporation Law (DGCL)) -это современный, актуальный, признанный во всем мире и копируемый корпоративный закон, который ежегодно обновляется с учетом новых изменений в предпринимательской деятельности и судебной практике;
2. В штате Делавэр существует развитое прецедентное право, толкующее DGCL, что способствует определенности в планировании бизнеса;
3. Канцлерский суд штата Делавэр (иное название - Суд справедливости США) считается одним из ведущих хозяйственных судов страны, где судьи, являющиеся экспертами в вопросах предпринимательского права, рассматривают дела в условиях беспристрастности;
4. В штате Делавэр работает эффективный и удобный офис государственного секретаря, позволяющий, в частности, оперативно заверять поданные корпоративные документы [5].
Видится, что основной причиной выбора юрисдикции в ситуации открытия компании, нуждающейся в стороннем финансировании, является именно прогрессивность законодательства, которая позволяет приходить к новым адаптированным под любые запросы предпринимательства моделям инвестирования. В этой связи стоит отметить, что, как и иные штаты, Делавэр в качестве основного инструмента финансирования прибегает к SAFE, что объясняется снижением транзакционных управленческих издержек.
Следующим искомым инструментом, ранее не описанным нами, является Keep It Simple Security (KISS), предложенный в 2014 году другим стартап-акселератором, расположенным в Кремниевой Долине, - 500 Startups.
Эта финансовая модель представлена в двух версиях. Первая из них, получившая название «Долговая версия», представляет собой разработанный под брендом 500 Startups вариант традиционного конвертируемого векселя. Вторая разновидность KISS, названная «Долевой версией», исключает из долговой версии KISS положение о процентах и дату погашения, делая ее по функциональности весьма похожей на SAFE.
Как и SAFE, KISS - это производный контракт на акции, по которому инвестор вкладывает капитал в компанию в обмен на право получить акции компании в момент будущего финансирования. Хотя в 500 Startups считают, что KISS - это нечто иное, чем SAFE, по функциям они очень похожи.
Тем не менее KISS была представлена миру 500 Startups в качестве альтернативы SAFE и все же имеет определенные отличия. Например, при применении модели KISS крупные инвесторы получают корпоративные права, в частности, право на информацию (финансовые показатели компании), а также право на участие во всех будущих финансовых операциях.
Следует отметить, что, как и договор SAFE, договор KISS на законодательном уровне в США
EURASIAN ADVOCACY
4 (69) 2024
не закреплен, однако это не мешает заинтересованным инвесторам и иным участникам корпоративных отношений применять их на практике на основе общих принципов права.
Таким образом, можно констатировать наличие универсализации на территории США моделей финансирования вне зависимости от внутренних законов штатов. Тем не менее, принимая во внимание такие критерии, как гибкость норм и правил в предпринимательской деятельности, для организации стартапов, нуждающихся во вложении сторонних инвесторов, одним из приоритетных штатов (кроме рассмотренного в других работах штата Калифорния), определенно, будет являться штат Делавэр.
Великобритания включает в себя три правовые юрисдикции: Англию и Уэльс, Шотландию и Северную Ирландию. Все три имеют общие черты и основаны на общем праве.
Соединенное Королевство, имея единую законодательную систему, определяет в качестве базового закона для корпоративного права Закон о компаниях 2006 года, где институт конвертируемого займа прямо не поименован, однако законом установлены общие правила, характерные для рассматриваемых отношений.
Во-первых, упомянутый Закон устанавливает общие начала корпоративного финансирования и возможность последующей конвертации ценных бумаг в акции (ст. 549-553).
Во-вторых, ст. 549 исследуемого Закона содержит положения о необходимости получения корпоративного одобрения от совета директоров, так как реализация конвертируемого займа включает в себя привлечение инвестора в компанию и, соответственно, увеличение уставного капитала.
Наконец, исследуемый Закон содержит положения о заемных обязательствах, что в силу природы традиционной модели конвертируемого займа (CLA) может регулироваться на основании общих принципов.
Также о легитимности конвертируемых займов упоминается в Законе о финансовых услугах и рынках 2000 года (ст. 421А) при определении группы лиц. Между тем ещё до принятия законов отношения по финансированию компаний с возможностью последующего приобретения доли участия имели место. По справедливому замечанию О.А. Рябцева, как и отечественный правопорядок, Великобритания, а точнее судебная власть, сталкивалась с проблемой конвертации при необходимости принудительного увеличения уставного капитала или выпуске акций [3]. При этом если в США традиционные модели финансирова-
ния в виде конвертируемых кредитных векселей (CLN) и конвертируемых кредитных соглашений (CLA) не нашли широкого распространения, то в Великобритании, напротив, их использование являлось обыденным. Во многом такое положение дел обосновывалось повышенной безопасностью для инвестора, в том числе, в случае ликвидации компании.
Дополнительным стимулом к использованию CLN/CLA с мая 2020 г. по декабрь 2021 г. служила программа «Фонд Будущего», запущенная правительством Великобритании для поддержки бизнеса во время экономического спада в связи с распространением инфекции COVID-19 [4].
Между тем инвестирование по модели CLN и CLA не лишено недостатков. В зарубежной литературе в соответствии с законодательством Великобритании выделяется два основных недостатка:
- природа заемного обязательства, при которой полученное финансирование отражается в качестве долга на балансе компании (что при наличии иных моделей, исключающих долговой характер, может стать камнем преткновения при поиске контрагентов) [6];
- отсутствует право на применение налоговых льгот по программам Enterprise Investment Scheme (EIS) и Seed Enterprise Investment Scheme (SEIS), разработанных для стимулирования инвестиций в акционерный капитал стартапов [7].
Имеющиеся недостатки предопределили возникновение иной модели финансирования, известной как соглашение о предварительной подписке (ASA), которое является аналогом ранее разработанного в США инструментария - SAFE.
ASA сохраняет основные преимущества своего американского аналога, такие как: простота заключения и исполнения; гибкость при определении условий конвертации; возможность для инвесторов участвовать в росте компании и получать капитализацию.
Но, как и любой инструмент финансирования, ASA имеет свои недостатки, в качестве основных можно выделить:
а) отсутствие должных мер защиты от потерь инвестиций;
б) риск возникновения конфликта в связи с наделением инвестора правами в большем размере, чем при вхождении в состав акционером посредством прямых инвестиций в капитал;
в) установление максимального предела оценки может привести к снижению притока новых инвесторов.
Видится, что какой бы способ участия в капитале венчурного предприятия ни был избран, ис-
ключение рисков не представляется возможным. Между тем по мере того как экосистема стартапов в Великобритании продолжает развиваться, ASA, вероятно, будет играть все более важную роль в финансировании их роста, поскольку предоставляет стартапам и инвесторам эффективный и гибкий инструмент для привлечения капитала и стимулирования инноваций.
Подводя итог вышесказанному, можно резюмировать, что прародители института конвертируемого займа намного продвинулись в построении схем отношений между компанией и инвесторами. Вероятно, что участниками корпоративных отношений накоплен солидный опыт использования принятых в 2013-2014 гг. моделей SAFE и KISS, характерных для США. Чуть более молодая схема инвестирования ASA, также базируясь на длительном опыте апробирования традиционных моделей конвертируемых займов, имеет успешное применение в юрисдикции Соединенного Королевства. Наконец, отечественному правопорядку, опираясь на опыт зарубежных стран, следует уделить внимание недостаткам и проблемам, возникающим при использовании договора конвертируемого займа, в целях снижения повальных злоупотреблений как со стороны инвестора, так и со стороны заинтересованных в финансировании стартапов. Попытку создания аналогичной модели договора в российской юрисдикции в свое время предпринял Фонд развития интернет-инициатив (ФРИИ) после принятия закона 2021 года, когда договор конвертируемого займа стал поименованным в российском законодательстве. Так, на сайте ФРИИ опубликован шаблон договора конвертируемого займа с различными альтернативными формулировками разделов договора с отсылками и комментариями к применимому законодательству. Можно сказать, что движение в сторону создания своих моделей договора в России ведется, и возможно, в будущем бизнес-инкубаторами и акселераторами будут предложены новые модели конвертируемого займа по аналогии с США, Великобританией и другими странами, где рассматриваемый правовой институт используется гораздо дольше, чем в России.
Список источников
1. Молотников А., Янковский Р. Конвертируемый заем и перспективы его имплементации в российскую правовую систему // Актуальные проблемы предпринимательского права / под ред. А.Е. Молотникова. М.: Стартап, 2015. Вып. IV. С. 104-111.
2. Трофимов И.П. Сравнение правового регулирования договора конвертируемого займа в США
и России // Евразийская адвокатура. 2023. № 6 (65). С. 104-108.
3. Рябцев О.А. Конвертируемый заём по модели SAFE: Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация) по направлению подготовки «Юриспруденция», уровень подготовки «Магистр», образовательная программа «Магистр частного права». Москва, 2022 [Электронный ресурс]. URL: https:// zakon.ru/blog/2023/05/24/konvertiruemyj_zayom_po_ modeli_safe_-_koncepciya_i_mehanizm_raboty_po_ rossijskomu_pravu.
4. Сайт проекта «Фонд Будущего» [Электронный ресурс]. URL: https://www.gov.uk/guidance/future-fund.
5. Джудичи Паоло, Агстнер Питер. Стартапы и корпоративное право: конкурентное давление Делавэра на Италию (и Европу) // European Business Organization Law Review. 2019. Vol. 20 (4). 14 ноября.
6. Перри Дж. SAFEs как новые финансовые инструменты / J. Perry, M. Bolanos, J. Eatman et al. // Business Law International. 2022. Вып. 23. С. 249.
7. Income Tax Act 2007 [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/3/contents/.
References
1. Molotnikov A., Yankovskij R. Konvertiruemy"j zaem i perspektivy" ego implementacii v rossijskuyu pravovuyu sistemu // Aktual"ny"e problemy" predprinimatel"skogo prava / pod red. A.E. Molotnikova. M.: Startap, 2015. Vy"p. IV. S. 104-111.
2. Trofimov I.P. Sravnenie pravovogo regulirovaniya dogovora konvertiruemogo zajma v SShA i Rossii // Evra-zijskaya advokatura. 2023. № 6 (65). S. 104-108.
3. Ryabcev O.A. Konvertiruemy"j zayom po mod-eli SAFE: Vy"pusknaya kvalifikacionnaya rabota (magisterskaya dissertaciya) po napravleniyu podgotovki «Yurisprudenciya», uroven" podgotovki «Magistr», obrazovateknaya programma «Magistr chastnogo prava». Moskva, 2022 [E"lektronny"j resurs]. URL: https://zakon. ru/blog/2023/05/24/konvertiruemyj_zayom_po_modeli_ safe_-_koncepciya_i_mehanizm_raboty_po_rossijskomu_ pravu.
4. Sajt proekta «Fond Budushhego» [E"lektronny"j resurs]. URL: https://www.gov.uk/guidance/future-fund.
5. Dzhudichi Paolo, Agstner Piter. Startapy" i korpora-tivnoe pravo: konkurentnoe davlenie Delave"ra na Italiyu (i Evropu) // European Business Organization Law Review. 2019. Vol. 20 (4). 14 noyabrya.
6. Perri Dzh. SAFEs kak novy"e finansovy"e instru-menty" / J. Perry, M. Bolanos, J. Eatman et al. // Business Law International. 2022. Vy"p. 23. S. 249.
7. Income Tax Act 2007 [E"lektronny"j resurs]. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/3/contents/.
Статья поступила в редакцию 12.07.2024; одобрена после рецензирования 15.07.2024; принята к публикации 15.07.2024.
The article was submitted 12.07.2024; approved after reviewing 15.07.2024; accepted for publication 15.07.2024.
