CC BY
193A.B. БЕГИЧЕВ, кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской академии адвокатуры и нотариата
ОСОБЕННОСТИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ СРЕДСТВ ДОКАЗЫВАНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ
В статье рассматриваются проблемы средств доказывания в гражданском и арбитражном процессах. Автором раскрывается понятие средств доказывания, проанализированы различные точки зрения о перечне средств доказывания. На основании проведенного исследования предлагаются новые самостоятельные выводы по рассматриваемому вопросу.
Ключевые слова: доказательства, средства доказывания, гражданский процесс, суд.
A.V. BEGICHEV, candidate of legal sciences, associate professor of the Department of notaries the Russian Academy of advocacy and notariat
FEATURES DEFINITION OF EVIDENCEIN CIVIL AND ARBITRATION PROCESSES
The problems of evidence in civil and arbitration proceedings. The author reveals the concept of evidence, analyzes the different points of view about the list of evidence. Based on this study provides new independent conclusions on the issue.
Key words: evidence, evidence, civil procedure, court.
В современных условиях важное значение приобретает проблема совершенствования процессуального законодательства. Развитие рыночной экономики актуализирует изучение и совершенствование гражданского и арбитражного процессов. Это неразрывно связано с такими принципами и ценностями, как свобода экономической деятельности, справедливость, права и свободы человека и гражданина1.
Эффективное функционирование правосудия по гражданским и арбитражным делам будет способствовать формированию устойчивой системы общественных связей2, а также институтов гражданского общества3 .
В юридической литературе неоднозначность подхода в ГПК РФ и АПК РФ к решению вопроса о перечне средств доказывания, которые суд вправе использовать в ходе рассмотрения гражданского дела по существу, неоднократно являлась предметом научных дискуссий. Оба кодекса под доказательствами понимают полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, благодаря которым орган
1 См.: Пашенцев Д.А. Несколько тезисов о правах человека // Вестник МГПУ. Серия «Юридические науки». 2011. № 1. С. 122.
2 См.: Рогачева Л.И. Взаимодействие государства и общества в условиях евразийской интеграции // Евразийский юридический журнал. 2013. № 2. С. 31.
3 См.: Грудцына Л.Ю. Частная соб-
ственность и гражданское общество в
России // Адвокат. 2008. № 6.
правосудия устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле4. В то же время законодатель, придерживаясь концепции, отражающей единство процессуальной формы и содержания судебного доказательства, подчеркнул, что эти сведения могут быть получены из объяснений сторон, третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов, а согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ также из «иных документов и материалов». Отсюда - большинство авторов пришли к справедливому выводу о том, что в АПК РФ, в отличие от ГПК РФ, круг средств доказывания не является исчерпывающим, тем более ст. 89, регулирующая арбитражные процессуальные правоотношения, описала «иные документы и материалы», включив в их число фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, прочие носители информации, например CD, DVD, SMS и т.д.5
Открытый перечень средств доказывания, зафиксированный в АПК РФ, наиболее адекватно отвечает
4 См.: Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. О способах правового регулирования в области средств доказывания: вопросы теории и практики // Гражданский и арбитражный процесс. 2005. № 7.
5 См.: Олегов М.Д. Доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 157.
постоянному развитию и совершенствованию современной науки и техники, позволяя арбитражным судам по сравнению с судами общей юрисдикции использовать новейшие коммуникационные технологии, связанные с закреплением и передачей той или иной информации. Отчасти это действительно так, поскольку доказательственная деятельность арбитражных судей не ограничивается чрезмерно жесткими рамками закона, становясь менее формализованной, что дает возможность приглашать в судебные заседания специалистов для дачи консультации, хотя в АПК РФ нет специальной статьи, посвященной данному субъекту правоотношений. Вместе с тем сама категория «иные документы и материалы» имеет определенные недостатки.
Следует согласиться с мнением М.А. Фокиной, которая обращает внимание на несоответствие ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 89 АПК РФ в части, касающейся аудио- и видеозаписей. Кроме того, «не ясно, почему к "иным документам и материалам" законодатель относит документы в письменной форме. Письменный документ — это текстовый документ, информация которого зафиксирована тем или другим типом письма. Письменный документ относится не к "иным", а к письменным доказательствам»6.
ГПК РФ пошел по более традиционному пути. В ГПК РФ не содержится определения средств до-
6 Фокина М.А. Доказательства - всему голова // ЭЖ-Юрист. 2003. № 20.
казывания, однако, исходя из содержания ч.2 ст. 55, следует, что сведения о фактах могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- видеозаписей, заключений экспертов. Таким образом, в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ ни о каких «иных документах и материалах» не говорится, а список средств доказывания подытоживает заключение эксперта. Предусмотренный в ст. 55 перечень средств доказывания является исчерпывающим. Суд не вправе использовать какие-либо иные доказательства7.
Очевидно, что буквальное толкование ст. 55 ГПК РФ дает основание полагать, что перечень средств доказывания является закрытым, и никакие иные источники информации не могут быть правомерными в гражданском судопроизводстве. Его догматичность сопряжена с двумя базисными тезисами, синтезированными в процессуальной науке за последние 50 лет, первый из которых гласит, что необходимо предельно широко понимать свидетельские показания, письменные и вещественные доказательства. Вследствие чего любые выступления юридически не заинтересованных лиц можно расценивать через призму свидетельских показаний, равно как под различными текстами и предметами подразумевать письменные
7 См.: Сергун А.К. Доказательства // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. С. 138.
и вещественные доказательства. Второй тезис указывает на специфику гражданской процессуальной формы, которая заключается, в частности, в том, что невозможно однозначно установить истинность информации, полученной до возбуждения гражданского судопроизводства.
Догма, относящаяся к гражданскому процессуальному праву, вполне оправдывала себя в течение определенного периода времени, так как придавала судопроизводству статичность, не допускала того, чтобы судейский корпус неоднообразно подходил к проблеме понимания доказательств и их системы. Тем не менее отметим неоднократные попытки, предпринимавшиеся с целью повлиять на сформировавшееся мнение, например предлагалось придать показаниям законных представителей статус самостоятельного средства доказывания. Законные представители вступают за представляемого в материально-правовые отношения, поэтому осведомлены о фактических обстоятельствах дела. Нет никаких правовых препятствий к тому, чтобы объяснения законных представителей рассматривать в качестве средств доказы-вания8.
Между тем современная юридическая наука и практика настойчиво требуют отказа от сложившегося стереотипа, который тормозит развитие научных исследований в
8 См.: Гражданский процессуальный
кодекс. Комментарий. М.: Спарк, 1996.
С. 80.
области доказательственного права. И если при принятии АПК РФ законодатель был более радикален в своих устремлениях, то новый ГПК РФ отдельные вопросы разрешил половинчато или вообще не смог разрешить, это относится прежде всего к доказыванию и доказательствам.
С одной стороны, правотворческий инструментарий и способ, использованные при формулировании ст. 55 ГПК РФ, свидетельствуют о том, что законодатель применил жесткое процессуальное регулирование (существует круг средств доказывания, за пределы которого правоприменителю выходить не дозволяется), с другой - наличествует достаточно большое количество норм, в которых речь идет об иных источниках доказательственной информации. Так, в ст. 74 ГПК РФ утверждается, что вещественные доказательства могут быть сфотографированы и приобщены к материалам дела, но почему-то в ст. 75 ГПК РФ касательно осмотра и исследования вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, о возможности фотографирования уже не упоминается. В ст. 184 ГПК РФ вновь отмечается, что результаты осмотра на месте заносятся в протокол, а уже к нему должны быть приложены видеозаписи, фотоснимки письменных и вещественных доказательств. Тем самым подчеркивается зависимый характер фотографий от протокола отдельного процессуального действия. Наряду с фотографиями во многих статьях можно встретить такую про-
цессуальную фигуру, как специалист, который дает пояснения и консультации9 .
В связи со сказанным возникает вопрос: как оценивать суду общей юрисдикции фотографии, пояснения и консультации специалистов и прочие источники, из которых можно почерпнуть информацию, если таковые не названы законодателем в перечне средств доказывания? Вышеозначенная точка зрения на примере пояснений и консультаций специалиста ведет только к одному выводу. «В силу ст. 188 ГПК суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений или оказания непосредственной технической помощи при исследовании письменных или вещественных доказательств, допросе свидетелей. При фотографировании, составлении планов и схем, отборе образцов для экспертиз и т.п., т.е. их пояснения и консультации доказательствами не являются»10.
Выходом из сложившейся ситуации могло бы послужить так называемое мягкое правовое регулирование, по аналогии с АПК РФ, либо закрепление на уровне закона указания на то, что строгое ограничение состава доказательств относится только к тем из них, которые содержат первоначальные, а не производные сведения.
Так, О.В. Исаенковаи С.Ф. Афанасьев считают, что придание пояснениям и консультациям специа-
9 См.: Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. Указ.соч.
10 Сергун А.К. Указ.соч. С. 138, 139.
листа полноценной доказательственной силы особенно важно в связи с появлением новых средств доказывания, таких как аудио- и видеозаписи, а равно модернизацией прежних, например, письменных доказательств, выполненных в цифровой форме либо в традиционной графической, но переданных посредством факсимильной, электронной и иной связи. Все дело в том, что в условиях технического прогресса суду становится все труднее устанавливать достоверность тех или иных сведений, которые извлекаются из названных средств доказывания, вследствие чего ему может понадобиться помощь специалиста11.
Впервые с подобной проблемой столкнулись и арбитражные суды, поскольку ст. 160 ГК РФ разрешила контрагентам экономических отношений при совершении сделок использовать факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровую подпись либо иной аналог собственноручной подписи, когда это допускается законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Еще до введения в действие Федерального закона от 10 января 2002 г. № ФЗ-1 «Об электронной цифровой подписи»12, сформулировавшего целый ряд ранее неизвестных по-
11 См.: Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. Указ.соч.
12 С 1 июля 2013 г. утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 63-Ф3 «Об электронной подписи».
нятий, таких как «электронный документ», «электронная цифровая подпись» и проч., Высший Арбитражный Суд РФ в своем письме от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» разъяснил, что, если стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они вправе представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.
Однако, если между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов при оспаривании одной стороной наличия подписанного договора и других документов арбитражный суд не может принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.
Иными словами, ВАС РФ в целях обеспечения достоверности доказательственной информации был
вынужден ввести два дополнительных критерия допустимости документов, имеющих электронный вид и подписанных посредством цифровой (электронной) подписи.
Впрочем, не все теоретики согласились с правильностью этого решения. «Представляется, что данная позиция ВАС недостаточно обоснованна. С одной стороны, ни гражданское материальное, ни процессуальное законодательство не предусматривают необходимости обязательного согласования сторонами в договорах, заключаемых в электронном виде, процедуры разрешения разногласий. С другой стороны, процессуальное законодательство (ст. 53 АПК и ст. 50 ГПК) четко закрепляет порядок распределения бремени доказывания между сторонами, каждая сторона должна доказать те факты, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений. Другое дело, сможет ли сторона доказать, а суд установить, что представленный электронный документ действительно исходит от другой стороны и (или) был ею подписан при помощи электронной подписи»13.
Несколько позднее тождественные проблемы появились и в деятельности судов общей юрисдикции. Для начала обратимся к аудио- и видеозаписям как средствам дока-
13 Олегов М.Д. Письменные доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. С. 171.
зывания по гражданским делам, из которых суд обязан получить важные доказательственные сведения, при условии представления записей субъективно заинтересованными участниками гражданского судопроизводства.
В ГПК РФ можно обнаружить несколько статей, в которых речь идет об аудио- и видеозаписях, и только в одной из них, а именно — в ст. 185 ГПК РФ (со ссылкой на ст. 182 ГПК РФ) предельно кратко описан порядок их исследования органом правосудия. Он подразумевает, что судья должен придерживаться следующих процессуально-правовых действий:
а) при воспроизведении аудио-и видеозаписей, содержащих сведения личного характера, открытое судебное заседание назначается только с согласия заинтересованных лиц, в противном случае исследование записей происходит без соблюдения принципа гласности;
б) воспроизведение аудио- или видеозаписей осуществляется в зале заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле; если это требуется, воспроизведение аудио- или видеозаписей повторяется полностью либо в какой-либо части;
в) в целях выяснения содержащихся в аудио- или видеозаписи сведений суд вправе привлечь спе-
циалиста, а в необходимых случаях назначить экспертизу.
Особого внимания заслуживает последнее из перечисленных действий. Законодатель в ч. 3 ст. 185 ГПК РФ говорит не о технической помощи специалиста суду при воспроизводстве аудио- или видеозаписей, а о «выяснении содержащихся в них сведений». Иными словами, объектом изучения здесь выступает само средство доказывания, причем профессиональные знания специалиста будут способствовать уяснению судом неких данных, извлекаемых из записи. В частности, специалист вправе в ходе консультации отметить, что информация, имеющая место в аудио- или видеозаписях, не может быть по каким-либо причинам расценена как соответствующая истине. После чего суд в идеале должен по собственному усмотрению назначить экспертизу или же довериться консультации специалиста с тем, чтобы поставить под сомнение подлинность записи.
Но это только в идеале, поскольку, как отмечалось выше, пояснения и консультации специалиста не входят в число средств доказывания, а следовательно, суду ничего не остается, кроме как поставить вопрос о назначении экспертизы для получения заключения эксперта и решить, кто ее будет оплачивать.
Подобная ситуация наблюдается и в отношении письменных доказательств, созданных посредством компьютерных технологий или же полученных с использованием факсимильной, электронной или другой
связи, позволяющей установить достоверность документа14.
Прежде всего отметим, что после длительной дискуссии в цивили-стической процессуальной литературе пришли к обоснованному мнению о том, что письменное доказательство нельзя приравнивать к документу, поскольку последний суть разновидность письменного доказательства, возникающего до судопроизводства и вне связи с ним, имеющего вещественную основу, на которой при помощи знаков выражены человеческие мысли, содержащие сведения о фактах, относящихся к рассматриваемому гражданскому делу15. В течение многих сотен лет вещественную основу письменных доказательств, как правило, составляла бумага, реже - глина, древесина, металл. Способ нанесения знаков на эту основу также был отработан, широко применялись и применяются химические (чернила, тушь) и механические средства (штамповка, гравировка, выжигание)16 .В силу этого данная разновидность доказательств приобретает устойчивость в течение какого-то периода времени, а «достоверность письменного доказательства зависит от степени заинтере-
14 См.: Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. Указ.соч.
15 См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 219 - 242.
16 См.: Власов А.А. Письменные дока-
зательства // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 160.
сованности субъекта в закреплении фактов, внимательности при составлении документа, умения правильно и четко излагать мысли и фиксировать восприятие в письменной форме, сохранять информацию в неизменном виде»17 .Очевидно, что письменное доказательство, изготовленное посредством компьютерной техники, или электронный документ как подвид первого, не отвечают такому признаку на наличие вещественной основы. Отсюда и возникают все остальные проблемы, связанные со стабильностью и достоверностью письменного доказательства, ведь в него в любой момент достаточно легко внести какие-либо дополнения и изменения, в том числе и в ходе передачи, «посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом» (ч. 1 ст. 71 ГПК РФ).
Между тем названные способы связи лишь в той или иной мере гарантируют истинность электронного письменного доказательства, и при желании заинтересованные лица вполне могут трансформировать как реквизиты, так и содержание документа, причем простым визуальным исследованием видоизменение суд не установит.
Поскольку доказательственное право в рамках науки и практики гражданского процесса является центральным, всякое половинчатое решение, затрагивающее вопросы
17 Треушников М.К. Указ.соч. С. 213.
доказывания и доказательств, а также их обеспечения неизбежно отражается на правоприменительной деятельности.
Конструкция ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, четко очерчивающая круг средств доказывания при переходе на состязательную модель правосудия по гражданским делам, ограничивает возможности суда и лиц, участвующих в деле, по установлению действительных обстоятельств правовой коллизии. Описание в Особенной части ГПК РФ иных источников доказательственной информации не выводит ситуацию на качественно новый уровень, так как суды при «жестком» правовом регулировании хотя их и используют, но при обосновании собственных решений избегают на них ссылаться18.
На основании изложенного, не вдаваясь в полемику, предлагаем рассматривать термины «средства доказывания» и «доказательства» как синонимы, в то же время, не забывая о том, что они не всегда совпадают по содержанию.
Библиографический список:
1. Власов A.A. Письменные доказательства // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003.
2. Грудцына Л.Ю. Частная собственность и гражданское общество в России // Адвокат. 2008. № 6.
3. Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. О способах правового регулирования в области средств доказывания: вопросы теории и практики // Гражданский и арбитражный процесс. 2005. № 7.
4. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003.
5. Пашенцев Д.А. Несколько тезисов о правах человека / / Вестник МГПУ. Серия «Юридические науки». 2011. № 1.
6. Рогачева Л.И. Взаимодействие государства и общества в условиях евразийской интеграции // Евразийский юридический журнал. 2013. № 2.
7. Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997.
8. Фокина М.А. Доказательства - всему голова // ЭЖ-Юрист. 2003. № 20.
18 См.: Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. Указ.соч.
