CC BY
53УДК 339.1:004.9
ОСОБЕННОСТИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ГРАНИЦ РЕЛЕВАНТНЫХ РЫНКОВ В ОБЛАСТИ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ
Н.С. Михайлова,
доцент кафедры гражданского права юридического факультета ФГБОУ ВО «Пермский государственный национальный исследовательский университет» 614990, Россия, г. Пермь, ул. Букирева, 15 E-mail: [email protected]
Аннотация: в современном мире цифровая экономика приобретает все большее значение. Учитывая это, в ЕС принята стратегия, в рамках которой планируется создание единого цифрового рынка Европы. Хозяйствующие субъекты, осуществляя деятельность на цифровых рынках, зачастую нарушают правила конкурентной борьбы. Поэтому в последнее время в административной практике Европейской комиссии появляется значительный процент дел, связанный с оценкой конкурентного поведения предприятий на цифровых рынках. В статье рассматривается вопрос об установлении границ релевантных рынков, выделяются особенности, связанные со спецификой цифровых рынков.
Ключевые слова: релевантный рынок, цифровые платформы, многосторонние рынки, персональные данные.
SPECIAL FEATURES OF DEFINING THE BOUNDARIES OF RELEVANT MARKETS IN DIGITAL ECONOMY
N.S. Mikhailova,
Perm State University
15, Bukireva st., Perm, Russia, 614990
E-mail: [email protected]
Annotation: digital economy is gaining more and more importance in the modern world. Proceeding from that, the UE adopted a strategy within which it is planned to make a single digital market of Europe. Acting on the digital markets, economic agents often violate the rules of competition. This is why the recent European Committee's practice faces a significant proportion of cases involving the evaluation of the competitive behaviour of the companies at digital markets. The article covers the problem of establishing the boundaries
of relevant markets, the peculiar properties associated with the digital markets special aspects are discussed.
Keywords: relevant market, digital platforms, diversified markets, personal data.
Организация экономического сотрудничества и развития, определяя цифровую экономику, указывает, что последняя включает основанные на цифровых технологиях рынки, которые стимулируют и упрощают торговлю товарами и оказание услуг1. В Европейском Союзе с 2010 г. в рамках стратегии «Европа 2020», включающей 16 инициатив, идет создание единого европейского цифрового рынка. Его создание расширяет возможности предприятий и увеличивает виды рынков, на которых хозяйствующие субъекты могут конкурировать друг с другом. Десятилетиями наработанные правила контроля за соблюдением предприятиями картельного законодательства ЕС, безусловно, применимы в условиях цифровой экономики, но специфика последней требует учета особенностей конкурентных отношений, складывающихся на цифровых рынках.
В конкурентном праве ЕС центральными вопросами являются вопросы концентрации предприятия, запрета картелей и злоупотребления доминирующим положением на рынке. Европейская комиссия во всех названных случаях при проведении соответствующих проверок должна определить границы релевантного рынка.
Релевантный рынок представляет собой область, в которой предприятия находятся в конкуренции друг с другом. От правильности определения границ рынка зависит оценка силы рыночной власти предприятий, степень влияния соответствующего хозяйствующего субъекта, значительность или незначительность ограничения конкуренции.
В Сообщении «О понятии релевантного рынка» от 09.12.1997 г.2 Европейская комиссия выделяет два вида рынка, границы которых следует установить: товарный (продуктовый) рынок и географический рынок. Географический рынок - это область, в которой предприятия предлагают конкретные продукты или услуги и в которой условия конкуренции одина-ковы3. Продуктовый рынок - это рынок взаимозаменяемых товаров. С позиции рыночного спроса, товарный рынок образуют все товары и услуги, которые с точки зрения потребителей служат для достижения одних и тех же целей. С позиции рыночного предложения в товарный рынок включаются все способы (пути) сбыта, которые, на взгляд производителя, могут
1 Compétition Committee of Organisation for Economic Cooperration and Development: The Digital economiy. 2012 // Competition Law&Policy. 2013.
2 ABI. C372 yom 09.12.97. S. 5.
3 Mettmacker E. EU-Wettbewerbsrecht. Munchen. 2002. Rn.61/
быть взаимозаменимы. Поскольку в условиях цифровизации объективно уменьшаются издержки предприятий (цифровых платформ) на производство новых товаров, то в определении релевантного рынка большую роль начинает играть концепция рыночного предложения.
Когда речь идет о цифровых рынках, определение границ релевантных рынков зачастую представляет некоторую сложность. Так Европейская комиссия в решении по делу о слиянии Apple/Shazam от 06.09.2018 г., определяя рынок услуг распространения потоковой музыки, пришла к следующим выводам: вопрос о том, включает ли соответствующий товарный рынок как потоковое вещание, так и загрузку музыки, может быть оставлен открытым (п.18 решения); точный географический охват рынка приложений для потоковой передачи цифровых данных остается открытым (п.19 решения); вопрос о том, является ли географический рынок лицензируемых музыкальных данных национальным, европейским или глобальным, оставлен открытым (п.26 решения)1.
В деле о слиянии Google и DoubleClick Европейская комиссия в качестве релевантного рынка определила рынок интернет-рекламы. При этом указав, что данный рынок может быть подразделен по дополнительным критериям (текстовые и нетекстовые объявления; прямые продажи и посреднические продажи через распространение и обмен объявлениями), Европейская комиссия оставила такое определение соответствующего товарного рынка открытым (п.5)2.
Проблематичность определения релевантных рынков в условиях цифровой экономики обусловлено рядом причин.
Во-первых, границы цифровых рынков постоянно изменяются.
По общему правилу соответствующие инструменты (индикаторы) определения рынков базируются на статичных подходах к релевантным рынкам. Применительно к цифровым рынкам можно сделать вывод о том, что они находятся в постоянной динамике, так как хозяйствующие субъекты, конкурируя друг с другом, создают новые модели, при этом старые рынки трансформируются и создаются новые рынки. Как в свое время отмечала Европейская комиссия в Руководстве по анализу рынка для сетей и услуг электронных коммуникаций «в секторе, характеризующемся инновациями и быстрой технологической конвергенцией, любое текущее определение рынка становится неточным или неактуальным в ближайшем будущем»3.
Во-вторых, многие цифровые услуги безвозмездны, и, следовательно, применение типичных инструментов (индикаторов) определения релевантных рынков неэффективно.
1 ABI. .C 417 vom 16.11.2018. S. 4-9.
2 Case COMP/M.4731.
3 ABI C 165. vom 11.06.2001.
Когда услуги предлагаются бесплатно, конкурентные ведомства часто утверждают, что без цены нет рынка. Такой вывод формулируется ввиду того, что одним из инструментов определения границ рынков выступает SSNIP-тест. Данный тест используется для оценки взаимозаменяемости продуктов. Применяя SSNIP-тест, Европейская комиссия определяет, будут ли потребители при незначительном, но продолжительном изменении цены (от 5 до 10%) переключаться на аналогичные товары/услуги1. Если потребители начинают искать замену, то наиболее близкие товары и близлежащие территории включаются в состав продуктовых и географических границ рынков. Если потребители не переключаются на другие товары, в том числе обращающиеся на других территориях, то считается, что границы товарного рынка определены.
Когда оцениваемые как взаимозаменяемые продукты или услуги изначально являются бесплатными, то использовать SSNIP-тест невозможно. Поэтому некоторые авторы предлагают внести изменения в традиционном тесте SSNIP для учета непрямых сетевых эффектов между двумя сторонами рынка2. В частности, считается правильным применять единый модифицированный SSNIP-тест, измеряя общую прибыльность небольшого повышения итоговой цены, устанавливаемой платформой3.
Следует также учитывать, что тезис «без цены нет рынка» применительно к цифровым рынкам не соответствует действительности, о чем свидетельствует практика Европейской комиссии.
Так, Европейская комиссия оштрафовала Google на сумму 2,42 млрд евро за злоупотребление доминирующим положением на рынке в качестве поисковой системы. Согласно выводам Европейской комиссии, Google предоставляло незаконное преимущество собственному сервису сравнения покупок. В 2004 году Google вышел на отдельный рынок сравнительных покупок в Европе с продуктом, который с 2013 г именуется «Google покупки». Он позволяет потребителям сравнивать товары и цены на товары в Интернете. С 2008 г Google начал внедрять на европейский рынок изменения в стратегии своего торгового сервиса. Эта стратегия основывалась на том, что Google занимает доминирующее положение в общем поиске в Интернете. Пользуясь своим положением на всех общедоступных рынка интернет-поиска в Европе (в 31 государстве), Google систематически отдавал главные места размещения своему собственному сервису сравнения покупок: когда потребители вводили запрос в поисковую систему Google, на первом месте отображался сервис «Google покупки». В резуль-
1 ABI. C372 vom 09.12.97. S. 5.
2 Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 1 С. 228.
3 Filistrucchi L., Geradin D., Van Damme E., Affeld P. Market definition in two-sided-markets: theory and practice // Journal of Competition law and Economics, 10 (2), 2014. S. 293-339.
тате Google понизил рейтинг конкурирующих торговых сервисов, так как для потребителей сервис сравнивания покупок Google был более заметен, чем конкурирующие торговые сервисы, и потребители чаще пользовались сервисом «Google покупки». В данном случае, несмотря на то, что услуги по поиску в Интернете потребители получают бесплатно, комиссия определила границы рынка интернет-поиска1. Согласно выводам, сделанным в решении по данному делу, следует выделять рынок поисковых услуг и рынок услуг по сравниванию цен. «Предоставление услуг общего поиска представляет собой отдельный товарный рынок, поскольку (i) он представляет собой экономическую деятельность;
(ii) существует ограниченная заменяемость на стороне спроса и ограниченная заместительная способность на стороне предложения между службами общего поиска и другими онлайн-услугами;
(iii) этот вывод не меняется, если рассматриваются общие службы поиска на статичных устройствах и мобильных устройствах».
Кроме того, как отмечалось неоднократно в литературе и практике, бесплатность услуг на цифровых рынках по факту таковой не является.
Прежде всего, потребителям зачастую предлагается воспользоваться действительно бесплатно базовой версией продукта, но дальнейшее его использование с дополнительным сервисом уже осуществляется за плату. Также пользование цифровыми продуктами потребители могут оплачивать в иных «нетипичных» формах (в виде рекламы, путем оплаты своими данными). Например, в Facebook услуга обмена сообщениями бесплатна, но предполагала сбор данных для целевой рекламы. Таким образом, компании предлагают индивидуумам бесплатные услуги с целью получения ценных персональных данных, которые помогут рекламодателям лучше делать целевую рекламу для воздействия на поведение2. Европейская комиссия в указанном ранее деле Google Search (Shopping) сделала вывод, что за результаты поиска, которые пользователям предоставляет поисковая система Google, пользователи платят своими данными3. Поскольку данные пользователей превращаются в товар, в ЕС начинает складываться практика, когда использование персональных данных становится средством конкурентной борьбы, так как обладание данными позволяет укреплять рыночную власть на цифровых рынках.
Также использование персональных данных ставит перед законодательством ЕС проблему обеспечения прав пользователей на свои данные. В связи с этим Европейским парламентом и советом 27.04.2016 г. принят Регламент № 2016/679 «О защите физических лиц в отношении обработки
1 ABI. C 009 vom 12.11.2018. S. 11.
2 Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 1. С. 224.
3 ABI. C 009 vom 12.11.2018. S. 11.
персональных данных и о свободе перемещения таких данных»1. Указанным актом предусмотрены право физических лиц на информацию о том, что происходит с их персональными данными, право на забвение, установлено ограничение на использование данных для «профилирования» (любой вид обработки персональных данных, который включает в себя использование персональных данных для оценки определенных личных аспектов (в частности, интересов, прогнозирование поведения и т.д.).
В-третьих, для цифровых платформ часто необходимо установить более чем один релевантный рынок.
Цифровые рынки нередко характеризуются многосторонними параметрами и перекрестными внешними эффектами2.
Как указывается в литературе, рынки, на которых хозяйствующий субъект создает продукт, позволяющий двум или нескольким различным группам пользователей взаимодействовать друг с другом (находить друг друга и совершать экономический обмен), называют двусторонними (многосторонними) рынками. Понятие двустороннего рынка тесно связано с понятием платформы, нередко используемым как синоним. Платформами называют организации (фирмы), которые посредством различных продуктов, услуг, сетей или их комбинаций объединяют две группы участников на двусторонних рынках.3 Цифровые (онлайн-платформы) - это поисковые системы, социальные сети, веб-сайты для обмена видео и т.д.
Европейская комиссия в случаях существования многосторонних платформ должна определить следует ли устанавливать границы одного или нескольких релевантных рынков. Ошибочный вывод по данному вопросу может воспрепятствовать конкурентному органу правильно оценить взаимодействие между рынками, обслуживаемыми многосторонними платформами.
Ряд зарубежных авторов4 в 2013 г. проанализировали несколько европейских и национальных картельных решений, связанных с двусторонними платформами на цифровых и нецифровых рынках. Одним из сделанных в результате анализа выводов стал вывод о том, что при решении вопроса о том, какое количество рынков следует определять, органы по вопросам конкуренции если не разграничивали цифровые рынки на транзакционные и нетранзакционные, испытывали сложности.
Разграничивать цифровые рынки на транзакционные и нетранзакци-оонные видится зарубежными специалистами необходимым, так как для транзакционного цифрового рынка следует определить один соответству-
1 ABI. L 119 vom 04.05.2016.
2 Ючинсон К.С. Указ соч. С. 228.
3 Шаститко А.Е., Паршина Е.Н. Рынки с двусторонними сетевыми эффектами: специфика предметной области // Антимонопольное регулирование. 2016. Т. 10. С. 13.
4 Filistrucchi L., Geradin D., Van Damme E., Affeld P. Market definition in two-sided-markets: theory and practice // Journal of Competition law and Economics, 10 (2), 2014. S. 293-339.
ющий рынок, а для нетранзакционного цифрового рынка - несколько релевантных рынков для каждой стороны платформы.
Транзакционный рынок - это рынок многосторонний, но при проведении соответствующих административных процедур в картельной области такой рынок следует рассматривать как единый рынок1. Это связано с тем, что стороны транзакционного рынка напрямую взаимодействуют друг с другом, и косвенные сетевые эффекты полностью интегрированы во взаимодействие между пользователями с обеих сторон платформы. Так, в 2015 г. Европейская комиссия инициировала расследование в отношении политики, проводимой Amazon. Amazon, являясь крупнейшим дистрибьютером электронных книг в Европе, используя свое доминирующее положение, в контрактах с издателями предусмотрела положения, согласно которым издатели должны были информировать Amazon о более благоприятных или альтернативных условиях, предлагаемых конкурентами, а также издатели электронных книг должны были предлагать Amazon условия не хуже, чем конкурирующим дистрибьютерам. В данном случае книготорговцы конкурируют по обе стороны платформы, потому что они конкурируют с другими книготорговцами за одну и ту же аудиторию. Продавцы и покупатели электронных книг в этой ситуации взаимодействуют напрямую. В этом деле Европейская комиссия определила как релевантный рынок европейский рынок розничного распространения электронных книг на английском и немецком языках.
На нетранзакционных рынках стороны цифровых платформ напрямую друг с другом не взаимодействуют. В данном случае на каждой стороне платформы несколько рынков, и при проведении административных процедур каждый из таких рынков должен быть определен органом по конкуренции. Продукт может конкурировать на одной стороне рынка, но не с другой. Например, телевизионные компании конкурируют с издателями печатных СМИ за рекламодателей, но не за конечных пользователей. В такой ситуации должен быть определен рынок рекламы, рынок для вещательных СМИ и рынок для печатных СМИ, владельцы одной или нескольких платформ играют решающую роль2. Когда речь идет о нетранзакцион-ных рынках, презюмируется множественность рынков.
Значение правильного определения количества релевантных рынков демонстрирует решение Европейской комиссии по делу Google /DoubleClick3. Европейская комиссия одобрила слияние компаний Google и DoubleClick. Проверяя возможность влияния на конкуренцию будущей концентрации, Европейская комиссия определила следующие рынки. Поскольку Google в основном занимается предоставлением рекламных площадок в Интернете, то-
1 Там же.
2 Van Gorp N. Batura O. Herausforderungen fur die wettbewerbspolitik in einer digitalisierten Wirtschaft. 2016. S. 61. // http://www.europarl.europa/eu/studien.
3 Case COMP/M.4731
варный рынок был определен как общий рынок онлайн-рекламы. DoubleClick осуществляет активную деятельность в сфере медийной рекламы. Технология показа рекламных объявлений представляет собой отдельный рынок, отличный от технологии показа рекламы для текстовых объявлений. На рынке технологии показа медийной рекламы необходимо сделать еще одно подразделение между предоставлением таких услуг рекламодателям и предоставлением таких услуг издателям (п.5,6 решения). Как указывалось в литературе, Европейская комиссия неверно определила количество многосторонних рынков, которые могут быть затронуты исследуемой концентрацией. В частности, не были приняты во внимание рынки потокового видео либо навигационных служб1. Обращалось также внимание на то, что Европейская комиссия должна была определить один или несколько нетранзакционных рынков для пользователей Google, либо ей следовало аргументировать, почему в рамках исследования иные рынки не признаются релевантными. Через слияние с DoubleClick Google может получить доступ к данным онлайн-пользователей, и сможет использовать эти данные для повышения эффективности адресной рекламы, тем самым повышая привлекательность своих платформ для рекламодателей. Благодаря слиянию с DoubleClick Google может усилить свои позиции на многосторонних рынках онлайн-рекламы, так как Google может использовать приобретенные активы (базы данных DoubleClick, основанные на отслеживании с пользовательскими настройками и сетевого поведения (tracking cookie)) для улучшения как своего алгоритма поиска, так и для целевой рекламы на своих собственных платформах2.
Библиографический список:
1. Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 1 С. 228.
2. Шаститко А.Е., Паршина Е.Н. Рынки с двусторонними сетевыми эффектами: специфика предметной области // Антимонопольное регулирование. 2016. Т.10. С. 13.
3. Competition Committee of Organisation for Economic Cooperration and Development: The Digital economiy. 2012 // Competition Law&Policy. 2013.
4. Filistrucchi L., Geradin D., Van Damme E., Affeld P. Market definition in two-sided-markets: theory and practice // Journal of Competition law and Economics, 10 (2), 2014. S. 293-339.
5. Mettmacker E. EU-Wettbewerbsrecht. München. 2002. Rn.61/
6. Van Gorp N. Batura O. Herausforderungen fur die wettbewerbspolitik in einer digitalisierten Wirtschaft. 2016. S. 61. // http://www.europarl.europa/ eu/studien.
1 Van Gorp N. Batura O. Herausforderungen fur die wettbewerbspolitik in einer digitalisierten Wirtschaft. 2016. S. 62. // http://www.europarl.europa/eu/studien.
2 Filistrucchi L., Geradin D., Van Damme E., Affeld P. Market definition in two-sided-markets: theory and practice // Journal of Competition law and Economics, 10 (2), 2014. S. 293-339.
